民事诉讼证明责任中自由裁量权的审查标准

(重庆大学 重庆 400000)

证明责任是民事诉讼法中极具实践性的课题。根据民事诉讼法的相关规定可知，人民法院在受理案件后，当事人在答辩期间向受诉人民法院提出的意见和主张，集中体现法院享有自由裁量权的重点环节在于对“证明责任分配”的处理方式上。色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出:“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释，司法自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事。换言之，具体案件中证明责任的分配问题将是最后一道更具决定性的门槛。由此可知，如果证明责任分配合理，根据证明责任作出的裁判就能证明其正当性；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律无充分理由情况下强迫一方承担败诉的巨大风险。为此，法院的“审查”就成为证明责任最后如何落实的关键所在，而审查的重点就具体落在对证据的认定上。俗话说，证据是诉讼之父，在法官受到内在约束和外在约束之下，对证据审查的结论就是支持自己认定事实，进而决定裁定成立与否的有力说明。但是，随着实践的逐渐深入,民事诉讼证明责任中的自由裁量权所固有的一些弊端也逐渐凸显,过大赋予自由裁量权的裁量空间，法院的地区特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，引发一系列突出问题。为此，笔者通过明确证明责任审查的标准，达到法院对自由裁量权行使的外在限制。

一、证明责任中自由裁量权的审查标准概述

就证明责任本身而言，早在罗马法时期就已经确立了证明责任的两条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张的人有证明义务，否定的人没有证明的义务”①，确立时间早意味着实践性和可操作性强。首次以制定法方式赋予法官证明责任自由裁量权的规定，主要集中在《民事证据规定》第7条，规定指出：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”理论上说，《民事证据规则》第7条赋予法官证明责任自由裁量权可能有两种情形：一是相对于立法明定的证明责任规则，强调法院在适用既定规则导致不公时具有裁量权力，这种权力只有最高人民法院实际上有权行使或对下级法院的裁量请示作出决定②；二是普遍赋予各级法院法官证明责任配置裁量权，以便应对社会的变迁和克服法律自身的局限。基于结合实践和普适性的考虑，笔者主要从后者切入，确定“适用法律是否正确”的名义对实际存在的证明责任自由裁量判决进行严格审查。当然，这个问题也是十分复杂的，所谓见仁见智。正如日本学者棚濑孝雄的论断倒是合适的：“关于审批过程中存在着裁量余地这一点，今天在学者和实际工作者之间基本已无人表示怀疑，但谈到裁量的程度，问题就变得非常困难。③”为此，笔者从基准的结构进行阐述，为自由裁量的程度提供基准，以期达到便于操作，易于借鉴的结果。

二、证明责任中自由裁量权审查特性

根据《民事证据规定》第3条可知，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。这也是对自由裁量权在证明责任中审查定位的一个具体因为“谁应当提供证据”是启动民事诉讼程序之后法官首先要解决和感受至深的问题④。与此同时，法官们更直接地指出：“在讨论指导举证方法时，必须把它限于狭义的行为意义层面上，才能帮助我们更好地理解举证方法与法官如何指导举证的关系。”笔者认为，这种指导的方向最直观表达了法院对此类案件的整体倾向，其结果也必然会对案件审查中法官自由裁量权的范围造成很大的影响，法官及当事人也会因为法院的“指导”有所倾向。在我国现有的两大诉讼制度因素中，对“指导”的定性要求，显得尤为突出。一是法官证据调查权力受到限制，而诉讼当事人的举证意识和能力又相对比较薄弱；二是举证时限制度带来的不利惩罚是“怠于举证”而不是“不知而未举证”⑤。

(一)明确证明责任中自由裁量权审查的真实性

客观真实作为司法中的指导理念，因其证明的程度标准和对诉讼裁判的现实意义，一直是困扰各法院裁判的现实问题。目前我国的诉讼制度、司法实践和民众观念也清楚地显示出客观真实理念“冰冻三尺”的一面。就民事诉讼而言，比如在事实真伪不明情形下依据证明责任作出判决的裁判方式在基层司法中有时难以实行⑥。在此前提下，各法院开始引入《民事证据规定》第73条法律真实(如高度盖然性)的标准，以期有效提高诉讼当事人对法官自由心证的预测，并依据证明责任的要求框定裁判的大致结果，同时也有效压缩法官自由心证的适用空间，防止裁判简单化的武断倾向，更注重对于证据的全面考量，体现法律设置法官行使自由裁量权发现证明责任批判效能的初衷——“最后的救济”“最后一招”⑦，高效发挥证明责任本身具有的正面功能。当然，法律真实毕竟不是客观真实，它是综合性将制约条件和其他重要价值等纳入自己的体系之中，而不像客观真实理念那样将真相作为唯一的目标和评价标准。随着这种法律真实的价值判断在各法院中的引入，导致出现一定程度上的裁判结果不一致的情况。为此，笔者认为各法院完全可以借助证明责任的这一“正面功能”，及时达成“多大程度”适用自由裁量权的共识，解决“同一性”的诉讼问题，统一诉讼尺度，而不是只从自由裁量权本身出发，将自己陷入模糊不清的尴尬境地。

