防卫过当：性质、成立要件与考察方法

●冯 军

正当防卫虽然也是法律赋予公民的一项权利，但是，它将紧急情况中的私人暴力合法化了。因为情况紧急，人们往往既不可能冷静思考，也不可能理智行动，所以，正当防卫容易演变成防卫过当；因为是私人暴力的行使，人们常常既不可能像无关的第三者一样中立地行动，也不可能像国家警察一样熟练地行动，所以，正当防卫特别容易演变成防卫过当。这可能是我国司法机关认定的防卫过当案件多于正当防卫案件的重要原因。在事实上，正当防卫与防卫过当之间“经常只有一根头发丝那么宽窄的距离”（王世洲教授语）；但是，在规范上，正当防卫与防卫过当之间总是具有一为权利、一为犯罪的天壤之别。正确的做法当然是，既不把正当防卫认定为防卫过当，也不把防卫过当认定为正当防卫。本文仅就与防卫过当的认定相关的四个重要问题，略陈管见，以求教于学界同仁。

一、关于“不法侵害”的必要限制

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，实施正当防卫的前提是存在“正在进行的不法侵害”。防卫过当建立在正当防卫的基础之上，因此，存在不法侵害，也是成立防卫过当的基本要件。但是，对我国《刑法》中规定的“不法侵害”，不仅应该进行符合规范逻辑的限制，而且，应该进行符合规范目的的限制。

（一）符合规范逻辑的限制

关于什么是我国《刑法》第20条第1款规定中所言的“不法侵害”，例如，儿童、精神病人，特别是严重醉酒者实施的可能损害他人法益的行为，是否属于“不法侵害”，一直是中外刑法理论中激烈争论的问题。〔1〕关于激烈争论的状况，可以参见周光权：《刑法总论》第3版，中国人民大学出版社2016年版，第199页以下。

在笔者看来，不法侵害不仅是对法益的侵害，而且是对法规范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法规范的态度，通过一种本来可避免的行为对法益进行侵害。虽然法益可以纯客观地损失掉，但是，法规范总是以理解和遵守它的人的能力为基础，因此，只有具有责任能力的人才可能实施不法侵害，因为只有责任能力者才可能用一种可避免的行为来否定或者轻视法规范的效力。虽然儿童、处于无责任能力状态中的精神病人和严重醉酒者都可能损害法益，但是，在他们损害法益的举动中完全没有表现出对法规范的不尊重态度，就不可能损害法规范的效力，因此，他们损害法益的举动不属于我国《刑法》第20条第1款中的“不法侵害”。

针对儿童、处于无责任能力状态中的精神病人和严重醉酒者实施的损害举动，是不应该进行正当防卫的，只能进行紧急避险，因为他们实施的损害举动并非是在违反法规范的意识支配下实施的，因此，不属于我国《刑法》第20条第1款中所规定的“不法侵害”。这种看法，与关于正当防卫的正当根据的最新研究结论是相一致的。一种被充分论证的最新见解认为：“从法解释论的角度，对现行《刑法》第20条第2款与第3款的规定，不能从法益衡量的角度去解读，而理应立足于保护原则和法确证原则。”〔2〕劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期。然而，对于并非有意识地触犯法律从而不可罚的人（例如，儿童、精神病人、严重醉酒者）来说，法秩序并不需要在他们那里“确证”自己的效力。〔3〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》第2版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第36～37页。

在我国刑法学中，关于能否对无责任能力者实施正当防卫，存在以下四种观点：

第一种观点是完全否定论。这种观点认为，完全不能对无责任能力者实施正当防卫。例如，张明楷教授早期认为，“正当防卫所针对的不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过（就犯罪而言）或过错（就其他违法行为而言）心理支配下实施的违法犯罪行为。如果面临没有达到法定年龄的人或精神病人的侵害，则不能进行正当防卫。”〔4〕张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第352页。

