从《残疾人权利公约》看我国新成年监护制度*

李 霞 陈 迪

一、引言

2017年3月颁布的《民法总则》设专节17个条文对监护制度作专门规定，还有权利能力和行为能力、法律行为、代理等10个与成年监护制度直接相关的条文。成年监护制度主要是对精神的、心智的、肢体的残疾人，以及部分高龄者民事权利的保护。民事权利作为人权重要组成部分，《残疾人权利公约》（以下简称《公约》）已经为该类残疾人的权利保护提供了基本标准，其中第12条就是针对成年人行为能力和监护的规定。我国早在2008年就作为缔约国第一批签署了《公约》，因此，作为保护残疾人的人权重要内容的成年监护制度，从立法、法律解释和法学研究等，都应以《公约》尤其是第12条为标准，这也是中国自愿履行国际义务的承诺。

二、《公约》对成年监护法的倡导标准

（一）肯定残疾人的民事行为能力，废除无行为能力制度

《公约》第12条提出，缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律能力（legal capacity）。从体系解释即结合《公约》第3项各国应为残疾人行使法律能力提供协助的表述可知，法律能力包含了权利能力和行为能力，但这里主要是指行为能力。①黄诗淳：《从身心障碍者权利公约之观点评析台湾之成年监护制度》，载《月旦法学杂志》2014年第10期。《公约》肯定残疾人具有与正常人一样的法律能力，因此，要限制残疾人的行为能力必须满足两个条件：第一，经过司法审查；第二，根据司法审查结果划定残疾人行为能力的限制范围，而不能一刀切地剥夺其从事所有法律行为的能力。

因此，各缔约国不得再保留传统民法中的无行为能力制度。因为无行为能力制度的法律后果，在于被宣告无行为能力或限制行为能力后，成年被监护人的行为能力一刀切地受到限制，在任何场合一律没有行为能力或限制行为能力，②龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第259～260页。这显然是与《公约》要求相反的。

（二）尊重余存能力，支援自我决定

《公约》在序言中开宗明义地提出，确认个人的自主和自立，包括自由作出自己的选择，对残疾人至关重要。因此，尊重自我决定是《公约》的基本精神。社会经验表明，残疾人并非一概全无行为能力，例如心智障碍症状较轻者，完全可以从事日常生活相关的法律行为，只是重大事件可能判断力不足而需要支援。③郭明政：《禁治产与成年人监护制度之探讨》，载《固有法制与当代民事法学：戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》，三民书局出版社1997年版，第350页。更重要的是，“残疾”如果成为社会对残疾人的标签并据此剥夺其行为能力，则将成为自我实现的预言，令许多本具有余存能力的残疾人因长期禁止参与社会生活，缺乏锻炼意思表示的机会而逐渐丧失余存的能力，近似于习得性无助。④see ：B.Winick，The Side Effects of Incompetence Labelling and the Implications for Mental Health， Psychiatry，Public Policy & Law，Vol.1，1995，p.437.也就是说，残疾人不仅有条件实现自我决定，而且自我决定的能力在得到社会认可和肯定后还能够不断增强，反之则不断丧失。

尊重自我决定在成年监护制度中包含两个方面的权利：一方面是本人拒绝干预自我决定的权利，即监护只在必要时设立，并且监护人的权限必须限制在必要范围之内，达成对本人最少限制，确需干预本人自我决定的，必须符合妥当、必要、均衡的要求，⑤李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第116～118页。这也被称为“最少限制原则”。另一方面是本人要求支援决定的权利。《公约》第12条要求各缔约国通过政策和法律来采取适当措施，便利残疾人行使法律能力，并且这些措施应当符合本人具体情况，适用时间尽可能短。在监护制度上，就是要求提供多元化的措施来支持、保障本人实现自我决定，包括意定监护以及辅助、保佐等法定监护措施。⑥李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015年第2期。

（三）保障程序参与的诉讼权利

《公约》第13条规定，缔约国应确保残疾人与其他人平等有效获得司法保护，为残疾人提供程序便利，使他们在诉讼中能够直接或间接参与诉讼。《公约》对残疾人程序权利的强调有着实体公正与程序公正两个方面的依据。就前者而言，公约执行委员会在2012年发表的评估报告指出，一些国家正是由于法律程序设计不完善，本人难以反驳鉴定机构关于本人欠缺行为能力的意见，因此本人实际上是从鉴定意见作出时而非法院裁判时就已经被剥夺了法律能力尤其是行为能力。⑦MDAC，Reports on Guardianship in Russia and Hungary.就后者而言，公正的司法程序应当尊重程序参与人的人格尊严。根据程序公正的“尊严价值理论”，⑧陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。对参与人来说，否定的诉讼结果并不意味着尊严受损，但如果参与人在程序中没有对否定性结果进行申辩、抵制的权利，则必然意味着尊严受到侵犯。因此，在监护程序中必须赋予本人以足够的程序性权利，包括为其指定诉讼代理人，通过听证、庭审等程序听取他的意见等。否则，监护宣告一旦作出，本人在程序中完全没有表达意愿的机会。

