浅论刑事立法活性化与刑法谦抑主义的关系

(上海政法学院 上海 201701)

一、刑事立法活性化的含义

2015年8月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案(九)》，这是从1997年新刑法通过以来的第九个修正案。从修正案的主要内容来看，可以认为我国也出现了所谓的刑事立法活性化的现象。以近年修正案为例，据学者统计，《刑法修正案(八)》新增的罪名共9个①，《刑法修正案(九)》新增的罪名共27个②，前者修改了总则关于有期徒刑的上限，而后者则对分则增加了终身监禁。 所有这些修正都反映我们的刑事立法正在走向定罪化和重罪化。 事实上，刑事立法的定罪化和重罪化并非我国独有。日本和德国的刑事立法也是如此。刑法理论家既对这种倾向持批判态度，又有一定的基本肯定态度。

但不管持哪种态度，在笔者看来有一点是毋庸置疑的，传统的刑法学理论必然会受到刑事立法活性化的冲击，如犯罪化直接与传统刑法学中的谦抑主义原则相冲突。所以，刑事立法的活性化是刑法学需要面临的新课题。

笔者认为，刑事立法的活性化主要有三个特征，分别为犯罪化、处罚早期化和重刑化。犯罪化主要表现为新条款的增补以及对原构成要件的修改，直接启动刑法去处罚之前未当作犯罪处罚的行为。所谓的犯罪化简单的来说就是将以前没有作为犯罪处理的行为作为犯罪处理。在我国主要是通过刑法修正案的方式在刑法典中新增罪名或者修改构成要件扩大处罚范围实现犯罪化，而在国外除了修改刑法典之外还有通过设立或者修正单行法、行政法等实现犯罪化的途径。从立法动向看近年来刑事立法的倾向主要在于犯罪化，这一点至少在我国表现的特别明显。在德国的刑事立法中犯罪化倾向也同样存在，甚至出现了被称为“象征性立法”的现象，即在产生某种社会问题时，不深入的检讨是否实际的被适用、是否有实际效果、是否有预防犯罪的作用、是否通过其他对策可以处理就设立一定的刑罚法规。例如为了应对德国年轻人乱涂乱写的行为，2005 年在刑法303 条第二项中加入了处罚变更物之外观的行为(细小的、临时的变更除外)，但该规定几乎没有被适用。再如2007年刑法改正将骚扰行为作为了处罚对象; 对运动员使用兴奋剂现象，2007 年药事法修正将运动员持有一定的药物规定为犯罪行为。再看日本，自1990左右以来犯罪化倾向也非常严重。就刑法典来看，例如因频发的酒后驾驶、高速驾驶等性质恶劣的驾驶行为造成的死伤结果，原有最高刑罚5 年的业务过失致死伤罪已不足以应对，2001年在刑法208 条之二新设了危险驾驶致死伤罪; 为应对科技犯罪增设了十八章之二有关支付用磁卡电磁记录不正当作出等罪; 2004 年增设的集团强奸罪、集团准强奸罪等罪名; 2005 年增设了人身买卖等犯罪; 2007 年删除了危险驾驶致死伤罪中机动车的“四轮以上”限定; 2011年扩大了以妨害强制执行目的损害财产等犯罪的范围，增设了96 条之三、之四、之五等有关妨害强制执行的犯罪，增设了十九章之二有关不正当指令电磁记录的犯罪。处罚的早期化主要体现在提前处罚可能引发实害的行为。随着科学、技术和工业等的发展，现代社会出现了新的需要保护的法益，这些法益难以被传统的法益概念所涵盖，但为了应对风险，各国刑法都普遍采取了对这些法益进行保护的做法，主要表现在，将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象，这就是法益保护的提前化。大致而言，法益保护的提前化做法自20 世纪80 年代开始就出现了，以环境保护的刑事立法为例可以清晰地看到刑法对法益保护的提前化演进。最初，关于环境保护的刑事立法都是以个人为中心的，污染环境犯罪的保护法益并不是环境，而是人的生命、健康或者财产。德国在1980 年刑法改革的时候，立法者已经出现了承认环境生态是独立的受保护法益的倾向，但是立法者选择了将环境法益具体化的立法方式，单独通过了《水务法》、《空气保护法》等附属环境刑法来保护环境法益。这种法益保护方式可以定义为“生态——人类中心主义”，是在不否认生态环境是刑法保护的法益的立场上，将生态环境看作是人类生存整体空间的一部分，因此，对于生态环境的破坏最终会危及人类生存的基础。随着社会对环境法益越来越重视，德国在1994 年再次提高了环境法益的地位，《刑法典》第324 条直接将水的洁净品质作为独立存在的法益，规定为刑法的保护对象，对于水的污染并不需要影响到人的生命或健康，而是不得对水的洁净造成任何影响。重刑化即为加大对犯罪行为的处罚，可以表现为增加新的刑罚或提高刑幅。近年来，我国的刑事立法就出现了立法活性化的现象，主要呈现在修正案中，新罪名的补充体现了犯罪化的趋势，如增设了考试作弊类犯罪，如组织考试作弊罪、代替考试罪等，食品、环境等犯罪构成要件的修改则进一步的增大了处罚范围；处罚的早期化体现在将犯罪预备行为当作正犯来处罚，如准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义等；重刑化则体现在扩大刑幅与增加新的刑罚。从比较法的角度来看。