张明楷教授现在是法益保护论者，因为从法益保护论中找不到支撑完全否定论的根据（儿童、处于无责任能力状态中的精神病人和严重醉酒者当然也可能实施损害法益的行为），所以，他现在已经放弃了上述看法。笔者是规范维护论者，从刑法的任务是维护整体法规范的效力出发，继续主张完全否定论是没有任何障碍的。

第二种观点是有限肯定论。这种观点认为，限定在一定的场合，即在防卫人不知道侵害者是无责任能力者的场合，可以对无责任能力者实施正当防卫。例如，“对于无责任能力的人，如精神病人，或不负刑事责任的人，如不满十四岁的人的侵害行为，是否可以实行正当防卫，可根据不同情况区别对待。如果知道侵害者是无责任能力或不负刑事责任的人，则不能实行正当防卫，但可实行紧急避险；如果不知道，应允许实行正当防卫。”〔5〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第164页。

有限肯定论是相对的，它可能转化为有限否定论，即在防卫者知道侵害者是无责任能力者的场合，不允许实行正当防卫。在笔者看来，具有相对性是有限肯定论的缺欠。正当防卫与紧急避险是两种不兼容的制度，不能说对无责任能力者既可以实施正当防卫也可以实施紧急避险，因为无责任能力者实施的损害举动是否属于不法侵害并不以防卫人的认识为转移。不能说在防卫人不知道侵害者是无责任能力者时，无责任能力者实施的损害举动就是不法侵害，就允许对其实行正当防卫，在防卫人知道侵害者是无责任能力者时，无责任能力者实施的损害举动就不是不法侵害，就不允许对其实行正当防卫，只允许对其实行紧急避险。实际上，如果不知道侵害者是无责任能力者，对无责任能力者实施的损害举动所进行的反击行为，也不是正当防卫，而是假想防卫，因为并不存在不法侵害。不允许进行假想防卫与允许进行紧急避险，才是可以兼容的。

第三种观点是有限否定论。这种观点认为，限定在一定的场合，即限定在采取回避措施并不存在特别负担的场合，不宜对无责任能力者实施正当防卫。例如，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”。〔6〕张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第199页。

这是张明楷教授现在主张的观点。但是，如果彻底贯彻法益保护论的话，是不应该用“采取回避措施并不存在特别负担”来限定正当防卫的。既然正当防卫是正对不正，既然正不能屈服于不正，为什么还要考虑“采取回避措施并不存在特别负担”呢？因此，有些法益保护论者不得不用法益保护之外的理由，来为有限否定论辩解。例如，有学者提出：“在明知对方是无责任能力人的场合，首先考虑避让，在实在无法避让的时候，应当尽量采用对对方损害较小的反击行为。这主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要求。”〔7〕黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第130页。用法益保护论本身并不包含的东西（并不是法律上要求的“道义上的考虑”）来为法益保护论辩护，会破坏法益保护论的体系性要求，或者说，暴露了法益保护论的体系性破绽。因此，黎宏教授在他最新版的教科书中聪明地删除了上述辩解。

第四种观点是完全肯定论。这种观点认为，完全可以对无责任能力者实施正当防卫，即使知道侵害者是无责任能力者。例如，“无责任之行为人所实施的侵害行为是不以防卫人主观认识为转移的客观存在，无论防卫人是否知道对方是无责任之行为人，在客观上并不能改变这一不法侵害的性质。因此，不管防卫人是否知道对方是无责任之行为人，对于不法侵害都可以实行正当防卫。”〔8〕陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第106页。主张完全肯定论的学者认为，如果主张对无责任能力者只能进行紧急避险，“在理论上难以解释”，因为“紧急避险是对第三者实行的”，如果为免受不法侵害而对实施不法侵害的无责任能力者本人进行人身伤害的行为，既不成立正当防卫，也不成立紧急避险，岂不是要以故意犯罪论？〔9〕同上注，第106～107页。但是，完全肯定论者又主张，“对无责任之行为人实行正当防卫，须出于不得已”，并且，“在防卫强度上应该有所控制”，〔10〕同上注，第109页。“虽然对醉酒的人可以正当防卫，但是考虑到醉酒的人的意识能力和意志能力有所减弱，在对其实行正当防卫时，应在强度上有所节制和约束”。〔11〕同上注，第110页。