至此可见，《公约》要求缔约国的成年监护制度承认本人实施法律行为的能力，尊重其自我决定的权利，保障本人直接或间接参与监护诉讼，从而引申出成年监护制度的四个基本原则：能力推定、支援自主决定、最少限制和最佳利益。⑨李霞：《成年监护制度研究：以人权的视角》，中国政法大学出版社2012版，第80～86页。这种监护模式有别于过往被称为医疗监护模式的一刀切剥夺本人行为能力的做法，是《公约》缔约国在制定成年监护制度时必须遵循的要求。

三、《民法总则》成年监护制度与《公约》的距离

《民法总则》监护制度专节和法律行为、代理等10个与成年监护制度直接相关的条文，与《公约》有较大差距。

（一）保留了陈旧的无行为能力（禁治产）制度

无行为能力制度，目前已不符合《公约》废除无行为能力制度的要求。令人遗憾的是，《民法总则》仍然采用了无行为能力人与限制行为能力人的划分，规定无行为能力人的法律行为一律无效，限制行为能力的人的法律行为效力等待法定代理人来决定。⑩《民法总则》第23、24、144、145条。这直接承继了上世纪的《民法通则》，无视本人的自我意思决定及残余的意思能力，与《公约》相悖离。这表面上是为了保护本人，实际上依然是为了保护交易安全与家产维护，⑪刘德宽：《德国成年监护制度之改革》，载《法学丛刊》1998年第1期。其结果是不合理地剥夺个人的自由和地位，全面牺牲了本人的行为能力和自治机会。

关于限制行为能力人的法律行为效力，《民法通则》规定不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动须法定代理人代理或同意。这表明，对于一般法律行为，本人有权独立实施，例外时，对于某些特殊法律行为，本人须由监护人代为意思表示。而《民法总则》却规定限制行为能力的成年人实施法律行为须法定代理人代理或同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的法律行为，采取的是一般法定代理、例外独立实施的表述，几乎与限制行为能力的未成年人一致。⑫《民法通则》第13条，《民法总则》第19、22条。对限制行为能力的未成年人，因其年龄决定了智力发育程度未足，采取一般法定代理、例外独立实施的立场是妥当的；但对限制行为能力成年人，因其年龄已达成年，应采取一般允许独立实施、例外须法定代理的立场。因此，《民法总则》在这方面可谓不进反退。

无行为能力制度的另一个重要表现是对成年监护人财产处分权利的不加限制。《民法总则》仅在第35条规定监护人除为维护本人利益外不得处分本人财产，而未有更具体的规定。但是，如何理解为本人利益，是采主观标准还是客观标准？如果采主观标准，那么只需监护人认为是为本人利益即可；如果采客观标准，那么监护财产处分情形纷繁复杂，以立法的形式列举规定几无可能。实际上，对本人财产的保护，重在财产报告与监督制度，这是《民法总则》所欠缺的。

（二）基本原则之间的冲突

成年监护和未成年监护，两者遵循不同的规则规律。⑬李霞：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第16～17页。后者遵循最佳利益，前者强调尊重本人意愿，即使是“愚蠢行为”也应尊重。⑭Mental Health Act 2005，1（4）.例如抽烟有害健康，监护人对未成年人的吸烟根据最佳利益原则予以制止；而对成年本人则须尊重其意愿。《民法总则》将尊重意愿与最佳利益原则等同适用于成年监护和未成年监护，由此将引发两者冲突。

这种冲突首先表现在监护人确定纠纷中。《民法总则》第31条第2款规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重本人的真实意愿，按照最有利于本人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。问题在于，如果本人的意愿与法定的最有利的选择发生冲突时，该如何选择呢？两种原则的冲突还表现在监护职责上。《民法总则》一方面规定最有利原则是履职的一般性原则；另一方面在第35条规定未成年人监护人须尊重本人真实意愿，成年人监护人须最大程度尊重本人真实意愿。最佳利益与尊重意愿不可能并列，既然最佳利益原则为一般原则，则尊重意愿只能是次要原则，而不应在条文中将两者罗列不分主次；其次，法律规范应注意操作性与可实现性，成年监护在尊重监护人真实意愿时，如何才能称为最大程度，是否能够优先于一般性的最佳利益原则？而且，从未成年监护与成年监护表述对比容易产生这样的印象，即未成年监护不是最大程度地尊重意愿，这显然不合理。