重刑化也可谓近年刑事立法的潮流。如德国1998 年第6 次刑法改正，加重了伤害罪、放火罪、对儿童性犯罪的法定刑，而且刑罚的幅度也有所扩大。其中危险伤害罪的法定刑增加了两倍。在日本刑事立法中也同样存在重刑化的倾向。例如日本2004 年修改了总则中有期徒刑与禁锢的上限从原来的15 年提高到20 年，加重处罚时上限从原来的20 年提高到了30 年。日本还不断的提高人身犯罪的法定刑，如危险驾驶致死罪到目前最高可以判处20 年有期徒刑。在我国重刑化倾向也不可小视，例如“修八”将总则中并处有期徒刑的上限从20 年提高到了25 年，严格限制死刑缓期执行的减刑期限。

二、刑法谦抑主义的涵义

关于刑法谦抑主义的内涵，中外学者的理解有所区别。日本学者大都认为，刑法谦抑主义的含义可以概括为三个方面：刑法的补充性、刑法的片断性、刑法的宽容性。③意大利学者将其称之为“刑法辅助性原则”，即不是在不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不许对该行为规定刑事制裁。④在外国学者的影响下，刑法谦抑主义的理念也得到了我国学者的支持和引入。陈兴良教授认为，刑法的谦抑性表现为刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的经济性。⑤张明楷教授提出，刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。⑥

笔者认为，我国应该明确地提出把谦抑性写进原则里，具体来说，可以分为以下几点：

(一)立法方面

对于那些可以规定为不是犯罪的类似于犯罪的行为，不在刑法中规定为罪；对于那些能不规定为重刑处罚的行为，不提供重刑量刑；那些应该特别减轻处罚的，要由刑法作出专门的特殊的规定。曾经的刑法修正案(六)草案曾打算在增加这一条规定：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的”，追究刑事责任。但是，在全国人大常委会审议草案过程中，对这一规定意见分歧较大，后来这一规定在草案中被删除。

(二)司法方面

面对不能抓捕的情况不抓；面对可以不上诉的情况，选择不上诉；尽量不判刑，尽量少判重判，尽量少判死刑。这是谦抑的刑事司法原则。实际上，目前检察和审判实践中采取的一些措施与刑法的谦抑原则是一致的。例如，近年来检察机关提起的暂缓起诉，可以说是刑事诉讼中谦抑刑罚原则的体现。法院在审理案件时，判处部分案件免于刑事处罚或者适用刑法第六十三条第二款徒刑或者刑事和解或者没有刑罚的，由立即执行改成死刑缓期执行，都是在审判过程中执行此项刑法原则的例子。这些应该得到肯定。然而，在某些情况下，对刑法谦抑原则的漠视也已显示出来，需要引起重视。

(三)行刑方面

在法律的限度内，尽量减少关押的次数和频率，这是谦抑原则在行刑方面的体现之一。服刑人员能假释的予以假释，能减刑的予以减刑，当然都必须符合法定条件并经过法定程序。具体而言，囚犯应该根据假释条件获得假释，被判减刑的人员当然应受法定条件和法定程序的约束。 近年来，试点社区矫正是一个很好的制度，符合制定刑法的原则，需要通过立法来充分落实。

三、刑法谦抑主义与立法活性化的取舍

当代社会对以刑法打击犯罪的期待越来越高，刑法谦抑主义正在慢慢丧失其部分规制刑法的机能，甚至有学者认为近年的刑事立法已经转向了“刑罚积极主义”。我国目前有一些学者反对这种观点，比如说黎宏教授认为:“扩大犯罪成立范围，加重刑罚，强化国家权威的作用，一定程度上冲击了谦抑主义刑法观。如果压制犯罪的效果还不明显，接下来可以采取什么样的刑事措施?”⑦刘艳红教授近年来以“中国应该停止犯罪化的刑事立法”为议题，直接批评了近年来刑事立法的过分活性化的趋势。他主张立法者应该克制的面对无休止的违法行为，停止扩大刑法的趋势，拒绝进一步的刑事化。⑧有学者也对近年来的刑法修正案进行评价，认为人们开始逐渐淡化刑法谦抑，应重申刑法的谦抑是最基本的伦理法治。⑨有学者认为，“刑法修正案(九)”的表现出一定的情绪化，要知道这种情绪化的立法情感伴随着一种违反刑法谦虚精神的严重行为，必须终结这种趋势和气氛。⑩

关于刑事立法活性化与刑法谦抑主义的关系，笔者有三点看法：

首先，笔者认为，刑事立法的活性化是大势所趋，犯罪化、处罚早期化和重刑化是注定会出现的现象，刑法学必须去接受和容纳这种变革。有以下几点原因：

第一，刑事立法与刑事政策息息相关，而刑事政策必然需要考虑民意，国民对刑法有较高的期待值，希望刑法能够直接解决社会问题，国家机关不得不有所反馈，这势必会对刑事立法产生影响。在网络时代，民意能够更快、更直观地被呈现，也就能够更直接地影响刑事立法，例如醉驾入刑、校车严重超载入刑等。