完全肯定论的缺陷在于：第一，对紧急避险的对象进行了不当限定。“紧急避险是对第三者实行的”，这样把紧急避险的对象限定在第三者之上，并不符合我国刑法的规定。我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这一规定只是说了“造成损害的”，并没有说造成谁的损害，也就是说，完全没有把紧急避险的对象限定在第三者之上。为了避免精神病者的追砍，被追砍者冲进精神病者的住宅之中，关闭住宅之门，防止了精神病者的追砍的，被追砍者的行为当然成立紧急避险，不成立非法侵入住宅罪。这种通过损害攻击者本人的利益来保护正当利益的紧急避险，在理论上被称为防御性紧急避险。〔12〕“存在着一种由自然人引起的防卫性紧急状态，在这种情况中，紧急状态行为人防卫自己免受一种由紧急状态行为的被害人引起的危险”（［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第489页），引文中所言“防卫性紧急状态”又被称为“防御性紧急避险”。所以，以不能对侵害者本人进行紧急避险为由，提出可以对他进行正当防卫，这个理由在今天是不能成立的。因为没有认识到防御性紧急避险的存在，完全肯定论者才对紧急避险的对象进行了不当限定，并进而肯定可以对无责任能力者实施正当防卫；第二，对正当防卫的强度进行了不当限定。既然是正当防卫，为什么还要“出于不得已”？为什么还要根据无责任能力者的“意识能力和意志能力”来“节制和约束”？正当防卫在防卫强度上不是只要没有明显超过防卫必要性就可以了吗？

完全或者部分肯定可以对无责任能力者进行正当防卫的权威见解，给我国的刑事司法实践造成了判决说理上的混乱。刑事法官一方面不得不根据这种权威见解认为无责任能力者实施的法益损害行为“确属不法侵害行为”，另一方面又要求法益受到威胁者不进行正当防卫，而是“应当通过报警等合法途径去阻止其行为或在事后要求其监护人赔偿被损坏的财产损失”。〔13〕《广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）桂市刑初字第104号》第14页中写道：“经查，被害人周兆科凌晨持刀砍被告人的财产，确属不法侵害行为，但周兆科实施该行为时，正处于精神病发病期，是无行为能力的人，被告人周诗祥应当通过报警等合法途径去阻止其行为或在事后要求其监护人赔偿被损坏的财产损失，但周诗祥却持铁管打开门到门外主动攻击被害人，尤其是当被害人被其打倒在地，不法侵害行为已受到遏制后，周诗祥继续持铁管打击被害人的要害部位头部，造成被害人死亡的严重后果，其行为已明显具有伤害他人的主观故意，不符合正当防卫的构成要件，不属防卫过当。”在由无责任能力者实施法益损害行为的案件中，得出“不允许对不法侵害进行正当防卫”的判决结论，这表面上看来是明显不符合刑法规定的，但是，如果通过符合规范逻辑的解释，把无责任能力者实施的法益损害行为解释为“不属于不法侵害”，那么，上述判决结论就是完全可以理解和接受的。

