职业打假的法律规制问题研究

(中央财经大学法学院 北京 100081)

一、职业打假的历史与现状

(一)职业打假的发展历程

1994年实施的《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价款，或者接受服务的费用的一倍。这条规定造就了第一批职业打假人。职业打假行为是指购买者明知所购商品或服务是不符合相关产品或服务质量标准但仍然去购买、消费以期借助《消费者权益保护法》中对消费者保护的条款，主要是惩罚性赔偿条款来向商家索赔进而获得利益的行为，经常性的知假买假就发展成了职业打假人。王海便是其中最有代表的职业打假人。1995年王海在北京各大商场购买假货，以消法49条为法律支撑向商家要求索赔，被称为“职业打假”第一人。那时无论是国内的法院还是社会的舆论对王海知假买假的行为都是支持的，王海通过知假买假不仅在经济上发生了巨大的飞跃提升，还曾有幸获得了消费者协会颁发的“消费者打假奖”。直到1998年，天津市中级人民法院判决王海的一次打假诉讼败诉，学界对职业打假人是否能适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿条款争论不一。2014年10月颁布的《消费者权益保护法》，将原先的“退一赔一”增为“退一赔十”，还规定了赔偿的最低额度为500元。2014年12月份颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定：生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。表明了职业打假人在食品药品领域等同于消费者，可以合法获取十倍惩罚性赔偿金，意味着食品药品监管领域的“知假买假”有了法律支持。2016年8月，国家工商总局发布的《消费者权益保护法实施条例》(征求意见稿)第二条规定或在将职业打假人排除在消费保护的范围外，“职业打假”再次成为争议焦点。

(二)职业打假人的发展现状

近年来全国各个省市的职业打假案件不断涌现。主要有以下原因：第一职业打假行为有法律的支持，其中包括《消费者保护权益法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《食品安全法》，只要商品本身存在质量问题且打假人不存在恶意欺诈，行政司法部门一般都会予以支持。第二由于高额的经济利益的推动，新的《食品安全法》、《消费者权益保护法》都加大了对消费者可获利益的保护，导致职业打假人不断增多。第三是投诉的门槛相对较低，不需要职业打假人花费较多的时间和金钱成本。

职业打假人专业知识越来越丰富，长时间的职业打假行为使得职业打假人自然对消费者维权、食品安全法等相关的法律知识一清二楚，这样有助于职业打假人的打假活动高效的开展，一方面能凭借专业技能快速精准的找到违反法律的商品，另一方面是凭借相关法律知识向行政机关投诉、举报，向法院提起诉讼，将案件快速处理获得最大化利益。

职业打假活动一般流动性很强。职业打假人一般会在全市甚至是全国范围内流动打假，主要是因为经常去一个区域的企业，可能会遭到企业的暴力报复，这样对职业打假人来说就得不偿失了。另一方面是经常遭到职业打假者的投诉、举报、起诉会使企业的防范性加强，因此企业在认出职业打假人后会将其赶出商店阻止其对不合格商品的购买，二是企业直接将不合格商品下架，使得职业打假人无法开展打假活动，由此增加职业打假的成本。