(二)明确证明责任中自由裁量权审查的法定性

关于证据的审查，我国立法都有明确的规定。例如，《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”因此，作为审查主体的人民法院，应当严格按照法院规定的程序，依法对证据进行审查与认定。就证明责任而言，在诉讼各方提交具有客观、实在证据形式的信息载体的情况下，法院应对其证据存在的形式进行审查和认定，不能主观臆断，同时也对证据基本属性，即证据的合法性、客观性和相关性进行审查和认定。于此同时，法定性作为各院审查和认定案件的“标尺”，有着不可替代的地位，可有效防止诉讼当事人步入“黑夜行舟”的窘境，增加诉讼案件的透明度。

(三)明确证明责任中自由裁量权审查的制度性

在这里笔者所说的制度性与法定性有着质的区别，前者侧重于特殊性，后者侧重于普遍性。这种“制度性”主要是为了进一步规范特定的辖区内法院在证据责任中适用自由裁量权的行为，促进法官依法、合理行使自由裁量权，维护诉讼当事人合法权益，根据现行有效的法律、法规、规章和规范性文件的规定，结合辖区实际，制定的适用自由裁量权的基准制度。目前，各法院已建立了相应的基准制度，主要对裁量适用规则、裁量程序规则和裁量行为监督进行了明确和细化，相当于对适用自由裁量权的法定依据进行有效解读。当然这种解读，对各法院适用自由裁量权有一定的帮助，但是毕竟属于“内部参照”执行的文件，其效力不足外人道。鉴于这种基准制度的内部性和约束主体的限制性，笔者认为在援引此类文件中的适用规则时，尽量持谨慎态度，避免直接向诉讼当事人简单粗暴地解释适用自由裁量权时引用“内参”的说法，减少诉讼矛盾，维护诉讼适用的权威性。与此同时，人民检察院使用的抗诉和检察建议的监督方式，对其人民法院及其工作人员行使自由裁量权的行为进行了有效的制度监督，适用比较灵活，进一步促进基准制度的内部良好运作。

(四)明确证明责任中自由裁量权审查的被动性

法官依法定程序对证据及其中的信息进行分析、对证据及其信息是否客观真实、证据事实及其对待证事实能否证明做出的判断与认定，与诉讼当事人对证据的自行审查有质的区别。就证明责任而言，法院采取裁定的方式作出，就决定了这类案件属于“就证据审证据”的特点，能让法官依职权调取证据的范围较窄。法官通过对证明责任的证据进行审查，并依据法定程序对证据及其信息是否客观真实做出分析和判断，从而得出结论性的认定，以保证正确地查明案件事实和正确地适用法律，让诉讼当事人成为自我归责主体，强调当事人的主体地位，以及法官的中立地位，构建现代民事诉讼的和谐结构，更贴合民事法律关系的私人性，尊重和保障当事人的诉讼利益，减少自由裁量权的适用外延及“非必要性”主动审查给诉讼当事人带来的认知错误，提高各院审查和认定民事诉讼案件的效率。

(五)明明确证明责任中自由裁量权审查的程序性

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定的“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不表示肯定或否定，视为对该事实的承认。换言说，根据我国诉讼法的规定，证明责任的诉讼证明中，对于诉讼当事人提出、对方当事人没有异议的证据事实，只要没有明显的错误，法院应当直接认定为事实。这个举例从侧面揭示了各院应遵守的规则，即符合诉讼程序的诉讼行为，各院不得再适用自由裁量权加以干预，突出诉讼程序性的显著内涵，提高诉讼的可预测性。

三、结语

总之，确立证明责任中自由裁量权的审查标准，对诉讼当事人而言，保护其权利能得到最大利益的维护和救济；对整个法院而言，能够更好地节约司法资源，提高诉讼效率，加大对复杂案件的审查力度，防止诉讼当事人“人为”的人情选择，均衡各法院的诉讼案件审理水平，提高法院素质，均衡各法院的诉讼案件审理水平，充分发挥各法院的地区特色和优势，优化其适用自由裁量权的审查标准，为司法彰显其“公正公平”的应有之义。