一种具有可贯通性和无矛盾性的关于能否对无责任能力者实施正当防卫的学说，只能是完全否定论，并且，只能是以规范维护论为基础的完全否定论。不能对无责任能力者实施正当防卫，因为他们不具有否定法规范效力的能力，但是，针对无责任能力者造成的法益损害危险，可以进行紧急避险。〔14〕我国也有新锐刑法学者认为，肯定对无责任能力者的损害行为进行紧急避险是“一个较为圆满的解释”，参见陈璇：《紧急避险：对无责任能力人的侵害予以反击之行为的重新界定》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。正当防卫无须回避攻击者的攻击，紧急避险应当回避攻击者的攻击；与正当防卫相比，紧急避险通常会造成更小的损害。无论如何，既保护了自己的利益，又对没有损害法规范的人的利益进行了较小的损害，是更值得选择的行为方式，如果攻击者是无责任能力者的话。基于同样的理由，笔者认为，对侵害自己的动物、对间接正犯中不知情的实施合法行为的被利用者（如果人们认为这种情形属于间接正犯的话），也不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。

（二）符合规范目的的限制

虽然不法侵害是正当防卫的起因，但是，并非针对所有的不法侵害都允许进行防卫，防卫行为的实施应该受到法规范保护目的的限定。刑法规定正当防卫的目的，是为了在国家机关无能为力的紧急情况下使公民能够运用私人的力量来有效保护法益，证明法规范牢不可破的效力，因此，在国家机关能够提供有效保护或者私人负有义务避免法益损害、通过其他合法方式完全能够维护法规范的情况下，即使存在不法侵害，也不允许通过损害不法侵害人的法益来进行防卫。张明楷教授正确地指出：“并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，对于不履行合同的民事违法行为，不应进行正当防卫。再如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。”〔15〕同前注〔6〕，张明楷书，第198页。综合来看，受到法规范保护目的的限定，在很多情形中，都不应当实施正当防卫。以下五种情形，是特别需要关注的：

1.法益性质的限定。有些法益的可保护性是能够长期存在的，即使不立即对该法益予以保护，该法益也不会迅速消失，总是还存在有效保护该法益的可能性，对侵害具有这种性质的法益的行为，就不应进行正当防卫。例如，我国刑法所规定的侵犯著作权罪、虚假广告罪、侵占罪、介绍贿赂罪等，都因为其中存在的法益具有可以随时加以有效保护的性质，因此，不能针对这些犯罪实施正当防卫。

2.法益拥有者意愿的限定。是否需要保护法益，以及需要以何种方式保护法益，都取决于法益拥有者的意愿。如果法益拥有者愿意放弃法益或者不愿意以某种方式保护法益，那么，当第三者明知这些情况时，就不得对不法侵害者实施正当防卫。例如，甲正在伤害乙，丙欲通过伤害甲的方式来保护乙，但是，乙对丙大声疾呼：“不要伤害甲，他是我爸！”在这种情况下，如果丙仍然伤害了甲，那么，丙伤害甲的行为就不成立正当防卫，即使丙伤害甲的行为有效地避免了乙受到甲的伤害。这种故意违背法益拥有者的意愿进行了成功的保护，但是，造成了法益侵害的行为，完全可能构成故意伤害罪。

3.基本团结义务的限定。生活在同一社会里的公民互相负有提供最起码的帮助的义务，我们把这种义务称为基本团结义务，如果这种提供帮助不会给帮助者自己带来重大危险或者仅仅需要忍受微不足道的损失的话。例如，当一位乞讨者饿倒在自己家门前的时候，自己就有义务扶起他，并把家里的剩饭盛在他的乞讨钵中；一个成年的健康的行人发现汽车道上躺着一位病人，就应该将病人转移到路旁。这都是履行基本团结义务的要求。但是，对刑法上的正当防卫而言，基本团结义务不仅具有提供积极帮助的内容，也具有为了不给他人造成重大损害而忍受自己利益的微小损失的义务。例如，如果自己只有开枪打伤他人的右手才能阻止该人偷摘从自己院子里伸到院外的一朵茉莉花的话，那么，自己就不能进行这种防卫，而只能忍受自己那朵美丽的茉莉花被偷摘走。当然，如果打偷摘者的手一巴掌就制止了偷摘者的偷摘，那么，这一巴掌的拍打行为，就会因为并未达到成立刑法上的正当防卫所要求的损害程度而仅成立民法上的正当防卫。