二、职业打假案件的司法实践分析

(一)司法实践中对职业打假人的裁判标准

在司法裁判中，法院对职业打假案件中职业打假人的退货要求，一般都会予以支持，但对于《食品安全法》第148条所规定的惩罚性赔偿的适用条件存在分歧。第一，支持十倍惩罚性赔偿秉持的是实质审查标准，认为《食品安全法》第148条的规定依据的是《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿的适用，职业打假人需要对经营者主观上明知其所售商品是不合格的、因使用该商品造成了实质的健康损害、涉案的商品不符合食品安全法的标准这三个条件进行举证，如果举证不能，则十倍的惩罚性赔偿的诉讼请求将不予支持。采取实质审查标准的法院，如果食品标签标识仅在形式上存在轻微的瑕疵且未对原告造成实际的损害结果的，对其十倍惩罚性赔偿的诉求不予支持。第二，司法裁判中支持十倍惩罚性赔偿的采用的是形式审查标准，认为只要经营者所销售的食品的标签标识不符合国家食品安全法的标准，便认为该商品是不合格的。采用形式审查标准的法院在对经营者“主观明知”的判断，结合了食品安全法中对食品生产者、经营者所应承担义务的规定，比如规定经营者有进货查验的义务。采用形式审查标准的法院认为食品经营者对食品标签标识的内容是否符合食品安全标准是有能力查明的且查明是食品经营者的义务。所以，法院认定经营者在相关案件中未尽到合理的审慎注意义务，推定经营者主观上是明知商品存在问题的，且不以是否造成损害为前提，支持十倍惩罚性赔偿的诉请。

(二)司法实践中存在的困惑

1、职业打假人是否为消费者

司法实践中消费者界定标准的不同，各地法院对职业打假人就有了不同认定。因为法院对《消费者权益保护法》第二条中消费者的理解和适用上有不同的认识，“为生活消费需要”作为认定消费者的身份的重要条件主要有两种不同的观点。第一种观点认为“为生活需要”最终表现是一种客观的行为，具体是通过购买使用商品或者是接受服务来实现的，任何人只要是不将购买来的商品用于再次的生产、销售就可以认定其为消费者。王利明教授曾明确指出过判断是否为“生活消费”不应考虑购买者的目的和动机，也不应当完全考虑其购买的产品是否属于生活消费品。①第二种观点认为“为生活消费需要”是一种主观目的或动机，可以通过经验法则来判断。以梁慧星教授为代表的学者认为,“为生活消费的需要”可以通过一般人的社会生活经验，即“经验法则”来认定。②

然而上述两种观点都存在一定的局限性，前者的客观目的理论没有考虑消费者和经营者行为的目的，只是从一般交易中所抽象出来的外在表现行为来定义，不符合消费者权益保护的内在精神。后者的主观目的理论中依靠生活经验法则来断定购买者是否为生活需要而购买无法涵盖社会生活中的所有情况，亦存在一定的局限性。因此，如果交易的双方在获取信息的渠道或掌握信息多少存在不对称的情况，则认定最终消费该商品或者服务，而且该商品或者服务不再投入市场流通的一方为消费者。③

2、职业打假人“无损害”是否可以请求赔偿

司法实践中对职业打假人主张十倍赔偿是否以实际损害为前提的认识不一。《食品安全法》的十倍赔偿制度脱胎于惩罚性赔偿制度，补偿性赔偿制度强调恢复原状、损害填补，即无损害则无赔偿。而惩罚性赔偿是超出实际损害数额的赔偿，当实际损害不存在时，是否可以适用惩罚性赔偿。目前，已有学者对损失在惩罚性赔偿责任构成中的地位进行了论证，得出：惩罚性赔偿责任的构成要件不需要考虑实际损害是否存在，实际损害应当视为惩罚性赔偿金量定的参考因素之一。惩罚性赔偿是我国对国外法律制度的借鉴，我国《食品安全法》引入惩罚性赔偿制度的目的其一是通过威慑与惩罚违法者合法经营，其二是鼓励个人主动维护合法利益。为了发挥个人在法律实施中的作用，惩罚性赔偿的适用不应以实际损害为前提。只有如此，才符合惩罚性赔偿制度设计的初衷，才能更好的实现其惩罚不法行为，遏制未来不法行为的发生及激励私人实施的功能和目的。

