职业法律阶层在法治生成过程中的作用

摘 要 市民社会与政治与政治国家的二元分立的互动发展过程孕育了法律秩序形成的基础，这其中职业法律阶层是推动这一法律秩序形成的重要力量。职业法律阶层一方面在现有秩序内部进行着修补，利用其独特的法律技术维护着新型商人阶层的利益，同时传承着西罗马灭亡后残存的法律文明；另一方面他们又从现有社会体系的外部，运用其理论，积极的寻求着社会的变革。本文试图以这两个角度探析在法治生成的过程中，职业法律阶层在其中的作用。

关键词 职业法律共同体 法治生成 法治社会

作者简介：杜重洋，华东政法大学，研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.183

法律职业是指直接从事与法律有关的各种工作的总成，也指称专门从事法律事务的人员所构成的法律共同体。 法律职业阶层或称法律职业人阶层则是指由这一共同体内成员所组成的一个特殊的阶层，他们有着共同的学术背景、思维方式、职业技术，而其职业活动的相关性也使得其具有了共同的利益范围。通常我们认为这一阶层主要包括有法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学家，其中法官和律师构成了这一职业共同体的核心。多元利益集团的冲突与合作是法治形成的一个重要原因，而在这相互冲突与合作的过程中，职业法律人阶层扮演者一个相当重要的角色，在法治的形成过程中起着特殊的作用。一方面职业法律人在现有的体制内起作用，通过利用现有体系的漏洞和模糊来灵活的进行解释，以达到各方的平衡，尤其是维护当时商人阶层的利益；另一方面其也在体系外部起作用，当原有的制度的事实依据改变之后，职业法律人阶层又负有进行社会变革的任务。这一共同体便是通过体系内外两种途径促进了法治的生成与发展。

一、 职业法律阶层的兴起

法律职业阶层最早可以追溯到古罗马时期。“内事裁判官”负责处理罗马市民之间的民事纠纷，“外事裁判官”负责处理非罗马市民之间以及罗马市民与非罗马市民之间的民事纠纷，两种裁判官联合起来形式国家司法权。同时，罗马法学家的法律解释对于裁判也有着很强的指导性，到《学说引证法》的颁布，钦定五大法学家的学说具有法律效力。因此，可以看到，裁判官和法学家组成了最早意义上的职业法律阶层的萌芽。

之所以说其为萌芽，在于罗马时代的法律还没有成为一种卡特尔式的利益共同体 ，没有形成一个完备的准入标准和培训体系，真正意义上的法律职业共同体还没有形成。迈克尔·泰格在其《法律与资本主义兴起》中认为这一共同体实在13世纪晚期时候出现的。在中世纪，教会势力、王室、封建领主、自治城市等多元集团一直在相互影响，且由于彼此之间势力并不十分悬殊，使得几方势力之间不得不共存。这样，在多元的社会关系中便催生出了多元的法制，使得西方的法律体系趋于复杂。尤其是13世纪以后，贸易和贸易法越来越复杂，这一切都导致对受过训练的律师的需求 。

同时，也是在这一时期，欧洲最初的一批大学相继出现。在那里，西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学来教授，其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究，并且依据一般原理和真理而加以解释，整个法律制度均是以这些原理和真理为基础。 这样，多元的利益集团催生了对于法律的需要，中世纪的大学又将一套系统的法律培训方法教授于学生，这些人一代又一代的进入正在形成的民族国家和教会中从事着法律职业，他们有着共同的法律技术、思维方式，形成了一个共同的利益集团，至此，作为一个独立阶层法律共同体便开始兴起了。

二、职业法律人在旧体制内的作用

职业法律阶层在法治生成过程中的贡献首先是体现在其原有体制内部的。法律共同体必须先在其存在的现有体制内起作用，因为其所有的法律技术与法律思维皆是以现有体系的存在未前提，否则其用作就会失去影响，或许还会失序其职业法律人的地位。但即使是在其现有的体制内部，因为规则都是用普遍通用的词语所表达的，则这个体系里面必然会存在许多的缺漏和模糊之处，这就使得职业法律人可以灵活运用其技术在不破坏各种组成因素的自主性的前提下，对于含混与冲突加以解决——以一种符合其利益的方式。由于商业经济的发展产生了大量的法律需求，天然的将职业法律阶层与商人、自由市民阶层的利益联合在了一起，所以法律职业共同体便主要是为这一阶层的利益服务的。

首先，职业法律人通过对法律的解释来维护了商人群体的利益，促进了早起资产阶级的兴起于发展。由于中世纪时期西欧各国并没有一个统一的法律权威，相反的由于多元法律体系的存在，不同法律体系的诉讼程序皆不相同且都十分繁复。律师作为精通就法律程序的专业人才可以帮助商人群体通过实现约定某些条件或利用法律的缺漏与模糊帮助其绕开既定的法庭体制，同时城市的居民也可以求助于非司法途径，一些律师有权威在法庭以外处理讼案，或争议双方同意将案件提交仲裁。这作为一种正常的商务惯例，但同时却也可以用作一种手段，借以逃避审讯的严厉和不确定性 。在律师的帮助下，极大的减小了商人交易的成本。除了程序法之外，在实体法上，由于现有的法律秩序是建立在农业文明的基础之上的，当伴随着商人群体发展出来的商业文明显露出时，原有的法律规则便会不适应商业文明的发展。在这种情况下，律师同样依靠其对于法律的独特解释，在不突破现有法规的前提下合理的维护了商人群体的利益。土地使用权是封建土地法的决定性特征，土地的使用者被严格限制土地的转让与交易，在这种情况下，普通法的律师们便设计出一个十分精巧的方案，避开了这一限制规定。从而促进了土地的流转及商人阶层的发展与壮大。

