量刑规则观察——以受贿罪量刑规则为例

(北京师范大学 北京 100875)

一、涉及财产类犯罪中的量刑差别问题

通常，犯罪可以被简单地分为涉及财产类犯罪和不涉及财产类犯罪，前者如盗窃罪、受贿罪、走私罪，后者如故意杀人罪、投毒罪、放火罪。一般来说，涉及财产类犯罪，相似涉案金额的案件之间量刑的差异，是观察司法公正与否的最显著指标。具体来说，在一般语境下，相似案件的被告人获得相似的判决，是人们所期待的司法结果。一旦它们之间的偏离度达到一定限度，司法公正就很难得到认同。

由于社会实践中的各种差异，在量刑程序中，一直缺少统一适用的标准。在近年推行的量刑规范化改革中，也仅仅是制定一个指导性文件，相关司法解释诸如2008年人民法院量刑指导意见(试行)、2017年最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知。而后，各省、直辖市、自治区根据相关文件和法律制定具体适用细则，报最高人民法院批准后施行。在一些具体的多发的犯罪上，如受贿罪，最高人民法院、最高人民检察院以联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》这样某类型犯罪的量刑标准的方式来指导全国范围内的量刑标准。

二、我国量刑标准的实际情况

(一)实证分析

为了更直观的观察中国司法环境下受贿罪的量刑情况，笔者尝试通过中国裁判文书网做出实证分析，来佐证或者驳斥一些观点，进而引发更深一层次的思考，试着回答一些问题。在挑选样本的问题上，综合考虑一些政治因素，例如中央的反腐行动、两会的召开、党代会的召开、司法机关年度总结活动等等，笔者选择了2016年作为样本来源年份。其次，在人工筛选掉可能对受贿罪判决影响较大的日期的前提下，通过掷骰子的方式，分别选定月份以及日期(避免法定节假日)，最后确定以2016年8月10日-2016年8月11日(中国裁判文书网的日期筛选条件最低为两天)作为样本日期筛选条件。

在案件的来源上，笔者挑选了这两天做出判决、裁定的基层人民法院以及中级人民法院的第一审案件，主要考虑到我国大部分受贿案的第一审程序都由这两级人民法院做出，因此具有较大的代表性。

在关键词的选择上，则使用“受贿”作为全文关键内容的检索方法。即使存在案件本身并不涉及受贿罪，而只是存在相关概念或者另案处理等可能性，但是为了尽可能的收集更全的样本，则在样本信息录入、筛选的过程中，通过人工识别的方式，滤掉非受贿罪案件。为便于观察，特将刑期换算为月份，将监视居住、刑事拘留、逮捕统一归为审前羁押，按照每个月30天统一换算为天数。

(二)“同案不同判”的情况时有发生

事实上，我们很难在涉案金额与刑期之间发现稳定规律。

从(2015)章刑初字第352号和(2015)历刑二初字第252号两份判决书的对比中可以看出一些问题。从判决书上看，两案有着相似的情节与宣告刑，但涉案金额则差别巨大。前案中被告人李某某收受贿赂271100元，法院认为其归案后即如实供述了自己的犯罪事实，部分退赔涉案赃款，系初犯，法院采纳辩护人意见予以从轻处罚；后案中被告人郑某某收受贿赂1170000余元，法院认为其系自首，且系初犯，采纳辩护人意见予以从轻处罚。通过对比，我们发现，两位被告人审前羁押时长分别为443、466天，两位被告人均被处以有期徒刑3年6个月并处罚金20万元，但是涉案金额差别达4.31 倍。尤其值得我们注意的是，两案为同一天同一省份两个不同的基层人民法院做出的判决。

一般来说，对数额大小悬殊的案件判处相同(相似)刑罚或者数额相同(相似)的案件判处轻重悬殊的刑罚难以体现刑法公正性。①2008年人民法院量刑指导意见，第四点原则，对于同一地区、同一时期、案情相近或者相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本平衡，而2016年，我们仍然可以看到有上文提到的两案，可以推断出，在实践中仍存在量刑规则的适用问题。

