专利侵权行为刑法规制的价值与建构

(西南石油大学法学院 四川 成都 610500)

一、专利侵权行为的界定

所谓的专利侵权行为，是一种以专利权为侵害客体的侵权行为，但由于其侵害客体的特殊性，是一种特殊的侵权行为，研究此问题应着重研究专利权的权利核心，即为专利权所维护的权利内容。

(一)专利权人的权利内容

专利权人的权利，是指专利权人对其发明创造依法享有的权利，是专利权人在一定的时间和范围内取得专利的发明创造所享有的专有权利。[1]专利作为一种通过复杂脑力劳动或者实验操作后产生形成，且具有实用价值或创新价值的智力成果，以生产经营为目的进行独占的一项排他性权利，本质上也是一种财产权，主要包括：专利权人自用或许可他用的权利、自由处分权、专利产品的标记权、专利产品的进口权这四项权利，专利权人自用或许可他用的权利则是专利权人最核心的权利。

(二)专利侵权行为的认定

专利权人享有专利权后，他人未经专利权人的许可，实施专利权人的专利，则可能构成对专利权的侵害，该行为则认定为专利侵权行为。《专利法》第 11 条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”据此可知，我国专利法仅规定了直接专利侵权行为，对于间接专利侵权行为并没有在法条当中显现出来。普遍认为，是指未经许可实施他人专利权的行为，侵害的是他人对专利享有的内在的实体性独占权，不包括诸如假冒、冒充专利这种侵害专利标识权的行为。但尽管如此，这种侵权行为不仅侵犯专利权人的其他利益，同时具有相当大的社会危害性。

二、我国专利侵权行为现状

(一)专利民事案件频繁发生

由于我国现代法律发展历史较短，法律仍有诸多不全面之处，一直以来，在专利侵权行为方面，多以民事救济制度予以规制。然而在近年来，专利侵权行为多发，同时对专利权人以及社会法益侵害程度也提高了，但现行的刑法仅有“假冒专利罪”这一条规定，难以规制复杂且法益侵害性高的专利侵权行为。据最高人民法院知识产权审判网2015年-2017年的数据显示：2015年新收专利案件11607件，2016年新收专利案件12357件，2017年新收专利案件16010件，同比上升29.56%[2]，由此可知，专利民事案件成逐年递增的趋势，据此也可以判断司法实践中专利侵权案件纠纷多发。同时，我国对于多发的专利案件，主要依靠民事制度予以规制，民事救济的方式并未遏制专利侵权行为的频繁发生，专利侵权纠纷日益严重。

(二)专利侵权社会危害巨大

专利侵权行为给社会造成巨大的经济损失和对社会经济秩序的破坏。在我国，尽管专利权的价值还没有充分显现出来，但是近年来也出现了经济价值越来越高的趋势，我国目前正处于经济发展方式转型的关键时期，创新成为决定未来发展命脉的关键性因素，而技术创新活动要投入大量的资金、人员等成本，同时要面临来自假冒伪劣产品泛滥的社会性危机，并会产生非创新与不诚实经营活动的导向。[3]从实践发生的案件来看，专利侵权行为侵害的不仅是专利权人的法益，从更深层的角度可知，更会导致企业、创新发明者等群体的创新积极性，长远来看，对社会也会产生诸多的不利影响。

(三)法益侵害性较大

专利侵权行为实际上与侵犯商业秘密行为类似，既会侵犯私人财产权，同时也会侵犯社会公共利益，破坏社会交易秩序。除此之外，还会使技术公开与推广产生一定的问题。然而专利最重要的特征就是应当公开，且十分有必要，以免造成社会财富的浪费，避免企业重复对某项技术的开发。[4]由此可知，专利侵权行为的社会危害性远远超过了侵犯商业秘密行为的社会危害性。对于专利权人来说，自行实施或者许可他人实施专利技术的权利是最核心的权利。然而，专利侵权行为实质上是侵害专利权人的核心权利。侵犯专利权人的专利标记权尚且构成假冒专利罪，根据“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的原则，情节严重的专利侵权行为，更应受到刑罚的制裁。[5]

三、专利侵权行为入刑

(一)犯罪构成要件分析

犯罪是由客观违法阶层和主观责任阶层构成。将专利侵权行为归罪，应当从以下考量：在客观违法阶层，第一，行为主体应当与一般犯罪相同，即16周岁及以上的自然人和单位。第二，行为主体实施了危害行为，在此应当与《专利法》里专利侵权行为规定的一致。[6]第三，行为的对象为专利权人的专利产品。第四，专利侵权行为侵犯了专利权人的财产权，同时破坏了社会经济秩序。第五，行为主体实施的专利侵权行为导致危害后果具有因果关系。在主观责任违法阶层，专利侵权行为更强调对社会秩序和社会公共利益造成破坏的客观结果，所以侵犯专利罪的主观方面应当是故意，包括直接故意和间接故意。[7]阻却事由主要包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。综上可知，将专利侵权行为定罪，应当从犯罪的客观违法阶层与主观责任阶层进行定罪。

(二)专利侵权行为入刑价值分析

在轻刑化政策视域下，将专利侵权行为以刑法进行规制并未与轻刑化的政策相悖。将专利侵权行为入刑的根本目的是为了遏制此类行为的频繁发生，预防犯罪，保护专利权人的核心利益，即专利权人自行实施或许可他人实施的权利。我国实行的轻刑化政策是在能够遏制与减少犯罪行为的情形下实施的，然而当前专利侵权行为仍不断发生，性质愈加严重。因此，有必要将专利侵权行为以刑法进行规制。通过刑法的震慑性，对行为人进行产生强大的震慑力，进而行为人会考量自己行为的后果，减少此类行为的发生。仅靠民事救济制度进行规制，因为侵权之后民事赔偿责任比起其所获得的利益来说微乎其微，难以遏制专利侵权行为发生。

综上所述，将严重专利侵权行为以刑法规制，即契合保护法益的需求，同时也并不违背轻刑化的政策。专利侵权行为手段多样性、客体的复杂性，在情节严重的情况下，仅通过事后民事救济的途径，难以保护专利权人的权益，同时难以维护社会市场经济的秩序。因此，笔者认为，在新时期，有必要借助专利法新一轮修改的契机，应修改专利法实施细则中关于“假冒专利”概念的界定，将专利侵权行为囊括其中。借鉴知识产权发展程度较高的国家的相关经验，并综合我国的实际情况，不断改进，充分发挥法律的保障作用，更好地维护权益。