4.特别保护义务的限定。在家庭成员和其他具有特别紧密联系的危险共同体或者生活共同体的成员之间，具有互相保护的特别义务。例如，丈夫有义务救起落水的妻子，同居多年但是未婚的生活伴侣也互相具有救对方生命于危难的特别义务。这种特别保护义务只存在于具有特别紧密联系的人之间，它不同于不具有特别紧密的联系而是仅仅因为生活在同一社会就负有的基本团结义务。当负有特别保护义务的人之间发生了不法侵害时，被侵害者不应当实施正当防卫，只应当针对不法侵害人实施防御性紧急避险，这是因为，既然负有保护对方的特别义务，即使为了保护自己，也应该选择避免对方受到重大损害的防御方式。〔16〕关于在家庭成员之间可以实施防御性紧急避险的论述，参见陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。张明楷教授指出，对处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，不宜实行正当防卫。但是，他把特别保护义务的限定问题混同于正当防卫必要性的问题了。〔17〕同前注〔6〕，张明楷书，第199页。因为特别保护义务的限定，对被保护人的不法侵害行为不能实行正当防卫，即使该防卫行为是保护被侵害的法益所必要的。不过，我国的司法机关没有重视特别保护义务的限定问题，有关的司法解释认为只要符合刑法规定的条件，对家庭成员实施的不法侵害，也能够实行正当防卫。〔18〕参见2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。在刑法赋予家庭成员之间相互负有特别保护义务的前提下，我国司法机关的这种解释必然会发生体系解释结论上的破绽。

5.法治国家基本要求的限定。在法治国家里总是存在一些基本的法治要求，违背这些要求，就会损害法治国家本身。与正当防卫相关联，基本的法治要求是至少不允许对形式上合法的代表国家的行为进行正当防卫。例如，法官当庭正要宣判被告人无罪释放，即使被害人很清楚地知道即将被释放的被告人因为故意打伤自己而完全有罪，法官是因为徇私舞弊才想将被告人无罪释放的，被害人也不能采用打伤该法官的方式来阻止他完成当庭宣判；再如，警察根据检察机关的批准执行对张某甲的逮捕时，即使警察错误地正要逮捕张某甲的孪生兄弟张某乙，张某乙也不能通过打伤逮捕他的警察的方式来阻止警察逮捕他。在我看来，即使法官在胡作非为、即使警察在错误执法，也不可以针对他们进行正当防卫，因为那些都是可以通过事后的合法控告、申诉等得以妥当补救的，是需要通过事后的合法行动去解决的问题，不能当场用正当防卫这种方式去阻止。在后一种情形中，黎宏教授主张被执行人不能进行正当防卫，但是，一般性地主张被执行人可以进行紧急避险。〔19〕参见黎宏：《刑法学总论》第2版，法律出版社2016年版，第128页。笔者认为，只有在警察的执行行为危及到被错误执行的人的人身安全时，才能允许被执行人进行紧急避险，它属于无期待可能性的情形。无论如何，主张对形式上合法地代表国家但是实质上属于不法侵害的行为可以进行正当防卫，就会使法治国家因为它自身不可能完全控制的行动而遭受被害人或者被执行人的会被合法化的攻击，从而陷于崩塌的危险之中。〔20〕关于这一问题的相关论述，参见陈璇：《正当防卫中公力救济优先原则的适用——以暴力反抗强拆案和自力请求权为例》，《法学》2017年第4期。

从规范逻辑和规范目的出发，对作为正当防卫前提条件的“不法侵害”进行上述限定，是很重要的。因为我国刑法学界的多数说没有全面进行上述限定，就导致了我国相关的司法判决出现了说理部分和结论部分的乖离，即，在说理部分认定存在不法侵害，在结论部分又认定防卫人因为没有采取回避措施而成立防卫过当。为了克服这种乖离现象，就应该特别重视上述关于不法侵害的限制。

