对刑事诉讼鉴定制度的新调整——正确界定专家辅助人的诉讼功能

(华东政法大学 上海 200042)

一、概述

2012年3月，修改后的《刑事诉讼法》第192规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这里，“有专门知识的人”这一说辞明显不同于此法条中的“鉴定人”一词。这项法律规则也成了此次我国鉴定制度改革的显著之处，引发了理论和实务中的热烈讨论。

(一)中立客观——专家鉴定模式和专家证人模式的共同目标

随着科技的进步和发展，新生事物层出不穷，诉讼活动也不断因遭遇专门性问题而衍生了查明事实真相的障碍。为消除这个障碍，英美法系国家和大陆法系国家将拥有专门知识的人安置在诉讼程序中，对其分别定位为“证据方法”与“事实审理者辅助人”。专家证人成为了前者的特有概念，后者中功能与之相对应的则是“鉴定人”。

鉴定意见之所以能作为意见证据规则的例外而存在发展，是因为法庭需要“有专门性知识的人”的帮助来准确认定案情。司法鉴定模式和专家证人模式虽然在法律文化基础、诉讼地位、资格、选任和指定、举证和质证等方面均各有不同，但是鉴定证据的可靠性决定了中立性是其基本属性。

从比较法的视角来看，近年来这两大法系有逐渐融合的趋势，为互相之间的制度设计所吸引，彼此借鉴以此来保障专家证据的中立客观。譬如以日本和意大利为典型代表的职权主义国家，在诉讼制度的改革中就吸收了当事人主义的专家证人制度，但他们没有直接移植或引入专家证人制度，也没有建立鉴定人和专家证人并行的机制，而是创设了有别于专家证人制度的所谓的“诉讼辅助人制度”或“技术顾问制度”。此次我国鉴定制度的改革同样遵循的是这样的思路。

(二)厘清我国刑事诉讼中“有专门知识的人”

与鉴定制度有关的内容在我国新刑诉法及其司法解释中共出现5处。分别位于《刑事诉讼法》第126、144、191、192条和《刑事诉讼法司法解释》第87条。

“有专门知识的人”与“鉴定人”这两个说辞在刑事诉讼法相关法律法规中均有出现，但规定得不够清晰明确，十分容易混淆。对于这些法条中的“有专门知识的人”，我们应当根据具体情境作不同理解。①122条和144条，侦查机关在侦查活动中对专门性事项进行的勘验、检查和鉴定，此处应对其作“鉴定人”理解，有侦查机关内设的鉴定机构来完成；②192条公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，此处可以用一个非法定术语“专家辅助人”来界定；③司法解释87条，没有法定司法鉴定机构，指派、聘请有专门知识的人进行检验，此处可以是专家辅助人发挥新作用的领域，类似准鉴定，宜作“专家辅助人”理解。

二、专家辅助人的功能

有专门知识的人对鉴定人的鉴定意见提出意见，与日本民事诉讼法中的“诉讼辅助人”非常相似：通过对有关专门性问题进行解释说明的方式，弥补当事人在专门知识能力方面的不足。“专家辅助人”这样一个非法定术语借鉴了日本民事诉讼的称谓，在法学理论界得到了一定认可，并在实务层面得以习惯性地使用，笔者认为可以继续沿用。但与日本民事诉讼不同，作为刑事诉讼中的“专家辅助人”，笔者认为他应当在原基础上承担更多的功能。

(一)功能之一：诉讼阶段中“非鉴定的专家证人”

对于刑事诉讼的展开过程，我国采取阶段论，其中侦查、起诉和审判是最为核心的三阶段。在此三阶段中，侦查机关和审判机关均享有对于专门性问题进行鉴定的决定权，但其所得出的鉴定意见并不能等于定罪量刑时的鉴定意见。因此作为公诉人、当事人聘请的专家辅助人此时要承担“非鉴定的专家证人”的功能，帮助申请者对鉴定意见的进行质证，这也是专家辅助人最重要的功能。

1、对侦查机关的鉴定意见进行质证

就我国刑事诉讼法条文的分布来看，鉴定有关内容被规定在侦查这一章节之中。侦查活动需要鉴定工作是不言而喻的，与此同时，侦查机关内设的鉴定机构与侦查机关的行政依附关系造成了鉴定工作人员的警检倾向性，出具的鉴定意见具有天然的偏向性。

但侦查机关内部自设司法鉴定机构的做法并非我国独有，侦查工作必须迅速及时，是机关内部设立司法鉴定机构的必要性所在。这种设置本身并不能说明是否体现刑事诉讼的平等对抗原则，笔者认为在既存体制不变的情况下，可以通过其他手段和措施来保障其中立性，消除其内存的偏向性。侦查机关的鉴定意见不能等同于法院认定事实时所依据的鉴定意见，全面的审前开示以及保障诉讼活动中被告方获得专家有效帮助的权利，这不仅是正当程序原则的要求，也是重要的质量控制机制。

2、对法院的鉴定意见进行质证

对中立性的偏离是英美专家证人使用过程中的最大问题，英美法系国家在改革专家证人模式的过程中，曾有学者提出恢复传统上由法官行使鉴定权的做法，在审判中启用中立专家作为对专家证人偏向性的回应和纠正，以法官的“中立鉴定”克服“当事人化”产生的弊端。但是 法官行使鉴定权，必然将法官任命的鉴定人的鉴定意见建立于其他鉴定人的鉴定意见之上，这种方式不仅在理论上，而且在实践中均不具有正当性。