其次，职业法律阶层构筑了法律秩序、维护了法律权威，起到了对法治文明的承接、传播作用。法律职业共同体对法治实践的主体作用突出表现在法律制度的建构、法律权威的树立、法治秩序的维护上。 如前所述，随着中世纪大学的出现，开始了系统的培养法律人才，这些法学生通过对于法律的系统学習逐步的进入职业法律人阶层，在各个民族国家担任法官、行政人员、律师、公证人以及继续研习法律成为法学家。并且，这些职业法律人通过自身的智识为西欧社会构建出了各种复杂而又完毕的法律制度体系，使得法律成为国家对社会实施控制和管理的主要手段，最终导致了近代“法治国”的出现。另一方面，出于对自身利益的考虑，为了维持其在社会中的地位以及公众对于法律的需求，职业法律人会尽力地赢得公众，尤其是商人和自由市民对于法律的信任，使得法律要具有稳定性和确定性，进而维护了法律的权威。在上述过程中，职业法律阶层承担起了罗马帝国覆灭后法律理念一度出现断层的时期，法律文明的继承与传播的重任。为后续的资产阶级的发展以及西方法治传统的近代发展奠定了基础。

三、 职业法律人在突破体制上的作用

职业法律人阶层除了在现有的体制内起作用外，还承担着推动社会变革的任务。当现有制度所依据的基础现实已经发生改变，其体系已不足以再调整随着商品经济的发展而愈趋复杂的社会时，呼吁变革的势力便不可阻挡。在这一背景下，职业法律人阶层便同新型的资产阶级形成利益同盟，利用其自身的技术，寻求对现有社会制度的突破。

首先，这种突破表现在寻求法律的自治。昂格尔认为，法律的自治，也即立法与行政的分离以及审判与行政的分离，恰恰是法治理想的核心 。法律的自治主要表现在四个方面：实体内容、机构、方法与职业。 在这四个方面中，法律职业的自治则是更为基础的方面，从法律发展的历史看，只有在一个自治且强大的法律职业共同体的努力下，法律的实体内容、法律机构、法律方法论的独立以及自治才成为可能。在英国，职业法律人以行会的形式把自身组织起来，成立律师公会（Ins of Court）自主管理公会内部的事务，以抵御其他社会势力对法律行业不适当的侵犯与干预，实现行业的一体化和自治。在法国，14世纪受过法律专业训练且具有资产阶级背景的职业法官已经在巴黎法院里取代了教士、男爵以及贵族朝臣。通过职业法律人阶层的自治化运动，法律人逐步的取得了司法的审判权并且也开始在立法上有所作为。一方面在程序上他们发展出了区别于令状制度的衡平法院，以适应不断扩大的贸易纠纷对于诉讼的需求，另一方面在实体上职业法律人与新兴的资产阶级联合，在议会中改革法律制度，在税收、贸易、继承、土地等制度上不断突破原有的规定，以适应资产阶级的发展。

其次，随着法律职业共同体的不断壮大，其要求社会变革的呼声也越来越高，不少的法学家开始了对旧制度的批判，为资产阶级建立法治社会提供了理论基础。经过许多世纪的发展，资产阶级逐渐的发展壮大起来，趋于成熟的资产阶级不再满足于在封建体系内部进行改革，而是要求进行社会的变革。很多较为激进的观点以及在议会外进行战斗的意图表达了出来，并积极寻求自身的合法性。自然法学家的观点反映了这一时期人民的愿望，他们主张社会契约、权力分立，他们不再谋求改革体制，而是想要推翻它，用另一种社会关系体制取代之。 泰格称之为“造反”法理学。正式这一时期英国和法国的革命，以及早先遍及欧洲各地的市民起义，产生了我们生活与其中的法律体制，而这一体制便是有这些职业法律家为我们描绘的。

四、结语

通过以上的论述我们可以看到，在法治的生成过程中，职业法律阶层始终参与其中。他们通过分别用于现有的体系内部与体系外部，利用其自身的技术，促成社会的变革，帮助一个新兴起的商人阶层发起了向旧秩序的挑战。一个独立且强大的职业法律阶层对于法治的生成是必要的，只有一批法律职业共同体分别作用于社会各个的职能部门，才可能形成真正的法治。

注释：

夏锦文.法律职业的形成及其条件.江海学刊.2008（1）.第1页，第3页.

[美]迈克尔·E·泰格著.继琨译.法律与资本主义兴起（第1版）.上海辞书出版社.2014年版.第141页.

[美]哈罗德·J·伯尔曼著.贺卫方，等译.法律与革命—西方法律传统的形成（第1版）.法律出版社.2008年版.第115页.

[美]迈克尔·E·泰格著.继琨译.法律与资本主义興起（第1版）.上海辞书出版社.2014年版.第146页.

公丕潜.法治中国视域下法律职业共同体的建构.北方论丛.2015（6）.第2页.

[美]R·M·昂格尔著.吴玉章，等译.现代社会中的法律（第1版）.译林出版社.2001年版.第51页.

黄文艺.法律家与法治.法学研究.2005（1）.第3页.