此外，在监护撤销与恢复上，同样存在原则冲突的问题。《民法总则》在监护撤销上规定的是最佳利益原则，在监护恢复上规定的是尊重意愿原则，两者都有偏颇。实际上，《民法总则》的监护撤销与恢复均脱胎于《侵害未成年人意见》，在一审稿说明中全国人大表示这两个条文的立法目的在于“针对实践中监护人侵害未成年人等本人合法权益时有发生的情况”。⑮《民法总则》第36、38条，《侵害未成年人意见》第35、38、39、40条，《民法总则（草案）》（一审稿）第34、35条。张维炜、王博勋：《让民法典成为民族精神、时代精神的立法表达——访全国人大常委会法工委主任李适时》，载《中国人大》2016年第13期。因此，这两个条文出现在民法总则部分并且不区分成年与未成年监护，是早已注定的局面。更可惜的是，多次审议修改都没有弥补不足，甚至还越改越乱。在一审稿中，监护恢复并没有“尊重被监护人真实意愿”的表述，但是《民法总则》后来却增加了这个内容，导致监护的撤销与恢复遵循的是两种可能矛盾的逻辑，制度割裂更加严重。

（三）措施单一，难以满足自我决定

根据本人残留意思能力的多少和对保护需求的不同程度，划定本人意思自治的类型范围，通过辅助、保佐等方式为本人提供多元化的支援决定措施，这是《公约》所倡导的标准。

《民法总则》在这方面有一定的努力，初步建立了意定监护，即在第33条规定完全行为能力人可与近亲属、其他个人或者组织事先以书面形式确定自己的监护人，在本人丧失或者部分丧失行为能力时履行监护职责。但是，一方面《民法总则》仅规定了意定监护，却没有规定应如何处理意定监护与法定监护的关系；另一方面，多元化监护措施不仅要求在法定监护之外创设意定监护，还要求在法定监护之内建立多元化的措施，例如辅助和保佐等。《民法总则》在法定监护方面基本沿袭了《民法通则》的一元化措施立场，违背了多元监护措施的要求。虽然其在第22条规定限制行为能力成年人可以独立实施与智力、精神状况相适用的法律行为，但如上文所述，采取的是一般法定代理、例外独立实施的表述，而且仅凭该条无法抽象出类型化、制度化的因应本人残留意思能力的多元化措施。第三，由于个体差异甚大，即使设置了辅助、保佐等类型化决定支援措施，仍可能无法精准满足本人需要，因此需要赋予法官相应的自由裁量权，为不同个案中的本人自治范围和监护人代理范围划定界限。由此可见，《民法总则》仍缺乏对本人自我决定的保障，违背了《公约》的要求。

（四）无从保障的程序权利

《公约》要求各缔约国保障残疾人本人有效参与监护开始、撤销、恢复、终止等诉讼程序。但是，《民法总则》没有关注本人的程序权利。

第一，监护的发生与终止并不以诉讼程序为要件。从语义看，《民法总则》第22至24条规定的利害关系人或有关组织“可以”向法院申请认定成年人为无行为能力人或限制行为能力人，没有必然性的措辞；从体系上看，无行为能力人与限制行为能力人的定义在申请认定行为能力之前，监护关系终止条件是本人取得或恢复行为能力。由于法律概念的行为能力在我国被偷换为医学概念，医学机构的医院僭越法院成为判断行为能力的主体，因此监护实际上取决于行为能力评估报告而非法院审查，⑯李霞：《精神卫生法律制度研究》，上海三联书店出版社2016年版，第188页。即监护这一双刃剑完全可以脱离法律程序自行发生与终止，从而导致现实中普通人只要“被精神病”后，就有人担任自己的监护人从而所有民事权利都无法亲自实施，只能由监护替代做决定。可见，申请认定程序只是针对行为能力，而不是监护的发生与终止的必经程序，并且认定程序的宣告制度是行为能力受剥夺或限制的公示要件而非监护的生效要件，导致监护的发生与终止脱离了诉讼审判可以径行发生，本人参与、申辩的程序权利更是无从谈起。