二、关于“防卫过当”的成立要件

作为犯罪的防卫过当，其成立需要具备刑法规定的客观要件和主观要件。但是，关于我国刑法规定的成立防卫过当的客观要件和主观要件的内容，我国刑法学界一直存在激烈的争论。

（一）防卫过当的客观要件

根据我国《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，是成立防卫过当的客观要件。早在20世纪90年代初，卢云华法官就撰文指出，防卫过当在客观上可以区分为行为过当和结果过当两部分，“防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一。仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。”〔21〕卢云华：《试论正当防卫过当》，《中国社会科学》1984年第2期。但是，针对该见解，当时还在攻读硕士学位的姜伟教授提出了反对意见，他认为：“行为和结果是相互依存、密不可分的两个概念，特别在正当防卫的基础上，防卫行为与防卫结果是一个有机联系的整体。把防卫过当视为行为过当与结果过当的机械堆砌，甚至认为行为过当或结果过当可以独立存在，实在令人费解。”〔22〕姜伟：《行为过当与结果过当关系质疑》，《中国社会科学》1984年第5期。在今天，张明楷教授也认为，“不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。〔23〕同前注〔6〕，张明楷书，第212页。

在笔者看来，认为防卫过当在客观上由行为过当和结果过当两部分组成、“仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当”的观点是正确的。我国《刑法》第20条第2款中所言“明显超过必要限度”就是针对防卫行为而言的，其中所言“造成重大损害”就是针对防卫结果而言的。行为和结果当然是能够相互依存的，但是，也并非不可分离，否则，就不会产生因果关系的认定问题。防卫过当是行为过当与结果过当的统一，就防卫过当的认定标准而言，当然不存在行为过当而结果不过当或者相反的现象，但是，就防卫过当的认定过程而言，是完全可能存在行为过当而结果不过当或者相反的现象的。

1.关于行为过当。所谓“行为过当”，是指防卫人的防卫行为明显超过了制止不法侵害所必要的限度。根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的目的是“制止不法侵害”。但是，我国《刑法》第20条第2款规定，只有在防卫人的行为“明显超过必要限度”时，才成立行为过当。

首先，行为过当是以一个适合于制止不法侵害的行为为前提的。如果防卫人以防卫意思实施了一个根本不适合于制止不法侵害的行为，那么，他的行为就不是防卫过当，而是故意犯罪或者过失犯罪，当然，也可能是意外事件。有些行为并不适合于保护受到侵害的法益，这种行为不可能成立正当防卫，因此，也不可能成立防卫过当。例如，张某的私人停车位被陌生人李某强行停了车，在这种场合，如果张某只有从自己的车位上损坏性地移开李某的汽车才能把自己的车停在自己的停车位上，那么，张某损坏李某的汽车的行为，就是正当防卫，但是，如果张某开枪打断了李某的腿，那么，因为这种伤害行为本身不具有使李某的汽车从张某的私人停车位上移开的作用，所以，不是具有适合于保护受到侵害的法益的性质的防卫行为。在这个例子中，张某开枪打断李某腿的行为，不可能成立防卫过当。

其次，行为过当是以一个制止不法侵害所不必要的多余行为为核心内容的。在防卫过当中，防卫人的行为总是具有为制止不法侵害所多余的部分举动。这种多余的部分举动，人们也可以说是为制止不法侵害所不必要的举动。问题在于，到底什么是多余的举动或者不必要的举动。笔者认为，从防卫人实施某一反击行为当时的全部情况来看，防卫人已经占有绝对优势，在已经迫使不法侵害人不能或者不敢继续实施攻击行为的情形下，防卫人却继续对不法侵害人实施了反击行为的，该反击行为就是多余的、不必要的。所谓“防卫人已经占有绝对优势”，是指在具体情况下，不法侵害人已经处在不可能再侵害防卫人的利益的绝对劣势地位，防卫人总是在力量上压制着不法侵害人，总是能够在不法侵害人攻击自己时安全并且有效地击退他，从而保护自己不受损害。不是说只有防卫人已经使不法侵害人丧失了继续侵害的能力却继续实施的损害不法侵害人的行为才是过当的行为，而是说只要不法侵害人继续实施攻击行为，防卫人就总是能够安全、有效地击退他，在不法侵害人没有继续实施攻击时，防卫人却继续实施损害不法侵害人的行为的，该行为就是多余的、不必要的过当行为。当然，在防卫人尚未在力量上占有绝对优势的情况下，其制止不法侵害的任何反击行为都不能说是多余的、不必要的。

