试析“一带一路”下的国家豁免权

(浙江工商大学 浙江 杭州 310018)

今年5月，习近平主席在“一带一路”国际合作高峰论坛上宣布，中国将于2019年举办第二届“一带一路”国际合作高峰论坛，意味着提出不到4年的“一带一路”倡议开始尝试建立起长效化机制。

自从2013年，习主席提出共同建设“陆上丝绸之路”与“海上丝绸之路”开始，“一带一路”发展战略从提出到实施，受到世界的瞩目，并且取得了不俗的成绩。截止至今，根据中国一带一路网的数据，共有68个国家参与到了该战略之中，从传统周边国家的亚洲开始，逐渐向欧洲国家扩展。

根据四年来的战略逐步推进和实践来看，无论是深化与中亚、南亚、西亚等国家交流合作，打造丝绸之路经济带核心区。还是利用长三角、珠三角、海峡西岸、环渤海等经济区开放程度高、经济实力强、辐射带动作用大的优势，加快推进中国(上海)自由贸易试验区建设。随着与外国交往的日益频繁，带来了经济的快速增长互利共赢，尤其是我国的高铁等基础设施领域的高精技术不断输出，却也带来了贸易摩擦数量的不断攀升。这些摩擦不仅仅局限于私法范围，更多的是，当我国法人或个人，在我国对另一国政府提出诉讼，或者我国政府被他国法人或个人提起诉讼时，暨如何看待国家豁免权问题，对于保障我国国家主权和财产利益，以及我国法人或公民的利益不收不法侵犯有非常重大的意义。

一、国家豁免权理论

国家豁免原则的产生和发展经历了很长的过程,随着司法实践和学者的研究,国家豁免的内涵概念已经确立。王铁崖教授对于国家主权豁免的定义为“国家主权豁免是根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果，因为按照‘平等者之间无管辖权’的格言，任何国家不能对其他主权国家进行管辖。”①因此国家豁免原则主张平等的主权国家之间对于主权国家的行为享有豁免权，如果国家不主动放弃豁免权的话，其他国家无权对其进行管辖。与管辖豁免权相对的，是执行豁免权，即“一个国家及其财产不得在另一个国家法院被诉，或者其财产不得被扣押或强制执行”。这两种豁免权都代表着一个国家的主权是否完整不受侵犯，但是在民商事领域，一国政府作为明显强势的一方，如果一味地坚持豁免，将不利于对外经济贸易的发展。于是诞生了两种理论：国家绝对豁免与国家相对豁免。

(一)国家绝对豁免

国家绝对主权豁免原则认为,国家享有的豁免权是绝对的，国家如果在其他国家被诉,不可置疑地享有国家豁免权，而且在间接被诉的情况下也享有豁免权。这种做法是为了维护国家之间的平衡以及主权平等。国家绝对主权豁免理论从产生到发展得到了很多学者的推崇,奥本海的论述可以看作是国家绝对豁免的精神核心,其认为国家如果想要追求一个平等的结果，那么国家与国家之间的司法必须是独立的，一国不能对另一个国家行使司法管辖权,只有该国表示愿意服从管辖,否则国家不得在其他国家被起诉，成为被告。②

从1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，被认为是确立国家豁免原则最重要的早期国内法院判例之一开始，直至20世纪之前,“绝对豁免主义”几乎得到世界上所有国家的支持并体现在许多国家的司法实践中。③

(二)国家相对豁免

然而随着经济的发展，国家作为一个特殊的主体越来越多地参与到商业交易中，战后随着一些刚独立的国家把私人企业收归国有，个人的利益越来越多地受到国家的非法侵害，使得从事商业交易的私人或公司寻求法院保护的呼声越来越高。④因此为了保障私人与公司的利益,维护经济秩序,相对豁免主义原则应运而生。

相对豁免原则，也称限制豁免原则，该理论主张将国家的行为根据性质和目的划分为主权行为和非主权行为，同时根据财产的用途将国家的财产分为用于政府事务、公共事务的财产和用于商业经营目的的财产。在对这二者进行划分以后,对其是否享有豁免做出了不同的规定。⑤对于国家的主权行为和用于政府事务和公共事务的财产给予豁免的权限，对于非主权行为和用于商业经营目的的财产不给予豁免权。

二、各国及国际条约对国家豁免权的选择及确立

(一)外国的国家豁免权立法

美国在1976年颁布了《外国主权豁免法》，该部法规表明了美国在国家主权豁免问题上采用相对豁免主义的立场，并且也标志着国家主权相对豁免原则在美国的确立。在美国颁布《外国主权豁免法》之后，于年英国颁布了《国家豁免法》，在该部法规中,英国采取了与美国相同的立场，即国家主权相对豁免原则。⑥与此同时，欧美众多发达国家以及一些发展中国家在立法或司法实践中也逐步承认并确立了国家主权相对豁免原则。

