论体育伤害行为的法律规制

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

一、体育伤害行为定性之争

竞技体育包含大量的接触性项目，在激烈的比赛中，运动员之间的身体接触是不可避免的，当体育伤害案件的起诉涉及参与者之间积极的打击或碰撞之时，特殊的难题出现了。在一些运动中，一定量的接触或身体伤害可能被认为是比赛不可或缺的一部分。这种接触或身体伤害被认为是体育比赛规则所允许的。违反体育规则是否是认定伤害行为成立的前提条件？运动员在比赛过程中，在符合体育比赛规则的前提下，给对手造成人身伤害，是否应当追究刑事责任？体育规则在竞技体育伤害案件中处在一个怎样的位置？这些都是值得讨论的问题。对于运动员在比赛场上为了争取胜利，违规致人伤害的行为，一直以来有不同的看法。有人认为为争取比赛胜利违反规则致人伤害的行为，可责性较低，具有一定的社会相当性。也有人认为违规行为是比赛的组成部分，可以增加比赛的刺激性和精彩程度，因此具有正当性。

体育是一个特殊的领域，①当法律规则适用于体育领域时，不可避免地会产生两者排斥的状况。首先，法律规则与体育规则的价值取向存在不同，体育规则的设置是从符合体育活动正常进行的角度出发，最大限度的符合体育的价值追求，而法律规则在适用体育领域时，更多的是强调对运动员的人身权益的保护。其次，法律规则与体育规则的效力不同，需要承认的是，体育有其特殊性，法律应当对体育自治给予尊重，但是法律的效力仍然优先于体育规则。对于违反体育规则致人伤害的行为，如果造成轻伤结果，可以不追究刑事责任，这不仅符合人们的社会观念，也是使体育活动正常开展的条件；但是如果造成重伤或死亡的结果，那就应当追究刑事责任，因为人的生命和重大健康安全的法益至高无上，不能为了争取比赛胜利，为了比赛的精彩程度而牺牲人的生命和健康。②

二、外国刑法规制的探索

英国法官认为在体育“规则和惯例”范围内的身体接触是合法的，能够作出同意，而不管对受害者造成的伤害的程度。法院认为“在比赛中发生的可以合理预期”的伤害行为是能够作出同意的。对于法院和运动员而言，在比赛前判定什么时候行为是必须的或必要的，或比赛进行的可预期的一部分，什么时候行为是暴力犯罪，存在很大的困难，也没有可供参考的标准。在 2004年R v.Barnes③案中，当足球比赛接近尾声时，作为前锋的受害者在角旗附近保持对球的控制以消耗时间。被告人在抢球时犯规，受到了裁判的警告，控球权仍在受害人手中，在受害人把球踢出去以后，被告人通过使他滑到的方式，从背后断球，导致受害人右脚踝和腓骨造成严重伤害。被告人因暴力行为而被罚下场；裁判认为这是一个迟到的、左右开弓射门的弓箭步，与被告人声称的铲球行为不同。

法官认为如果指控能够证明被告人的行为不是通过合法的方式完成的或者“它超出和超过了足球比赛一般可接受的范围”，那么被告人构成 1861 年《侵犯人身罪法案》第 20 条的袭击罪。最初1861年《侵犯人身罪法案》第 20 条的犯罪具有正当性的基础是行为人的主观故意，被告人故意对受害人实施侵犯接触，并且当他实施暴力行为时，他就已经能够预见到对受害人造成的某些伤害，例如挫伤。接触性的体育运动所造成的伤害，应当与身体遭受伤害的其它情况区别对待，这也是为一般社会观念所认可的。由于缺乏上诉法院判决，特别是最高法院的判决，人们无法精确地解析在体育伤害案件中法律适用的具体情况。在体育的范围之外，有关被害人同意的法律规定不允许任何人对给自己造成实际身体伤害或更大程度伤害作出同意。任何人一个人能够作出同意的行为仅限于一般袭击，而不是 1861 年《侵犯人身罪法案》所包含的的加重袭击。由于在体育运动中伤害现象经常发生，对于在比赛过程中造成的伤害，数以千计的体育运动参加者都将面临被起诉的风险。