第二，现有的体制、行为规范和非正式社会控制力在有些情况下无法有效地维护社会秩序，只能动用刑法来弥补不足，例如《刑修(八)》中增补的恶意欠薪罪，我们国家主要是依照《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》等社会法来处理恶意欠薪行为，但从实际效果来看，这般详尽的法律规制也没能遏制住恶意欠薪现象依旧迅速增长的势头，这说明现有的刑法之外的法律制度缺乏对恶意欠薪行为的规制力，唯有动用刑法来解决。

第三，随着社会的进步与工业、科技的发展，出现了更多不安全因素，个人行为造成损害的可能性激增，处罚早期化在所难免，例如相关网络犯罪的入刑，如网络服务提供者不履行信息安全管理义务罪等。

第四，在个人主义与自由主义的影响下，出现了多种多样的价值观，有些与一般大众的价值观相悖，甚至是反人类、反社会的，这种情形下就需要刑法在缺乏其它有效手段的情况下介入，最典型的就是有关恐怖主义、极端主义犯罪的入刑，这种犯罪背后扭曲的价值观是这类犯罪的支柱，这就导致了刑法的处罚早期化，有关恐怖主义、极端主义犯罪的增补就是《刑修(九)》中的重要内容。

第五，在全球化的趋势下，一些国际公约也对国内刑事立法的犯罪化造成影响，国内刑法为了与国际接轨，也会增加新罪名、扩大处罚范围。我国也在《刑法修正案(八)》中增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

其次，笔者认为，刑事立法的活性化与刑法谦抑主义看似是矛盾的，但实质上是可以融合的，只是需要找到一个平衡点。二者是对立统一的。在今后的刑事立法中，谦抑主义毋庸置疑，应当处于指导地位，应当是原则性的理念，但我们不应当抹杀立法活性化的存在。正如前文所述，立法活性化为当前的刑事环境所需，是必然会出现的，我们应当允许犯罪圈的适度扩大。假如谦抑主义是刑事立法的主旋律，那刑事立法活性化就是主旋律中的重鼓点，二者的并存未必会不协调。刑法谦抑主义的理念不仅仅只停留于立法领域，还渗透于刑法的方方面面，完全处于主导的地位，完全能够压制与消除立法活性化带来的负面影响，使得立法能够适度活性化，而适度的立法活性化也能弥补谦抑原则在解决一些迫在眉睫的社会问题的乏力。

最后，笔者认为，刑法谦抑主义的理念并不应该是一尘不变的。时代在变，应当针对实际的社会状况，赋予刑法谦抑主义新的内涵。非犯罪化只是刑法谦抑主义的一种体现，但却不应是刑法谦抑主义的全部内容。如果在新的时代条件下，仍然不修正我们对刑法谦抑主义的认识，必然会导致一些实务的问题得不到有效地解决。正如张明楷教授所提出的刑法谦抑性的含义并不是一尘不变的，其实质含义应当根据社会的发展而不断更新，刑法的处罚范围并非越窄越好，刑法应该由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。归根结底，刑法的谦抑主义的实质内涵是要求刑法的处罚范围合理化，并不是范围越小越体现谦抑性。无论刑法处罚的范围是扩大或缩小，只要在合理的范围内就不存在对刑法谦抑主义的违背。依照传统的观念，从刑法谦抑主义的角度分析《刑修(八)》中危险驾驶罪的增补，可能会对此持批判的态度，然而从刑法处罚范围合理性的角度分析，该罪的设立并不与刑法的谦抑主义相悖，醉酒驾驶本身就是可能导致严重后果的危险行为，醉驾这种行为在大部分人看来严重威胁到了社会安全，将其纳入刑法的处罚范围具有合理性，在新内涵下，就不违反刑法谦抑主义。

【注释】

①周道鸾:《析刑法修正案(八)新增、修改的罪名》，载《法律适用》2011 年第5 期，第32 页。

②刘宪权:《刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角》，载《法学评论》2016 年第1 期，第88 页。

③陈家林.外国刑法通论.中国人民公安大学出版社，2009：93-94.

④[意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理.陈忠林，译.中国人民大学出版社，2004：4.

⑤陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社，2006：293-315.

⑥张明楷.论刑法的谦抑性.中南政法学院学报.1995，(4)：55.

⑦黎宏:《日本刑事立法犯罪化与重刑化研究》，载《人民检察》2014 年第21 期，第14 页。

⑧刘艳红:《我国应停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011 年第11 期，第108 - 116 页。

⑨参见石聚航:《刑法谦抑性是如何被搁浅的? —基于定罪实践的反思性考察》，载《法制与社会发展》201年第1 期，第181 - 191 页。

⑩刘宪权:《刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角》，载《法学评论》2016年第1期，第86 - 97 页。