论刑法中持有行为的性质归属

李凌云

【摘要】持有问题是持有型犯罪研究的基础问题也是核心问题，刑法中对“持有”的性质归属存在众多的理论争论，本文通过对“持有”是否属于行为、持有型犯罪设立的原因以及禁止规范与命令规范性质的探讨，对“持有”行为形态的归属问题，做一简单分析。

【关键词】持有 危害行为 不作为

“持有”，在汉语百科的意思是指掌管，保有。但在刑法理论中的持有则专指对某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态，在英美法系的国家，规定有大量的持有型犯罪（即在客观方面表现为对特定物品的“持有”，被认为属于刑法中一类特殊的犯罪类型），但在大陆法系，刑法理论中通常把犯罪行为分作违反禁止性义务的作为犯罪和违反命令性义务的不作为犯罪，没有将持有行为单独讨论。我国刑法上的持有主要指的是一种状态，是现时的对某些法律禁止的物品的占有、支配的状态，那么这种状态究竟属不属于犯罪行为;如果属于犯罪行为，是属于作为行为还是不作为行为，亦或是第三种行为方式？

一、“持有型犯罪”设立原因

要讨论持有的行为属性，可以先来研究下为何各国刑法都普遍设立持有型犯罪。“持有”和作为、不作为最大的不同就是，作为或不作为这两个术语本身均不是罪名，它们可以相对自由地体现在不同罪名中，所以在犯罪构成中出现的数量是不确定的。而“持有，类罪名在我国刑法典中是以列举的方式规定的，之所以采取这样的立法模式，主要是出于严密刑事法网、降低证明标准、提前控制犯罪、惩罚早期预备行为来防止严重犯罪四方面进行考虑。

这在一些国外立法中体现尤为明显，例如持有凶器罪、持有犯罪工具罪。我国刑法中对毒品、枪支弹药等物品的禁止持有，也有这方面的考量，可以预料，今后我国立法中持有型罪名也会逐渐增加。刑九新增加的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪也反映了这一趋势。

由此可见，设立持有型犯罪的原因主要是司法实践需要和刑事政策预防犯罪需要，持有型犯罪存在有其特定的意义，具有其独立存在的价值。

二、“持有”是否属于行为

首先，应认为持有是一种行为。我国刑法中“行为”一词有三个层次的含义，①最广义的行为，泛指人的一切行为，不论是否为犯罪行为。②广义的行为，同犯罪行为含义相同，意指犯罪这种行为，就是包括主观要件和客观要件在内的，有机统一而构成犯罪的行为。③狭义的行为，专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为。我们认为持有是一种行为，即讨论持有型犯罪中的持有是否属于狭义的行为——危害行为。

我国刑法中的危害行为在客观上是人的身体动静，“动”是指身体的活动，包括四肢活动，如举手投足，使用工具和其他身体动作。“静”是指身体的相对静止，它是没有积极的身体动作，但在特定情况下仍然属于行为的形式。持有是一种事实上的支配状态，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配的关系。这种关系往往表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制，只要行为人明知自己控制的是特定物品即可。所以，持有应当属于危害行为的静态行为。

根据上述讨论，持有属于行为没有问题，那么由于持有独有的特征，持有究竟属于何种形式的行为仍需继续讨论。这一问题在学界主要有四种观点分别是作为说、不作为说、择一行为说以及独立行为说。学界目前对此并未形成通说，笔者认可第三种观点，应当视情况论证持有行为的性质。当然无论持有属于何种行为形式，其都具有极高的法治价值。

三、持有行为性质归属

要讨论持有行为性质归属，首先要区分作为与不作为犯罪的主要区分点。由于学界对作为和不作为的区分主要采用规范说的标准，所以此处不再赘述各种区分方式。

作为违反的是禁止性规范，即法律禁止去做而去做。不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式，行为人负有实施某种行为的特定法律义务及作为义务，是不作为成立的前提条件。这样作为与不作为的分类就被转变为命令性规范和禁止性规范的区分。要讨论持有属于作为还是不作为，即讨论持有违反的命令性规范还是禁止性规范亦或者区分不同情况分别违反了禁止与命令规范。

持有型犯罪最大特征是法律不关注如何取得，也不关注特定义务的履行，即不关心先前行为也不关注持有后的行为，只责难当前的状态。之所以这样设计，在前文设立持有型犯罪的原因中已经讨论过，持有型犯罪中对特定物品的获取与处理行为往往会构成刑法已规定的更为严重的犯罪，因为实践中很难证实行为人获取行为与处置行为的情形，即为了减轻公诉机关的压力和保护持有型犯罪独立存在的价值，否则刑法关于持有犯罪的立法本意将会落空。

虽然刑法规范关于持有犯罪的规定，关注的只是已经存在的持有行为及其状态，而获取行为及持有后的处置行为排除于评价之外，但笔者认为要考量持有行为违反的究竟是命令性规范还是禁止性规范时，可以把获取行为和后续行为纳入到考量范围综合考量。行为人对特定物品的最初持有的事实与状态是行为规范的前提条件。如果该前提条件是善意的，即该行为人对同特定物品的获得，是出于善意，此时并未存在很紧迫的法益危险状态，法律期待其后续行为是履行义务，所以这种情况下应当是命令性规范;如果行为人对特定物品的获得是出于恶意，那此时该获取行为已导致法益处于极度危险状态，为保护法益和考虑现实可行性，法律规范对他的要求则下降一个档次，由期待其承担的义务变为禁止其实施接下来的危害行为，此时应当属于禁止性规范。

綜上所述，在现行规定可以解决问题的情况下，笔者认为可以根据原因行为是否合法来决定持有行为的性质，如果原因合法，则是不作为;如果原因不合法，则是作为，单纯的认为是作为行为还是不作为行为都不合理。