第二，在监护发生、终止以及监护人选任的司法程序中，本人被剥夺了作为当事人的诉讼权利。一方面，《民法总则》规定，本人的利害关系人或有关组织可以申请认定无行为能力或限制行为能力，但既没有规定本人的诉讼权利，也没有规定法院在诉讼中应依职权支援本人行使诉讼权利。我国《民事诉讼法》第189条规定，在认定行为能力程序中由近亲属担任本人的代理人，但申请人除外；本人健康情况许可的应当询问本人意见。也就是说，我国民事诉讼法对未经裁判认定无行为能力或限制行为能力的人在监护启动程序中实施强制代理制度。然而，这并不能保障本人的诉讼权利。首先，民事诉讼是否委托代理人，应由诉讼当事人自行决定。在法院裁判之前，应当推定本人拥有诉讼能力和行为能力，而不应对未经裁判的人实行强制代理。其次，尽管禁止认定行为能力的申请人担任本人的代理人（即禁止双方代理），但仍存在明显的道德风险。由于申请人与代理人大部分都在近亲属中产生，不问本人行为能力多少而强制代理，易引发恶意串通损害本人利益的行为；即使代理人能够依法履行职责，在申请人与本人共同居住甚至控制本人饮食起居的情况下，代理人无法有效搜集证明本人行为能力的证据，法院也可能因为申请人不配合或欺诈、胁迫本人而难以查明本人真实意愿或行为能力真实情况，代理人几乎没有实施有效抗辩的可能。究其根本，在于本人的意愿在诉讼中仅在健康许可下定位为“询问”，而非决定性作用。再次，《民法总则》虽然设立了临时监护，但其范围过窄，并不包括诉讼中的临时监护人。

另一方面，本人完全没有办法影响监护人的选任。《民法总则》规定，无行为能力和限制行为能力人，由有监护资格的人按照顺序选定监护人，不论残留意思能力多少，本人都无法决定监护人的选任。

四、我国与其他《公约》缔约国成年监护法的距离

在比较法中，《公约》的要求已经在众多先进国家的成年监护中转化为现实。

（一）废除无行为能力制度

与我国不同，各国纷纷废弃无行为能力制度，仅划分完全行为能力与限制行为能力，与此相适应，限制行为能力所从事的法律行为也仅分为有效与可撤销，而非“无效”。例如日本民法第15条到18条的规定，成年本人的法律行为可以撤销，但购买日用品等其他有关日常生活的行为不在此限。韩国也采取了相似的立场，规定成年本人的法律行为是可撤销而非无效，并且还进一步规定，法院可以划定成年本人在哪些范围内的法律行为是有效，即限缩可撤销的适用。⑰《日本民法典》第9条，《韩国民法典》第10条第1、2款。本文所引日本民法参见《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版；韩国民法以2016年施行的《韩国民法典》为准。德国民法参见《德国民法典（第4版）》，陈卫佐译，法律出版社2015年版；瑞士民法参见《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版；意大利民法参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

值得注意的是，是否采取无行为能力制度关键在于法律行为的效力，凡规定法律行为无效的即为无行为能力制度，凡规定可撤销的，虽然名为无行为能力，实际上已抛弃传统禁治产的立场。例如意大利民法虽然规定了禁治产人与准禁治产人，但由于这两类人的法律行为效力是可撤销而非无效，并且还规定了保佐等替代监护措施，因此意大利实际上也抛弃了无行为能力制度。⑱《意大利民法典》第427条第1、2款。反观我国《民法总则》规定无行为能力人的法律行为一律无效，限制行为能力人的效力待定，即须经监护人追认才有效，是对本人法律行为效力的一般性否定。尤其是《民法总则》采取了一般法定代理，例外独立实施的表述，不仅与我国缔结的《公约》相违背，也与国际潮流相反。这种理念下的法律施行，必然导致本人被隔离在社会生活之外，参与社会生活的机会基本上被剥夺，其实质是以保护财产和交易安全为中心，漠视对本人人身自由和医疗保健事务的保护。因此，第一，应尽快取消无行为能力人，自然人仅划分为完全行为能力人与限制行为能力人；第二，废弃无行为能力人法律行为无效、限制行为能力人法律行为效力待定的规定，确认凡限制行为能力人法律效力有效，仅在经司法认定的范围内可撤销。