(二)国际条约方面

随着各国以立法或者判例的形式确立相对豁免原则，在日益频繁的国际交往中，各个条约或公约对国家的豁免权进行限制的活动也已经逐步展开。

在1891年由国际法学会进行编纂的《关于外国国家及其君主的法院管辖权问题草案》，后来于年由哈佛大学法学院进行编纂的《关于对外国国家的法院管辖权的条约草案》。在对待国家主权豁免的态度上都采用了相对豁免主义的立场。

对绝对豁免主义原则冲击最大的是联合国国际法委员会于1986年与1991年通过的《国家及其财产管辖豁免公约》草案，该《公约》第三部分规定在商业交易等种情况下，不得对国家及其财产进行豁免。⑦表明了《公约》采用限制豁免主义。在2004年12月16日该草案已获通，,并且对联合国成员开放签字。联合国所通过的公约标志着国家主权相对豁免原则逐步被世界各国承认并采用。

(三) 我国的国家豁免理论

首先，我国对于国家豁免权的立法有《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，《条例》具体规定外国驻中国使领馆以及外国在中国的外交代表所享有的外交特权与豁免，但并未涉及到关于国家豁免中的实质问题。

我国关于国家豁免权的相关规定是由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。其中第一条规定如下“中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免。但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外”。然而该条款涉及的范围极为狭窄，体现了目前我国在外国国家豁免方面缺乏相关的系统的立法。

其次，我国虽然参与的一些公约有涉及到国家豁免权，但是由于诸多原因，仅在几个特定的方面做出对绝对豁免权的例外。

随着视野的扩大， 我国也意识到一味坚持绝对豁免将无法跟上时代的浪潮，于是签订了《国家及其财产管辖豁免公约草案》，该草案旨在保护国家权益与保护法院地国的个人利益之间找到平衡。虽然该公约尚未在国内生效，但是表明我国已经开始向限制豁免论前进立场转变。

三、国际民商事诉讼与仲裁中的国家豁免权

作为民商事领域两大主要的争端解决机制，诉讼与仲裁中的国家豁免权一般被放在研究的主要地位，但两者间的国家豁免权并不全然相同。

(一) 国际民商事诉讼中的国家豁免权

国际民商事诉讼的管辖权来源于国家的司法主权,是以国家主权为基础的。⑧国际民商事诉讼管辖权是基于国家主权派生出来的权力，通过国家法律的明文规定或者判例形成的制度作为管辖权的根据。在法律实践中，如果是以国家为诉讼一方的国际民商事案件，一国法院是否享有管辖权是根据该国的立法以及签署的国际条约。根据国际上通行的原则，一国本身及其财产在另一国法院享有管辖豁免。

判决做出后，如果一方不能自觉履行判决，需要法院强制执行的话，将会涉及到承认与执行的问题，于是会产生执行豁免。此处需要分为两种情况：1、如果在限制豁免主义的国家，其根据国内的法律立案并作出判决，该国际民商事诉讼可直接执行，此时案件中所涉国家不享有执行豁免。2、在绝对豁免主义国家，国家通过明示的方式放弃了管辖豁免，但是其并没有放弃执行豁免，案件作出判决后，涉案国家因为没有放弃执行豁免，所以并不会因为明示放弃了管辖豁免而影响其所享有的执行豁免。

(二)国际民商事仲裁中的国家豁免权

仲裁作为越来越受到欢迎和的一种争端解决方式，由于其一裁终局等优势，在涉外民商事关系中被广泛运用。同样，在国际实践中，一国政府经常与另一国法人或自然人签订商业合同，并在合同中订有仲裁条款，约定将可能发生的争议提交仲裁解决的情形。由于仲裁管辖来自于双方当事人之间的合意，也就是国家对其主权做出了自主限制。当争议发生后，双方将争议提交仲裁，有时在仲裁过程中需要法院对仲裁加以辅助，比如采取临时性强制措施等。此时，国家作为仲裁的一方会以国家豁免来进行抗辩。而当仲裁程序终结后，如果该国家败诉，胜诉的外国公司或自然人通常会在第三国法院请求执行该裁决，此时该败诉国家通常会援引国家豁免来抗辩该法院程序，这样就产生了国际民商事仲裁中的国家豁免问题。

与诉讼相同的是，国际民商事仲裁裁决做出后，在法院地外的国家产生效力需要经过承认与执行。对于承认和执行外国仲裁裁决目前是通过签订国际条约的形式，各国进行合作,目前这一领域最为重要的国际公约是《承认和执行外国仲裁裁决公约》。在司法实践中，以国家为主体的国际民商事仲裁裁决的执行时，除了满足公约中规定的条件之外，需要明确国家是否已放弃了执行豁免，只有国家通过明示的方式放弃国家执行豁免，才可以执行仲裁裁决。但是在实践中，也存在着国家签署仲裁协议，就是把将来可能发生的争议提交仲裁，也就意味着国家在放弃管辖豁免的同时也放弃了执行豁免这样的观点。