在判断防卫人是否在力量上占有绝对优势时，要比较不法侵害人与防卫人在体力上的强弱、所使用的工具的性质等因素。当一个在体力上弱于不法侵害人的防卫人面对不法侵害人的赤手攻击时，如果防卫人举枪警告的行为不能制止不法侵害人的攻击，那么，防卫人就只应该开枪打伤不法侵害人，只有在开枪打伤不法侵害人也不能制止不法侵害人的继续攻击时，防卫人开枪打死不法侵害人的行为才不过当，但是，在面对一个在体力上强于自己的不法侵害人的持刀攻击时，防卫人即使立即开枪打死不法侵害人，也不成立防卫过当。无疑，这种防卫行为必要性的判断是以“必需说”为核心的，绝对优势说只不过从反面给必需说提供了判断根据。特别值得指出的是，刑法学中与此相关的“基本相适应说”和“折衷说”都会造成一种困境：一种为制止不法侵害所必需的防卫行为却因为在力量、工具、法益等因素上存在的不均衡，而很可能被认定为防卫过当。

这种多余的行为，日本学者称为过剩的行为，并进而把行为的过剩区分为“质的过剩”和“量的过剩”。所谓“质的过剩”，是指防卫行为本身是过剩的，是超出制止不法侵害所必要程度的防卫过当，例如，防卫人只要实施一个伤害行为就能制止不法侵害，他却实施了一个杀害行为；所谓“量的过剩”，是指在制止不法侵害之后又继续进行了过剩的打击，将其后继续实施的过剩行为与之前实施的适当行为作为行为整体，并将行为整体视为防卫过当，例如，防卫人只要实施一个伤害行为就能制止不法侵害，他却实施了两个伤害行为。〔24〕参见［日］大塚仁：《刑法概说》总论，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第386页；［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第134页以下。在“质的过剩”中，必要的防卫行为和多余的过当行为是不可分离的，虽然作为整体，要被视为行为过当，但是，对其行为过当的程度要进行缩小评价；在“量的过剩”中，只有能够将防卫人实施的过剩行为进行扩张解释，能够将其视为基于一个意思决定、在同一机会中针对同种法益进行的对抗行为，一连串的对抗行为能够实质地视为一个行为整体时，才能将该行为整体认定为防卫过当。〔25〕同上注，山口厚书。

再次，在行为过当中，需要为制止不法侵害所多余的那部分举动属于刑法上重要的行为方式。在防卫过当中，防卫人实施的某些举动对制止不法侵害而言，可能是完全多余的，但是，并非所有多余的那部分举动都会成立行为过当，而是只有在刑法上重要的那部分多余举动才会成立行为过当。这是因为，刑法要求防卫过当中的过当行为必须是“明显”超过必要限度的。所谓“明显”，并不是指“任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当”，〔26〕从主观上理解“明显”的，有王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，《法律科学》1999年第2期。而是指防卫人实施的对制止不法侵害而言的多余举动，是在刑法上具有重要意义的，也就是说，属于刑法禁止的行为方式。“明显”超过必要限度，就是“大大”超过必要限度；“大大”超过必要限度，就是以刑法禁止的行为方式超过必要限度。例如，针对不法侵害人的伤害行为，防卫人一边对不法侵害人进行伤害性反击，一边对不法侵害人进行谩骂、侮辱或者践踏等。在这种情形中，尽管防卫人对不法侵害人进行的谩骂、侮辱或者践踏等对制止不法侵害没有任何意义，是完全多余的，但是，只要防卫人对不法侵害人进行的谩骂、侮辱或者践踏等不是情节严重的，刑法就不会将其视为“明显”的东西加以关注，因此，刑法不会将其纳入防卫过当的过当行为之中。然而，针对不法侵害人的伤害行为，防卫人只要砍不法侵害人一刀就能制止，防卫人却砍了五刀，那么，第一刀之后的四刀就是多余的，因为用刀砍人属于刑法禁止的行为方式，所以，这种不必要的多余行为就是明显的过当行为。