各国和地区还非常重视保障本人财产。例如台湾地区规定，在作出监护宣告时，应指定会同监护人开具财产清册的人；日本、韩国均规定，法院认为有必要的，应为本人指定监护监督人，其职责是代表本人利益监督监护人行为，包括监护人处分财产的行为；在德国，监护人必须将本人在监护宣告时及之后归属于本人财产编制目录交法院备案，有监护监督人的，由监督人附加正确性和完备性的保证；瑞士民法典也有类似规定。⑲台湾地区“民法典”第1111条，《日本民法典》第849、851条，《韩国民法典》第940条之4、940条之6，《德国民法典》第1802条，《瑞士民法典》第408、410条。

（二）尊重自我决定的首要原则

各国都同意，未成年监护应遵循最佳利益原则而成年监护遵循尊重意愿原则，但在立法技术上有两种不同的实现进路。一种进路是以日本、韩国为代表的，隐略最佳利益而彰显尊重意愿的模式，即将最佳利益原则视为不言而喻的原则，因为维护本人最佳利益不仅是监护制度的主要目标，也是代理制度的应有之义。而尊重意愿原则是成年监护的特点，并且需明确与最佳利益冲突时谁优先，因此只在成年监护中强调。例如韩国未成年监护人的选任并没有强调最佳利益或尊重意愿，而在成年监护人的选任中则强调应当尊重成年本人的意思。又如日本并没有一般性的监护人履职原则，但是特别强调，监护人在对成年本人生活、疗养看护及财产管理事务时，应当尊重成年本人的意思。⑳《韩国民法典》第932、936条，《日本民法典》第858条。

另一种进路是以德国为代表的，将最佳利益和尊重意愿分而述之的模式，即在未成年监护中强调最佳利益，在成年监护中强调尊重意愿。例如德国民法规定，未成年监护以最佳利益为一般原则，父母必须以自己的责任并彼此一致地为子女最佳利益进行父母照顾；当子女最佳利益受到危害而父母无意或不能避开危险时，法院应依职权采取措施保护子女，包括撤销父母监护资格。由于德国采取了类型化的监护措施，在成年本人有残留意思能力的情况下，监护人选任不得违反本人意志。例如，照管人选任不得违反被照管人的意愿。德国对尊重意愿的强调与日、韩略有不同，主要体现在成年监护中，尊重意愿被作为判断是否符合本人最佳利益的主要标准之一。它还明确规定，照管人必须满足本人的愿望，但以不与本人最佳利益抵触且对照管人可合理期待为限。[21]《德国民法典》第1697a、1627、1666、1896之（1a）、1901之（2）和（3）条。值得注意的是，无论德国，还是日本、韩国，均将监护主要内容放在亲属编中，而鲜有国家将监护具体内容放在总则部分。关于监护体例编排的各国做法及我国《民法总则》的不合理之处，参见金可可：《〈民法总则（草案）〉若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见》，载《东方法学》2016年第5期。

在监护撤销和恢复的问题上，各国都没有将监护的具体内容放在总则部分，而是放在分编中详细规定，因此未成年监护的撤销，在亲权关系中可以恢复；而成年监护在类型化之后，有残留意思能力的，不存在恢复问题；没有残留意思能力的，曾被撤销监护资格的人也被禁止担任监护人，因此成年监护并不需要对恢复问题作出具体规定，只需对担任成年监护人作出资格准入规定即可。由此可见，只要条例编排得当，监护撤销与恢复遵循不同原则这种矛盾是可以避免的。[22]《意大利民法典》第334、335条，《德国民法典》第1908b条。

德国分而述之的模式促使其立法在成年监护中对最佳利益进一步作扩张解释，其后果是模糊了最佳利益与尊重意愿的界限，尤其是当两者冲突时何者优先并没有明确的立场。相比之下，日本、韩国模式更为简单易明，在处理诸如成年本人吸烟等问题上更能给监护人和法院以明确指引。

（三）支援自我决定的多元措施

国际上普遍采用多元化措施来支援本人的自我决定，尽管因为法律传统和翻译的原因，各国多元监护措施名称各不相同，但其具体制度有许多相同的地方。例如日本和韩国均为三元化的国家，其中日本民法规定的是监护、保佐和辅助，韩国规定的是监护、限定监护、特定监护。[23]《日本民法典》第876-1、876-2、876-4、876-6、876-7、876-9条，《韩国民法典》第959之2、959之3、959之4、959之8、959之9、959之11条。这些制度的共同特点是尽量缩减过去陈旧的替代本人做决定的全面监护，而尽量扩大本人自我决定的范围，不同的监护替代措施，其实质是对本人自我决定干预程度的强弱变化。