三、“同案不同判”是否合理

(一)合理性

1.自由裁量权的客观存在

在现代司法中，法官不是马克斯韦伯所描述的“法律的自动贩售机”，不会也不应该是简单的输入法律，输出判决。一般来说，法官在量刑时应当根据逻辑推断以及经验法则来自由裁量案件中的事实部分。每一位法官都是独特的，有着各自不同的生活经验以及成长背景，因此对同一案件产生不一样的判断是再正常不过的事情。

现代法学基本上已经摒弃了大陆法系国家曾用的严格法定即羁束裁量规则，在量刑过程中，法官一定拥有自由裁量权，以求在纷繁复杂的案件中，通过静态的法律，做出适应社会动态的、公平的判决。但这种裁量权一旦过大，则会损法的安定性和公正性。②

2.地区发展不均衡

1)经济方面

改革开放以来，我国呈现出东部沿海与中西部内陆地区经济发展差异逐渐变大的特征，尤其是部分沿海城市，已经发展世界级都市，而在经济欠发达地区，依然有以山村为单位的类似自然经济的情况存在。这样的经济差异使得在认定一定程度上代表社会危险性的受贿金额时，一定存在着不同，强行适用统一标准必然造成一系列问题。

2)社会心理方面

由经济发展水平差异引出的是社会心理的差异。上海市浦东新区居民对于发生在本地的涉案金额20万元的受贿案的认知，与重庆市巫山县居民对于发生在本地的涉案金额20万元的受贿案的认知，必然是不同的。那么司法之维护社会公平正义的功能，在两地必然要以不同的具体表现形式体现。

3)社会公平与公信力

公平的定义是复杂的，而“无差别”在社会治理角度看，很难称之为公平。不同地区具有一定的差别是刑法适用的必要条件。为了让民众感受到公平正义，跟随地区经济发展状况适时调整受贿金额的认定是十分必要的，而金额的调整在地区间的差异越来越大是短期内无法解决的经济问题，这一点我们也只能接受。在经济欠发达地区，以法定标准之上的标准严格适用金额认定，对于公众感受社会公平以及构建权力机关公信力有积极的影响。

(二)不合理性

1.被告人的角度

上文所述的两个案件即(2015)章刑初字第352号和(2015)历刑二初字第252号，分别由山东省的两个同级人民法院做出判决，情节相仿，判决结果相仿，而涉案金额则分别为110余万和20余万，金额相差4倍之多。以2008年《人民法院量刑指导意见(试行)》为标准粗略地来计算(尚且不谈《指导意见》本身是否公平合理)，并未得出一个十分公平的结果。这样的判决对于两位被告人来说，尤其是涉案金额20余万的被告人，这样的差异，要以何种理由让被告人信服。

2.社会公众对于公正的认知

随着新媒体的发展，公众对于热点案件的关注度与日俱增，人民需要在“刑罚的恶”面前寻找安全感。同时，“让人民群众在每一起案件中都能感受到公平正义”的目标也给司法机关提出了更高的要求。相似个案之间的量刑差异可能会使公众难以产生对于司法公正的怀疑，这对于我国本就脆弱的司法制度将会是重大的打击。

3.隐藏着非理性条件

类似裁量行为中，法官所考虑的因素很多，其中不乏一些非理性因素。例如刑期受到羁押时长、性别、职务甚至是个人形象等因素的影响。甚至从近年来的反腐实践中看，从上到下只要有一个在某地某领域有职有权的腐败分子东窗事发，大多会揪出窝案③。考虑到我国司法环境下，审判委员会与法官的关系，以及中国法官整体水平仍旧处于一个较低的水平，整体上看仍然难以达到足够的水平来进行充分理性的自由裁量。而法制就要求尽可能的减少此类非理性因素的影响，仅仅考虑理性因素的影响。正如十八大以来，涉及职务犯罪的高官，往往由异地法院进行审判；又或者探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。都是出于这样的考虑。