3、商品标签瑕疵的司法裁判

食品标签问题更易发现，对职业打假人来说维权成本相对低，职业打假人提起的十倍赔偿之诉大多数是针对食品标签问题。因为法院对食品安全法中规定的“不符合食品安全标准”的认定和理解不一，判决结果也不同。第一种观点认为，食品安全标准应囊括所有关于食品安全的强制性规定，只要是违反其中一个规定，就认定该食品不符合食品安全标准。第二种观点认为，只要是食品无毒无害，符合相关的营养要求，对人体的健康不会造成任何急性、亚急性或者慢性危害就可以认定该食品符合食品安全标准。④食品的安全性是相对的，食品的安全问题变得越来越复杂，就需要更高、更严格的标准保障公众健康。因此，在当前食品安全问题频发，我国对食品标签的相关法律法规不够健全和完备的情况下，只要食品标签存在不符合食品安全法或国家标准规定的情况就应当认定该食品 “不符合安全标准”。

三、职业打假的法律规制

(一)立法先行

1、立法应明确职业打假人的法律属性

由于现行法律对消费者定义的模糊化，给了职业打假人擦边球的机会即以消费者的名义根据《消费者权益保护法》来实现自己打假的营利目的。因此，职业打假人的法律属性的确定首先应判断其是否为消费者。我国《消费者权益保护法》对消费者的保护是倾斜性保护，主要是因为消费者相对于生产者、经营者来说其处于弱势地位，所获取信息的能力不同且获取的信息不对称，只有通过消费者权益保护法倾斜性的保护消费者，才能实现真正实质意义上的公平。从消费者概念的行为目的要件分析，其一，消费者应为生活需要而购买商品或服务，而职业打假人是以营利为目的而购买商品或服务。其二，消费者与经营者之间存在信息不对称的问题，所以《消费者权益保护法》对其采取倾斜性保护，而职业打假人是在明知商品或服务不合格的情况下而购买，并不存在信息不对称的情况。从消费者概念的主体要件分析，消费者为自然人，但随着市场经济的发展，职业打假人也得到了进一步的发展，比如：“职业打假第一人”王海成立了自己的打假公司，以公司的形式管理职业打假人进行打假，这部分职业打假人自然不是消费者。由此可知，职业打假人并不能定义为消费者。

虽然职业打假人不能定义为消费者，但不意味着不受《消费者权益保护法》的保护，《消费者权益保护法》在第6条规定：保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。职业打假人的打假行为在一定程度上也是在保护消费者的合法权益，不能脱离消法的保护。《消费者权益保护法》可将职业打假人单独定义为：明知商品或服务不合格仍然去购买、消费以期获得惩罚性赔偿的自然人、法人或其他组织。这样定义鼓励了职业打假人组织化、规模化，也是将职业打假的范围涉及到消费者权益保护的方方面面。

2、立法应将职业打假维权渠道规范化

为了维护市场秩序，避免职业打假行为对司法资源的浪费，法律在明确职业打假人法律属性的同时应规范职业打假人的维权渠道。职业打假人是以营利为目的的打假，故对职业打假行为可采取举报前置的方式，举报前置即职业打假人维权需先向工商局举报，如果得不到处理或者对工商局处理结果不服才可向相关法院起诉。从建国以来我国的食品安全问题日益突出。为了激发消费者能参与到食品监管的行列中，政府出台了有奖举报制度这一新兴的监管手段。⑤职业打假行为也为有奖举报制度的落实起到了促进作用。目前职业打假人把大多数案件转移到法院，而不走举报程序，在一定程度上给司法机构增加了办案负担。因此，要将举报前置制度落实，需要工商部门优化举报制度，用科学有效合理的程序来保障举报信息的真实性，客观性，防止行政主体因推卸责任而怠于行使职权。

对职业打假人的举报，工商等部门应对其进行登记，由于职业打假人是以营利为目的进行打假行为，工商局应对其所获得奖金有所规定，现有的相关规定都是将奖金的数额与所举报的货值相挂钩即举报人举报的货值多所获得的奖金也高，比如：《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》根据举报证据与违法事实查证的结果奖励的金额分三个等级：货值金额的6%、货值金额的4%、货值金额的2%。这样的奖励方式可能会使职业打假人为了获得更高的奖励金额而购买大量的商品，在一定程度上会造成经营秩序的混乱，也增加行政工作人员的工作负担。所以，将职业打假人举报的奖励数额进行分类固定，比如：职业打假人举报有关食品质量的问题可以给予其5000元的奖励，有关食品标签问题的举报可以给予其2000元的奖励，这样规定在一定程度上迫使职业打假人如果想要获取更高额的利润就要从市场中找存在质量问题的食品，而不是单纯的为了使利润空间更大化而执着于对食品标签问题的举报。