另外，即使这些国家已经对监护措施进行多元化和类型化，但绝不意味着每种类型的监护替代措施是一成不变的。因为本人的需求是参差百态的，各国普遍赋予法院自由裁量权，在决定替代监护类型以后，法官依然有权调整本人自我决定与监护人代理的边界和范围。例如韩国规定，法院可以划定监护人对成年本人的法定代理权以及人身决定权的范围，本人、近亲属、监护人等可以申请变更该范围。[24]《韩国民法典》第938条。德国法院的裁量权更大，照管开始后并不当然发生限制本人能力的效果，只是在个案需要的时候才由监护法院以赋予照管人同意权的方式，要求本人的意思表示应当经照管人同意才生效。这种方式由于对司法人员素质和司法资源要求极高，因此采用的国家并不多。[25]同注①。

（四）以司法审查保护本人权利

监护制度是一把双刃剑，其特点是替代本人做决定，以对本人基本权利的干预为前提的，因此先进国家对监护的发生与终止普遍采取司法审查主义，即未经司法程序认定为限制行为能力人的，不得为其设立监护，他人不得仅因本人在事实上可能存在的精神、智力障碍而径行担任监护人，成为其法定代理人。司法审查有三种模式。第一种是监护启动模式，典型代表是日本民法，它规定监护从监护裁定开始，即规定监护开始的时间以司法裁判为准。[26]《日本民法典》第838条。第二种是监护限定模式，典型代表是德国，虽然其没有规定照管从照管裁判时启动，但是由于其立法上的成年人能力推定原则，照管人的职责范围需经司法审查并遵循最少限制原则，只要不经司法裁判，本人行为能力是不受限制的，因此德国成年监护实际上是纳入诉讼程序之内。[27]《德国民法典》第1896条（2）、（4）项。德国法上监护特指亲权丧失后的未成年人监护，而照管指的是成年监护。第三种是混合模式，例如韩国，一方面在监护上它并没有规定成年监护从监护裁定开始，但是它立法精神也是成年人能力推定原则，采取的是德国的监护限定模式，赋予法院划定监护人职责范围的权力；另一方面对限定监护和特定限护，它又明确规定发生与终止均以裁判为准，采取的是日本的监护启动模式。

尽管司法审查主义的实现模式不同，但是上述国家有两个方面的共性：一是区分未成年监护与成年监护，因为父母对未成年人的监护是自然发生而不可能、不必要纳入司法程序的。因此，要么采日本模式，区分亲权与监护，将成年监护与亲权外的未成年监护纳入司法程序；要么采德国模式，限制成年人的行为能力范围需经司法程序，当然也可以考虑像韩国一样采取混合模式。

二是这些国家的被监护人法律行为是“可撤销”而非无效，要以本人为限制行为能力为由而撤销其法律行为，必须诉诸法院，因此其法律行为制度本身就蕴含着未经司法裁判不得认定成年人法律行为无效的准则。

在监护相关的诉讼程序中，本人也享有充分的诉讼权利。在监护人的选任上，又有两种不同的做法。一种是本人独占申请，例如德国，成年监护只能由本人提出申请，并依本人意愿选择监护人，即使本人是无行为能力人；唯一例外是本人无法表明其意思。另一种是他人兼可申请，例如韩国民法规定，本人以及亲属、利害关系人、检察官、自治地方首长都有权向法院提出申请选任监护人，但法院选任时应尊重本人意见。[28]《德国民法典》第1896条（1）项，《韩国民法典》第936条第2、4款。两种做法略有不同，但在以下两点完全相同：一是承认本人在监护人选任程序中的主体地位，本人独占申请自不待言，韩国采兼可申请后，特别规定法院选任监护人时应尊重本人意见。二是允许法院依职权选任监护人，体现了国家照料的立法精神。

既然本人可独立申请选任监护人，也就不存在强制代理及其带来的问题，但仍需重视本人实质、有效参与监护诉讼的程序保障，即为其指定诉讼的临时监护人。例如意大利的监护宣告判决可以上诉，因此其民法规定法官在驳回监护宣告申请后，在裁判生效前，可为本人指定临时监护人，直到终审判决作出为止。[29]《意大利民法典》第422条。

五、我国新成年监护制度的法律解释与婚姻家庭编立法

（一）《民法总则》第22条的体系解释

众多国家将被监护人的法律行为普遍规定为有效，只有在裁判划定范围内才可撤销。为解决这个问题，从解释论的立场看，重点是《民法总则》第22条的解释。从民法体系出发，该条中关于限制行为能力人法律行为须经法定代理人代理、同意、追认的表述，只能解释为效力待定而无法解释为可撤销，但是，仍然有两种解释方法可作为当下的权宜之计。