四、量刑标准的理想模式

(一)司法环境对量刑标准的影响

2010年2月20日法制晚报，记载了最高人民法院有关负责人的发言：“量刑规范化不但使量刑步骤变得明确起来，也使法官量刑的‘内心活动’变得明白起来；不但使法官有了一个可供执行的办案标准，也使案件当事人和人民群众有了一个可供比较的监督标准。由于将量刑纳入法庭审理程序，使得控辩双方对量刑有了更加深入的了解，从而大大地增强了量刑的公开性和透明度，有效地避免了‘暗箱操作’的现象和人为因素的干扰。”从这一表述中，可以看出我国量刑规范化是基于避免司法腐败以及其他人为因素干扰司法公正的考虑。则《人民法院量刑指导意见》中详细规定的各种情节的量刑比例的确对于这样的做法而言，的确就像是达摩克里斯之剑一样的制约，可以有效缩小法官的自由裁量权。正如培根所言：“留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断的余地最小的法官是最好的法官。”那么将一次自由裁量，转化为由确立量刑基准、确立基准刑、得出量刑比例、拟定宣告刑以及裁量修正并得出最终宣告刑这五个步骤组成的过程，可以说是理性思维的集中体现。④

(二)现有量刑标准的积极作用

有律师对于《指导意见》中规范量刑的做法表示“犯罪嫌疑人最关心的是自己被判几年，这在以前我们也说不清楚；现在大概会判多少年，我们心中还是有数的。量刑规范化促使律师的刑辩工作更加有针对性和实效性。”参照美国的经验，在上世纪中后期，复杂的社会背景导致美国司法量刑普遍畸重，导致了较高的平均刑期，可以说，这在一定程度上是法官的自由裁量权过大所导致的社会问题。《指导意见》作为小修小补，必然不敢冒这样的风险。

五、对现有量刑标准的质疑

(一)《人民法院量刑指导意见》的变化

2008年最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》后，于2014年发布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》于2017年再次发布了修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》。在内容上，这三个文件可以看作是逐步发展的量刑规则。在《指导原则》中“根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚”的表述说明我国认可刑罚的基础是“报应论”和“预防论”的有机结合。学界认同的主流立场，即责任主义，主张“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”。结合古典学派和近代学派的观点，可以用毛拉赫的一句话来描述，即“量定刑罚的基础不是与报应对立的预防，而是处在报应中的预防”。⑤

《量刑意见》主要通过拆分量刑步骤以及确定量刑比例以求达到限制法官自由裁量权的目的。具体来说，其将之前直接得出宣告刑，修改为经过选择量刑基准、确定基准刑等五个步骤，最终得出宣告刑。而其中每一步都设计了相应情节所适用的量刑比例区间。在这一过程中，法官以定性分析为主，定量分析为辅，分步量刑，在一定程度上可以达到两性更加规范更加透明，量刑结果更加精确更加公正的结果。

由2008年《量刑意见》到2017年《量刑意见》，呈现了两个主要的变化趋势。第一，是修正了一些用语的表述，以求达到更为精准的定义，一方面，精细化的用语在基层司法机关实践中可以被更好的理解使用，另一方面，这样精准的表述可以防止恶意解释，将制定《量刑意见》的原本意思被良好的落实执行。第二，是修正了各情节的量刑比例。基本上，每个情节所适用的量刑幅度都被扩大，换句话说，法官的自由裁量权被逐渐交还了到了法官手中。这样的考虑，可能是为了防止量刑比例被机械适用，防止在一些特定情境下，侵犯被告人的人权。

(二)《人民法院量刑指导意见》的缺陷

《指导意见》中的核心内容就是量刑比例的规范，但需要注意的是，《指导意见》不是一个在各级各地人民法院直接适用的规范性文件，它仍然需要地方制定《细则》。量刑不公问题本身大多出自经济欠发达地区，如果不加以管控，则会出现司法文明水平较高的地区，量刑愈来愈能体现公平价值，而司法文明水平较低的地区，量刑愈来愈不能体现公平价值。放任下去，会造成“贫富”差距被拉大。但现有《意见》是通过拉低整体水平以达公平，是粗暴的、低水平的公平。解决量刑问题的关键不在于两性规范本身，而是在于法律人才培养、选拔机制，在于政治体制问题上。从2008年到2018年，我国在量刑方面所取得的整体成绩，实际上与《意见》的关系不大，可以看作是信息化发展、反腐运动的全面开展以及法制化自然发展的结果。