五、我国在国家豁免权领域的问题

首先中国坚持国家主权绝对豁免主义，因此当出现以国家为诉讼一方的国际民商事案件时，由于国家享有管辖豁免权，我国的法院不具有管辖权。于是将会出现这样的情形，我国一企业由于与美国政府签订的合同由于美国政府的过错而造成合同目的无法实现，该企业在中国法院对美国政府提起诉讼，而由于我国坚持的绝对豁免主义，美国政府在我国享有豁免权，法院作出没有管辖权不予受理的裁定。这样将不利于保护我国法人或个人的合法权益。

其次，中国在涉及国家与国家之间争议时，主张用外交的方式来加以解决。这种方式在经济还全球化格局还没有形成的情况下，国际间交流不频繁的情况下，可以作为解决争议的途径。然而在我国经济高速发展，国民生产总值一度跃居世界第二位时，伴随着大量的进出口贸易，争议纠纷也不断增加，此时利用外交手段解决问题的弊端就开始暴露无遗，那就是缺乏效率同时具有不确定性。于是为了保护我国当事人的合法权益，营造良好的竞争环境，我国颁布相关的法律势在必行。

最后，国有企业已被确认一般不享有国家豁免权，只有在一定范围内，当国有企业“行使国家主权权力”时才享有国家豁免。但是由于国有企业还没有完全完成改制，在现实中存在政企不分的局面，在国际争议中，容易因为与国家之间的牵连性而最终让国家承担起责任。

六、对“一带一路”战略下我国完善管辖豁免权制度的建议

(一)转变我国对国家豁免权的立场

国家豁免原则是基于一个国家的主权问题而产生的，是国际法上的一个重要原则，它关乎一个国家的主权、外交等根本利益。我国目前为止仍然是坚持绝对豁免理论，但随着当前全球经济、政治等全方面的快速发展，一味的坚持绝对豁免的立场并不能更好的保护我国的权益，相反在一定的情形下对我国相当的不利。因此国家豁免权的行使也应该受到一定的限制。尤其是现在“一带一路”战略的不断推进，不仅仅是投资贸易方面与外国有较多接触，随着我国高铁等基础设施高精尖技术走向世界，国有企业与国际社会接触的机会越多，像前述中所提到的，在国有企业改制还未完成的时候，该如何区分是否属于国家行为，是否能享有国家豁免权，就成了非常重要的一个议题。因此，我国政府应该适当的转变我国对待国家豁免权这一问题的立场，在坚持国家豁免原则的前提下，对该原则进行适当的限制，灵活地适用限制豁免原则才能符合国际社会的发展，才能更好的保护我国民众、企业等在国际社会上的合法权益。⑨

(二)将《公约》适用于我国的司法实践

2005 年我国签署《国家豁免公约》，该条约虽还未生效，但是该条约所规定的限制豁免理论却表明了当前国际社会对于国家豁免问题的共同立场和观点，这对于我国今后处理国家豁免权有关的问题具有重要的指导意义。因此，根据以往国际公约适用的方式，我国可以直接将《国家豁免公约》纳入中国的法律体系，也可以将该条约规定的内容转化为我国的法律，在相关的缔约国之间出现有关国家管辖豁免问题的冲突时，就可以将我国相关法律作为裁判的法律依据。

(三)制定专门的国家豁免权法规

当前国际社会上随着全球经济的快速发展和世界各国经济交流的增多，国家作为主体被提起诉讼的可能性也增大，因此为了维护自己国家的利益，世界各国都先后制定了本国的国家豁免法规。比如“一带一路”战略中的新加坡，早在1979年就制定了《新加坡国家豁免法》。然而，我国在有关国家豁免方面的法规却始终是一片空白，因此，我们应该尽快出台相关的立法和司法解释，填补相关法律的空白，同时也要注意：1、在立法形式方面，需要考虑当前国际社会的形势，借鉴其他国家的立法模式，也应该慎重考虑我国的实际国情。立法时可以不仅仅局限于绝对豁免权和限制豁免权这两种传统理论，可以寻求创新，开辟一条能够灵活适用且保护我国利益的新道路。2、在豁免的主体方面，对于较有争议的国有企业这一主体，应该在立法中明确的区分国有企业和国家的责任。3、在豁免的行为方面，在立法及审判时应该从行为的性质、行为的目的、行为造成的结果等多个方面进行衡量，避免单纯地从行为的性质上进行限制。

【注释】

①王铁崖《国际法》,法律出版社1995年版,第93页。

②龚刃韧《国家豁免问题的比较研究》2005年,北京大学出版社,第23页。

③曾涛《中国在国家及其财产豁免问题上的实践及立场》,《社会科学》,2005年第5期。

④王乐《试论国家及其财产豁免在我国的适用》,《法制与社会》,2010年5月下。

⑤王立君《国家及其财产管辖豁免规则的新发展—兼论我国的立法与实践》,《法商研,究》,2007年第3期

⑥梁淑英《国际法学案例教程》,知识产权出版社,2003年版,第28页

⑦中国国际法学会编《中国国际法学会2005年年会“国际法与国际秩序”主题会议简报》,北京2005年。

⑧赵相林《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社,2009年版,第70页。

⑨任增花,《国际法院德国诉意大利案中的国家豁免权问题评析》，2016年