3、商品标签的法律适用

规范职业打假人对商品标签打假的行为。首先要解决商品标签问题是否适用十倍赔偿的惩罚性赔偿。解决这一问题需要对现行的法律进行解释即对“不影响食品安全”和“不会对消费者造成误导”如何认定。食品安全问题可以等同于食品质量问题，在实务中，职业打假人以食品标签问题起诉，食品生产者和销售者往往以食品质量检验结果合格为由进行抗辩。若无法识别食品安全问题或将食品安全问题扩大化，只要职业打假人因商品标签起诉就可以获得胜诉，那职业打假人就会针对商品标签瑕疵的疯狂打假，扰乱市场秩序，浪费司法资源。有观点认为检测食品质量受到科学技术发展的限制，在当前技术下进行检测符合食品检测标准即可，但要保证用最新的科技与最新的标准去检测食品的质量。关于“不会对消费者造成误导”，对于标签瑕疵不会造成消费者误解且不会对消费者产生实际影响的，可以认定为不会对消费者造成误导。例如，有的商品未按国家的标准规定使用规范的名称“脱氧乙酸钠”而使用了“脱氧醋酸纳”，这两种名称在现实生活中是通用的，这种瑕疵就不会对消费者产生实际的影响。⑥

(二)司法保障

1、司法实践中对职业打假的界定

职业打假人是明知商品或服务不合格仍然去购买，以期获得惩罚性赔偿的自然人、法人或其他组织。将这一定义运用于实践的关键在于两点，其一是证明购买者是在明知商品存在瑕疵或者存在产品质量问题的前提下购买。其二是购买者的主观目的是以营利或者是以期获得惩罚性赔偿金而购买，并不是为了满足生活需求。这二者都是对职业打假人主观方面的证明，首先，明知是属于人的内心的心理活动，很难用直接有效的证据予以证明，在司法实践中明知的证明只能用法律推论，法律推论是指司法工作人员根据案件的已经收集到的间接证据形成完整的证据链用以证明最终结论的方法，对职业打假人身份的认定被告需要承担的举证责任，正所谓谁主张谁举证，如其无法证明被告是职业打假人则被告要承担相应的举证不利后果。被告证明原告是职业打假人“明知”的主观目的需证明职业打假人有能力且应该知道该商品是不合格的产品，证明这一点可以从以下三个方面着手，第一，证明该职业打假人是否以前也涉及过消费者买卖合同的司法案件纠纷。第二，可以从商家的监控中获取职业打假人购买商品时的行为根据生活经验判断其是否有能力获取到了商品不合格的信息。第三，通过查明原告购买商品的数量或者是购买商品后的用途间接证明不是为了生活消费需求而是为了获利。在司法实践中如何界定职业打假人主要还是要寻找其过往有没有涉及过相关的消费者买卖案件，其涉及案件的数量和时间，这一证据的取证难度低且根据事实推论能比较明确有力的证明其是职业打假人。

司法实践中职业打假人的认定是一大难题，对职业打假案件的裁判标准的确定又是一大难题，目前司法实践中对职业打假案件的裁判标准不一主要是没有明确的规定对其进行约束，裁判标准的不一在一定程度上有损法律的威严性，故将裁判标准统一化，基于前文所涉及到的职业打假案件必须先行向工商部门举报，如果职业打假人直接向人民法院提起诉讼，法院的统一裁判标准应当是原告退货被告退款，不涉及惩罚性赔偿条款，符合小额诉讼程序的案件，法院应进行一审终审，职业打假人的救济手段也将就此终结。倘若职业打假人在向工商部门举报之后未得到合理合法的处理再向人民法院起诉，法院应根据具体情况进行具体处理可以适用惩罚性赔偿条款。