三、我国体育伤害行为规制现状

近年来，我国接触性体育事业蓬勃发展，朝着接触性体育强国的道路迈进，但是现实中出现的体育伤害行为也越来越多。2006年6月8日，在法国队对阵中国队的世界杯之前的一场热身赛中，法国队球员西塞在比赛的第十分钟和中国队球员郑智拼抢时，右小腿被郑智踹伤，导致胫骨骨折，没能参加世界杯决赛阶段的比赛④。2008年奥运会上，国足在与比利时队的一场比赛中，球员谭望嵩充分发挥了在防守上比较凶狠的优势，用脚攻击已经倒地的比利时球员波科尼奥利下体，导致其受伤被送出场外，谭望嵩也因此得到自己的第一张红牌。事后波科尼奥利被诊断为双睾丸粉碎性撕脱。比利时队曾表示将以“故意伤害罪”向比利时法院起诉谭望嵩，但最后还是不了了之。以上事件都是典型的接触性体育伤害案件。然而，由于接触性体育活动存在特殊性，有自身的行业规范性，刑法对接触性体育领域范围内的犯罪现象很少介入。体育行业特殊的自治规则也排斥刑法的介入。特别是在我国司法实践中，还没有出现因接触性体育伤害行为引发刑事诉讼的案例，没有对实施伤害行为的运动员追究刑事责任。

四、行业自治的特征与刑事制度的缺陷

一直以来，在体育伤害行为规制上，对恶意暴力的处理天然行业自治表现出来的无力，以及刑事程序的固有弱点让人困惑不已。进来有学者指出，改良后的“内部程序”的优越性是不可忽视的：推定管辖。各体育协会对内部纠纷行使管辖权的根据是其章程性文件中的管辖条款，该管辖权条款本质上是一个类似于悬赏广告的开放性要约，通常无须当事人签署。实践中以两种方式作为判断相关人员接受该开放要约的承诺：一是当事人作为某一体育协会成员的身份就足以反向推定他已经接受这一管辖权条款。这是体育协会行使管辖权的主要依据。二是当事人参与某体育协会主办的赛事活动之事实可作为它行使管辖权的正当根据。

全面救济。内部救济通常采取全面审查，且不受技术性规则和非技术性规则区分的影响。内部救济的审查范围不局限于法律规则的运用，它同时审查技术性规则的运用；它不仅审查处罚决定的“合法性”，也审查该决定的“合理性”。具有充分的灵活性。⑤非终局性。时至今日，在IFS体制内已经只剩下极少数争议的处理具有终局性。一方面，这样的争议范围正在日趋减少，相反地CAS凭借其权威性逐步取得了对各体育协会的影响力，各IFS纷纷接受CAS的外部管辖充分说明了，体育协会内部裁决机制向外部开放是其历史命运；另一方面，由体育协会单方宣布其内部救济机制的终局性，这种做法在法理上是缺乏依据的，在实践中要得到国家司法支持也是值得怀疑的。总的来看，体育协会内部救济决定正在经历从终局性向非终局性的转变。

从英国、加拿大、美国在司法实践中都确立了对接触性体育伤害行为的实施者追究刑事责任的基本原则，刑法介入接触性体育伤害已经得到判例法的认可，运用刑法的力量打击接触性体育伤害行为正成为一种不可逆转的发展趋势。以英国、加拿大、美国为代表的英美法系国家一方面运用刑法的力量规制接触性体育伤害行为，彰显了国家法律遏制体育伤害不正之风的磅礴力量，另一方面，轻刑化的政策取向保障了运动员的合法权益，有利于体育活动的正常开展。因此，社会应当给予充分的容忍度，以保障体育活动的正常有序开展，然而，社会的容忍度也是存在一定界限的，若行为产生了严重的社会危害性，刑法就不能置之不理，刑法的介入是必须的，更是必然的。一旦刑法介入其中，必须在体育自治与司法干预之间规划处适当的界限，刑法的干预要适当，不能影响体育的健康发展，或许，轻刑化的政策作出了一个很好的权衡。另外，刑事程序是比较繁琐，因为证明犯罪的每一个要素的难度很大。这种困难可能在突发事件发生时，因证据问题而加剧，要根据目击者对球队的忠诚度而作出区分。然而，检察机关的任务是协助警方获取影像资料。影像资料可以被接纳为证据，它是对事件公平和真实的再现。在Rv.Maloney⑥案中，法院采纳了无声影像资料以正常的速度而非一个慢动作来说明事件发生经过。控方试图运用它来澄清相关问题，但是法院接受这样的辩护观点，即在当时的情况下，对球员的正常反应行为进行说明是必要的，但是慢动作回放可能会故意对被告人的行为带来错误的表象。