第一种是对第22条与第145条的关系作扩大解释和举证责任分配。第22条规定在自然人章，旨在划分不同能力层次的自然人；第145条在法律行为章，专为法律行为效力而设，因此，关于法律行为的效力，第145条应优先于第22条适用。由于第145条的表述是限制行为能力人在心智范围内法律行为有效在前，须经法定代理人同意或追认在后，因此应认为限制行为能力人的法律行为效力是一般独立实施、例外法定代理的规则：被监护人法律行为除涉及重大财产人身关系的，有效，不需经法定代理人追认；对本人或其监护人主张该法律行为超出本人心智能力而无效的，除非该法律行为涉及重大财产、人身关系，否则需举证证明该法律行为超出行为当时的本人心智理解范围；相对人主张催告权和撤销权的，负证明行为超出本人心智范围的举证责任，无法证明的不享有催告权和撤销权。

第二种方法则是对《民法总则》第22条和第35条第3款的关系作出解释。第35条在监护章，其第3款关于“对（成年）被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”的规定，属于监护章对成年本人与监护人关系的调整性规范，根据规范主旨和特别法优先于一般法的规定，也可以从监护人不得在本人心智范围内行使法定代理权的角度得出与第一种解释相近的效果。

同时，应增加关于监护人财产报告制度以及监护监督制度的立法内容。《民法总则》只有关于监护人除为维护本人利益外不得处分本人财产的规定，无异于将本人财产的安危交由监护人道德水平决定，显然不合理。既然《民法总则》为监护设了专节17个条文，为何花费大量笔墨在监护人职责的抽象性规定（共2条6款）、监护的撤销与恢复（共2条4款）上，却没有提及更为重要的监护监督制度？如果说《民法总则》偏重原则和框架，那为什么一直到了《婚姻家庭编》二审稿草案都没有一个成年监护的条文？相比之下，《民法总则》对宣告失踪人的财产作出了相当篇幅的规定（共4条10款），更让人产生被监护人地位甚至不如失踪人的错觉，也再次印证关于《民法总则》编排不当的批评。因此，在《婚姻家庭编》中增加监护人财产报告以及监护监督的条文是非常必要的，而且也符合制定《民法总则》时立法者关于监护制度在总则作原则性规定、在婚姻家庭编细化展开的设计路线。[30]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第76页。

（二）《民法总则》第24条确立司法审查主义的限缩解释

承认被监护人有行为能力的必然逻辑，就是监护人不得仅因监护而成为本人所有事务的法定代理人。先进国家都规定监护人的法定代理范围须经司法审查，未经审查的仍由本人自我决定。但是根据《民法总则》，本人法律行为由监护人代理，他在事关本人重大切身利益的监护程序中被强制代理，不具有当事人的主体地位；同时在监护人履职、监护撤销、监护人选任等方面又规定了最佳利益原则，体现的是一种从立法家父主义出发而形成的对成年本人的全面监护模式。这名为保护被监护人，实际上过度剥夺了本人的自由，成为“剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，本人的法律地位与死人相差无几”，[31]Lawrence O.Gostin ＆ Anna Garsia，Governing for Health as the World Grows Older: Healthy Lifespans in Aging Societies，The Elder Law Journal，Vol.22，p.115.当然不符合《公约》的要求。因此，应及时变革这种全面监护模式，改采部分监护模式，即仅在本人实际需要的限度内设立的保护或援助措施，在限度以外的则由本人自我决定。

第一，应明确成年监护强调尊重意愿原则，监护人应努力同时满足尊重意愿与最佳利益原则的要求，但当两者冲突时，不危及生命下应优先适用尊重意愿原则。[32]危及生命时，例如安乐死、大麻合法化等，是否还需要尊重个人意愿的问题，并非成年监护独有，完全能力人也会遇到，因此不是本文讨论重点。比较法中有以日、韩为代表的隐略最佳利益而彰显尊重意愿模式，与以德国为代表的将两个原则分而述之的模式。但是，日、韩模式简单易用，发生原则冲突时更能突出尊重意愿在成年监护中的优先适用地位，而且在我国家长主义传统浓厚的背景下，最佳利益原则不需要过多强调，而尊重意愿才更需要反复强调。但是由于《民法总则》监护一节将两个原则多次混用，解释论已无适用余地，只能通过婚姻家庭编确立成年监护的尊重意愿原则，监护撤销与恢复等问题也只能留给分编解决，[33]李霞、陈迪：《〈民法总则（草案）〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。再次印证婚姻家庭编增加成年监护内容的必要性。