我国《刑事诉讼法》第191条规定人民法院为调查核实证据有权进行鉴定，那么对于法院指定的中立专家所做出的鉴定意见，必须将其做出的任何研究成果全部告知控辩双方，控辩任意一方都可以传唤其出庭作证，并且可以申请专家辅助人对其进行交叉询问，避免让法院的鉴定意见直接成为认定案件事实的依据。

3、庭审质证——对鉴定意见的有效制衡

对鉴定意见证据信息的全面揭示应当在认证前的程序——双方质证中全面展开。这是涉鉴类刑事庭审最关键的阶段。法官应当将鉴定意见的质证适当引导到当事人及其诉讼代理人手中，调动他们主动参与质证的积极性，提供质证的实质性效果，对侦查机关的司法鉴定产生压力，促使其不断提高鉴定质量。对于人民法院自行进行的鉴定，同样要经过质证、认证等一系列活动来提高司法活动的公信力。立法应当给予专家辅助人相应的独立诉讼地位，对其意见则赋予其应有的证据地位。在实务工作中，法院可以通过鼓励和认可诉讼双方提供的专家辅助人意见，法官的重视和关注必然会激发当事人和律师积极聘请专家的行为，这样有利于逐步形成专家辅助人行业和专门市场。

(二)功能之二：鉴定活动的见证人

1、初次司法鉴定的参与权

侦查阶段，侦查机关有不受限制的司法鉴定启动权。与此相对，犯罪嫌疑人、被害人不仅没有启动司法鉴定的申请权、决定权，也没有对侦查机关启动司法鉴定程序的异议权，几乎被完全排斥在初次鉴定这道高门槛之外。

即使在实行职权主义的大陆法系国家，也不存在像我国刑事诉讼法中当事人几乎完全缺失司法鉴定启动权的现象，是否启动鉴定、鉴定人人选、鉴定实施过程、鉴定意见具体内容等，对当事人来说处于完全封闭的状态。由于当事人在初次鉴定中完全没有参与权，加之当前我国司法机关普遍存在的公信力危机，对司法机关依职权获得的鉴定意见不信任，诉讼中补充鉴定、重新鉴定申请居多。如果在初次鉴定中能够保障当事人的参与权，消除因限缩当事人某些诉讼权利的行使空间而带来的程序不公问题，便能够减少其对初次鉴定意见的异议及对重新鉴定、补充鉴定的诉求。

2、专家辅助人作为官方鉴定活动的见证人

2016年5月，备受社会关注的“雷洋涉嫖死亡事件”，当事人家属委托中国人民公安大学教授张惠芹参与尸检过程，而媒体报道中几乎都将其称为“专家证人”，称之为“专家证人”实属不妥，这是由于刑诉法对有专门知识的人参加刑事诉讼所承担的不同诉讼角色混淆所致。笔者认为应将其界定为专家辅助人，作为鉴定活动的见证人参与官方鉴定活动，这是专家辅助人应该承担的第二个诉讼功能。

2016年《司法鉴定程序通则》规定“鉴定时需要有见证人在场”，我国刑事诉讼相关法律法规中也都提到了见证人一词，但是相关法律规定较粗糙。对于那些专业技术性较强的勘验、检查活动，尽可能选择“有专门知识的人”参与官方鉴定活动，才能对相关侦查活动开展有效的监督作用。同样，在公安机关或其他部门处理非正常死亡案件不涉及侦查保密的情况下，应被害人家属的要求，专家辅助人可以观察尸体解剖过程，监督鉴定人的鉴定行为，发现和记录可能存在的异常情况。对于书面形成的鉴定意见，诸多操作环节则无法或没有以文字形式显示，发现其中的问题较难。因此专家辅助人参与官方鉴定，能够通过临场监督，提出意见，纠正可能的错误，同时也有助于专家辅助人在法庭上针对官方鉴定人的鉴定意见提出有力的质疑。

(三)专家辅助人的诉讼功能之三——准鉴定人

诉讼活动越来越多地涉及各行各业中的专业性问题，但并不是都需要鉴定来解决的，也并非是鉴定都能解决的。为了澄清这些专业性问题，当事人就需要借助专家的力量，提交专家意见，申请专家到庭就涉及的专业性问题进行阐释和说明。

刑事诉讼法解释中第87条规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。此处有专门知识的人可以由专家辅助人来担当，专家辅助人之“专门知识”在外延上大于鉴定人之“专门知识”，亦包括基于特殊经验、特定行业或职业技能的专门知识。法律对于专家辅助人的资格并没有明确规定，不像鉴定人那样的资格限定。此类行为可以称之为“准鉴定”，此时的专家辅助人可以被理解为准鉴定人。因此在发挥此类作用时，也需要像鉴定人那样在必要的时候出庭接受当事人的询问。

三、结语

现代科学技术对司法领域在不断地进行渗透，鉴定意见这项证据种类在刑事案件的事实认定上发挥越来越重要的作用。但它带来事实认定新方法的同时，也因为这种新方法本身的固有属性而可能产生弊端。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都在对鉴定证据的规制尝试着各种改革，这在我国亦不例外。

在现行刑事诉讼中对鉴定制度进行新调整，发挥专家辅助人的中立与制衡作用，需要正确界定它的各项诉讼功能。不能仅局限于审判过程中的质证功能，还应当包括官方鉴定活动的参与人以及在缺乏法定鉴定机构下充当的准鉴定人，最大限度地发挥专家辅助人的作用，实现与鉴定人制度之间的扣合，与其相互接洽，环环相扣，对鉴定制度进行一个较为系统的调整，最终试图创造一种比此前更好的新状态。