五、我国的发展方向

(一) 明确被害人同意是法定的正当化事由

我们可以借鉴英美法系国家处理体育伤害案件的司法经验，将被害人同意确定为体育伤害行为的最主要抗辩事由。具体说来，一个运动员如果能够合理预见到伤害行为的发生，则可以推定他同意该伤害行为。第一，运动员应同意各种比较轻微的身体接触，可运用比赛中各种身体接触发生的频率，使用的力量，导致伤害的程度等因素来确定运动员同意的范围。第二，运动员应同意“比赛的伴生行为”、“比赛中固有的、合理的行为”以及“与比赛密切相关的行为”，如果行为是“本能的、与比赛密切相关”的，那么应视为受害人同意⑦。值得注意的是，被害人同意适用的范围是有限的。生命、健康权至高无上，对于宝贵的生命、重大健康利益，任何人都不能作出同意，法律在作出价值权衡时必须保持鲜明的立场：对于恶意造成的重伤、死亡结果，被害人同意无效。

(二) 细化定罪与轻刑化

根据我国现行刑法的规定，对于造成的重伤、死亡危害结果，如果运动员对于伤害结果的发生是一种故意的心态，就应当按照刑法第 234 条、232 条的规定，以故意伤害(致人重伤)罪、故意杀人罪追究刑事责任；如果运动员对于伤害结果的发生是过失的心理态度，就应当按照刑法第 235 条、233 条的规定，以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪追究刑事责任。在量刑时，应当考虑到伤害行为的特殊性，行为发生在竞技体育比赛过程中，不同于一般的人身伤害，在对行为人追究刑事责任时，应当从轻或减轻处罚。轻刑化原则的适用是竞技体育发展的内在要求⑧，也是刑法干预竞技体育伤害行为灵活性的体现，只有这样，才能达到既震慑竞技体育伤害行为，也保证竞技体育事业健康发展的目的。

(三) 内外兼修的自治程序

自治是行业自律的表征，开放则是国家法治的需要。各体育协会努力维持其行业自治地位，但内部救济程序因有悖正当程序而缺乏正义性。即便是以私密为特征的内部救济机制，也必须维持必要和适当的程序公开。不仅要与仲裁程序衔接，还要向司法程序的开放，可使体育协会内部救济机制获得更高程度的法治补偿。虽然该原则也可能产生负面的消极效应，最大的弊端即在于该原则很可能使内部救济程序变成当事人主观不愿、客观不得不实施的程序，在此意义上它将减损效率，并使内部救济机制的案件分担功能形同虚设。尽管如此，鉴于该原则承载的是对体育行业自治的尊重和支持，因此该原则所造成的潜在消极影响还是可以容忍的。更何况体育协会内部救济程序一般耗时不多，且历经内部处理过后的体育纠纷在事实和法律上经过初步整理后，更有利于通过外部救济程序发挥解纷效率。

【注释】

①孙杰著：《竞技体育犯罪的刑法规制研究》，山东人民出版社，2014 年第 1 版，第 9 页

② 韩奉霖.竞技体育伤害行为的刑法规制[D].沈阳师范大学,2018.

③ (1878)14 Cox CC 83.

④ 案例详见 http://2008.sina.com.cn/cn/ft/2008-08-10/2135183374.shtml[OL].新浪网体育报道.

⑤ 黄世席.奥 运 会 赛 事 争 议 与 仲 裁[M].北京：法律出版社，2005：8-15.

⑥ State v Floyd,466 N.W.2d.p.923.(lowa Ct.App.1990).

⑦ 韩勇.北美体育暴力的刑事诉讼与抗辩[J].武汉体育学院学报,2011(12).

⑧ 赵毅.从公平责任到损失分担之嬗变——近年我国法院裁判体育伤害案件的最新立场[J].体育学刊,2014,21(01):38-43.