第二，将成年监护纳入司法审查。最根本的是将不完全行为能力人法律行为效力规定为可撤销而非无效，这将确保成年监护的启动进入司法程序，解决方案前文已述。其次，考虑到《民法总则》采取了司法宣告的规定以及长久以来我国司法实践中的“被精神病”问题，我国将监护纳入司法审查应采取混合模式。具体而言，一方面应像日本一样规定监护从监护宣告裁判开始，另一方面借鉴德国经验，规定监护人的法定代理权范围在监护裁判中划定，在能力推定原则下，裁判未认定或认定不明的，仍由本人自我决定而监护人不得行使法定代理权。在新法修订之前，则应对《民法总则》第24条第1款作限缩性的反向推论解释，即非经法院认定能力受限，都是完全行为能力人，以尽快消除实践中脱离司法程序而“体外循环”地剥夺本人行为能力的荒唐现象。

第三，承认本人在监护程序中的主体地位。既然向法院申请认定本人为无行为能力或限制行为能力人，那么本人在法院裁判之前就是完全行为能力人，否则就是未审先判。因此，应从解释论立场出发，将《民事诉讼法》关于认定行为能力程序中由近亲属担任本人代理人的规定，视为因与《民法总则》第24条的规定存在内在冲突而无效，避免在认定行为能力程序中对本人实施强制代理。该类案件在立案后、审判前，法院应先征求本人意愿，本人需要辅助参加诉讼的，或确难表达个人意愿的，为保护本人权益，法院可准用《民法总则》第31条第3款规定为本人指定诉讼中的临时监护人，辅助或者代表本人参加诉讼。

第四，明确成年监护人应依选任确定，而且本人是选任的主体。从我国实际情况出发，采德国的本人独占申请主义短时间内难以实现，因此可采韩国的他人兼可申请主义，即除本人外的其他近亲属、利害关系人均可申请为本人选任监护人，但须明确本人申请为主，他人代为申请为辅。

（三）《民法总则》第35条第3款意定监护优先的扩大解释

为符合《公约》第12条“适应本人情况”的要求，满足被监护人层次不同、内容不同的支援自我决定要求，多元化的决定支援措施在比较法中已蔚为大观。我国《民法总则》法定监护仍只有一种类型，不仅无法满足《公约》要求，在逻辑上也是自相矛盾的。既然将不完全能力人划分为“限制”与“无”两种，为何法定监护措施却只有一种呢？因此，构建多元化的监护措施体系是必然选择。

一方面，意定监护与法定监护应并举。从立法技术上看，《民法总则》没有规定意定监护的具体内容可以理解，但是没有规定意定监护与法定监护的关系则属遗漏。既然两者同时出现在总则中，则逻辑上就要求在总则中也规定解决两者关系的一般规则。缺少这个规则，即使规定了意定监护也难以在实践中有效实施。在分编立法完成之前，应采取解释论立场解决该问题，即对于《民法总则》第35条第3款中关于“被监护人有能力独立处理的事务”采扩大解释，凡本人已通过意定监护委托意定监护人处理的事务，视为本人已凭自己能力独立处理，监护人不得干涉，从而确立意定监护优于法定监护的地位。

另一方面，多元措施与法院裁量要并用。纵观各先进国家，无论二元、三元或四元，均在丰富法定监护类型的同时赋予法院自由裁量权，唯恐类型化还不够细致，还不能满足被监护人参差百态的实际需要。在经验借鉴时应看到，多元措施与法院裁量权之间某种程度上有着此消彼长的关系，一般来说类型越是丰富，法院裁量权余地与必要性也越少，反之亦然。德国是多元化类型少而裁量权大的典型代表，但这对司法要求极高，尤其是我国此前并没有类型化的多元化支援决定措施，期望法官在短时间内从一刀切的单一全面监护迅速转变为完全满足个体需要的高度自由裁量是不现实的。英美国家多元化类型最为丰富，但四元化措施可能规则过于繁琐，没有判例法支撑的情况下应用难度也不小。[34]同注⑤，第181～182页。相比之下，日本、韩国等国家将三元化措施与法院自由裁量相结合，既能够为本人提供足够的支援措施类型，又允许法官根据个案情况适度调整，较好地在两者之间实现平衡，值得我国借鉴。尽管《民法总则》只有监护而没有诸如保佐、辅助等规定，但可依据第35条第3款、第128条，在婚姻家庭编中规定多元化的决定支援措施。