回到《意见》本身来看，其中“量刑基准”与“基准刑”两个概念，让人摸不着头脑。周光权教授对《意见》中量刑过程各环节的概念以及背后的实际含义也产生了质疑，他认为，在一个完整的量刑过程中，可能先后出现的概念是：“法定刑、基准刑、修正刑、宣告刑”。⑥基准刑的存在，可能仅是出于计算简便化的考虑。

而谈到计算，就不得不说量刑规范最基础的问题。在被拆分出的五个步骤中，每一步都涉及到了事实判断，实践中，很多事实判断都是难以直接得出判断的，经常需要依靠法官的裁量。而每一次计算，都扩大了这一事实判断的误差程度。这样造成的误差，与法官直接通过经验和判断得出的估算值，孰高孰低，恐怕难有定论，更重要的是，其对于司法腐败等恶意的量刑没有任何限制作用。同时，如果拥有同一从轻情节的两个被告人，犯罪越严重，实际减免的刑期越多，这样的处理是否公平同样有待商榷。

最后，量刑规范难以避免的存在量刑机械化的风险，机械化量刑的可怕在曾经的欧洲大陆已经被证明。人的世界是复杂的，忒弥斯也难以提前预知最终的结果，而仅仅是蒙上双眼，高举天平，倾听各方的声音，从而在内心得到最终的答案。法律制定者当然不可能将所有情况涵盖进来，在实践中，法官们在面对新情况时，能做的就只是机械适用静止的比例么？这既侵犯了权利，又伤害了法的安定性与权威性。法律如果被用来计算，是禁不起推敲的。且从2008年到2014年再到2017年，相关比例的限制被不断放松，从侧面也显示出，在实践中量刑规范出现许多的问题，与社会需要产生了一些冲突。对于量刑比例的评价，实际上它是由于裁判者水平低而催生出的畸形制度，不利于量刑程序长期的健康发展。

六、可能的发展方向

(一)量刑与说理

在一定历史时期，《人民法院量刑指导意见》的确发挥了一些作用，虽然我国司法人员素质可能尚不能达到司法文明程度较高国家的水平，但较几十年前也有了巨大的进步。在量刑上，笔者仍然认为“一步到位”的量刑是我国应该追求的。当然，我们可以将《意见》中的两性规范等作为一部法官的教材，吸收其中的一些技术，将其存于内心。同时，给量刑设置一定的限制当然是必要的。考虑到法院系统积极推动的数据化进程，也许法官在得出宣告刑之前，应该通过法院系统的数据，查阅相似案件结果，充分参考前案，与前案的判决做出充分的比较，经过充分比较，将趋同或者相异的理由，落实在判决书上。这与推动裁判文书说理就取得了联系，这也是一国司法文明水平的重要体现。

(二)力求传达公平价值

让人民群众在每一起案件中都能感受到公平正义，这样的要求很高。如上文的两个案件，其判决，出现在同一省份内经济水平相仿的地区，情节相仿，涉案金额相差四倍，而判决却无差。这两份判决也许完全合法，也许经过了合理的抉择，但高傲的法律只有走向人民群众，才能传达公平正义的价值追求。在一些细节上，例如刑期为什么都是3年6个月，而不能是3年5个月、3年7个月，这样的问题很难追寻到根源。但可以肯定的是，在之前的“重定罪轻量刑，重实体轻程序”习惯中，一些问题被保留了下来，变革需要日积月累的一代代人的努力。

【注释】

①王刚.(2016).我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议——以200份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础.湖北社会科学,(11),121-132.

②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第259页。

③参见汪明亮：《人际关系视角中的腐败犯罪窝案现象分析》，载《现代法学》2011年第2期。

④姜涛.(2011).认知、诠释与激活:一个关于量刑规律的解释程式.江海学刊,(1),137-143.

⑤姜涛.(2014).责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构.政治与法律,(03),142-152.

⑥周光权.(2010).量刑程序改革的实体法支撑.法学家,(2),25-35.