2、职业打假案件应注重诉前调解

诉前调解是在法院正式启动诉讼程序之前，在双方当事人均同意的前提下，由人民法院统一安排诉前调解员对双方当事人的和解意愿进行调解。调解是处理职业打假案件不可或缺的一种方式。首先，调解可以减轻司法压力，优化配置司法资源。随着职业打假人更为频繁的进行职业打假活动，导致职业打假案件数量的快速增长，使本来有限的司法资源变得更为紧张，并且职业打假案件在庭审过程中大多和解撤诉，这是基于职业打假人希望尽快收到赔偿金，商家希望不影响自身信誉，双方便在法院的主持下选择和解。其次，职业打假人希望利用法院传票的威慑力使得商家与自己进行私下和解，私下和解程序不透明且可能引发其他类型的案件纠纷，比如职业打假人可能会对商家进行敲诈勒索，商家可能会对职业打假人进行暴力报复，法院进行诉前和解将避免这样不良事件的发生。另外，法院如果进行诉前调解可能会觉得案件多压力大，完全可以将这部分涉及职业打假的案件外给社会上一些涉及调解工作的工益组织，一方面使得职业打假案件能得到专业的处理，另一方面也减轻了法院的压力节约了司法资源。

3、小额诉讼程序的运用

美国解决消费者买卖案件是通过小额法庭进行审理，其适用条件有：第一，案件诉讼标的额很小，第二，案件双方当事人要亲自出庭应诉，第三，案件审理程序简便、案件证据规则简单，这种方式不仅能够节省双方当事人的开支，而且审理的方式灵活，程序简便。我国的职业打假案件也可以借鉴美国的经验适用小额诉讼程序：第一，小额诉讼程序适用于事实清楚，权利义务关系明确的案件。第二，案件的标的额必须符合法律规定的相关标准。第三，小额诉讼适用于买卖合同、租赁合同、服务合同等。职业打假案件是基于经营者违反买卖合同引起的法律纠纷案件，倘若能认定案件是职业打假案件则经营者是责任承担着，职业打假人是权利享有者，双方当事人权利义务是明确的。与此同时，职业打假案件的标的额也符合小额诉讼程序的法律规定，因此部分职业打假案件可以适用小额诉讼程序实行一审终审，以便提高法院的工作效率。

结语

经过分析和探究职业打假案件，提出对职业打假人以及职业打假行为在立法、司法方面的规制建议，将职业打假人从消费者中独立出来，既使职业打假人受《消费者权益保护法》的保护，又对其进行制约。职业打假案件先向工商局举报，且对所获赔偿金进行限制，司法实践中职业打假人直接去法院起诉的，倘若被告可以证明其为职业打假人，法院统一以退货退款处理。这样的制度畅想一方面维护社会市场经济秩序，另一方面使司法资源更优配置。同时对职业打假人形成一定的制约，引导这部分钻法律空隙的职业打假人在合理合法的范围内打假，从“碰瓷者”转变为“净化者”以实现个人利益，也为保护广大消费者的合法权益出一份力。

【注释】

① 参见王利明:《消费者的概念及消费者权益巧护法的调整范苗》.载《政治与法律》,2002年第二期.

② 参见梁慧星:《关于消法四十化条的解释适用》,载《人民法院报》,2001年3月29日.

③ 刘成:对消费者概念的法律解析[D].华东政法大学,2016.

④ 我国新《食品安全法》第150条第2款规定:”食品安全，指食品无毒、无齊，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害.”

⑤ 王雨:食品安全有奖举报制度研究[D].西南大学,2014.

⑥ 殷蔚:论职业打假人在食品安全法实施中的地位[D].扬州大学,2016.