在防卫过当中，防卫人虽然也实施了适合于制止不法侵害的行为，却在已经占有绝对优势的情形中，以刑法上重要的行为方式实施了为制止不法侵害所多余的东西，可以把这种东西称为“行为过当”。

2.关于结果过当。所谓“结果过当”，是指防卫人实施的明显不是制止不法侵害所必要的行为造成了“重大损害”。我国刑法学界的通说认为，在认定成立防卫过当所要求的“重大损害”时，要在防卫行为“所保护的法益与所损害的法益”之间进行利益衡量，两者“不能差距过大，不能为了保护较小的财产性利益而对加害人造成较大的身体乃至生命上的损害”，否则，就是超过必要限度的防卫过当。〔27〕同前注〔19〕，黎宏书，第 140 页。在我看来，这种学说是完全错误的，是造成我国的司法实践不当扩大防卫过当范围的根本原因。〔28〕持同样看法的，有同前注〔2］，劳东燕文。周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017年第5期。按照这种利益衡量说，“开车追逐正在逃窜的盗窃、诈骗罪犯，将其撞死的行为，以及开枪将正要骑上摩托车逃走的小偷打死的行为，都难以说是没有超过必要限度的防卫行为。”〔29〕同前注〔19〕，黎宏书，第 140 页。但是，如果“开车追逐正在逃窜的盗窃、诈骗罪犯，将其撞死的行为”是挽救被盗窃、被诈骗的财产的必要并且一点儿也不多余的行动，为什么又不能开车撞死盗窃、诈骗罪犯呢？将这种行为认定为防卫过当，就意味着防卫人或者放任自己财产损失的发生，或者准备接受刑罚处罚。这就完全不可能实现正当防卫制度所追求的“制止不法侵害”的目的。

首先，结果过当以发生了一种不应有的损害不法侵害人利益的后果为前提。根据79年《刑法》的规定，防卫行为只有造成了“不应有的损害”的，才成立防卫过当。97年《刑法》并没有否定79年《刑法》的这一规定，只是对其进行了程度上的提升，即要求“不应有的损害”必须达到“重大损害”的程度。很显然，一种应有的损害，不可能在刑法上受到否定评价。一种从应有的行为中必然产生的损害，就是应有的损害。因此，在结果过当中，发生了不应有的损害，就是指从过当行为中发生了不必要的多余损害。一种从制止不法侵害所必要的防卫行为中产生的损害，无论多么重大，都是应有的损害，不是成立防卫过当所要求的“重大损害”。

其次，在防卫过当中，要求给不法侵害人造成的对制止不法侵害而言属于不必要的多余损害必须达到重大损害的程度。张明楷教授认为，“造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面，也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合‘重大损害’的条件，不得认定为防卫过当”。〔30〕同前注〔6〕，张明楷书，第212页。但是，在笔者看来，重大损害的认定，不是在防卫行为“所保护的法益与所损害的法益”之间进行利益衡量的结果，不是说防卫人为了保护自己合法的财产利益而造成了不法侵害人的伤亡的，就是造成了重大损害。在认定正当防卫时，就利益衡量而言，防卫行为仅仅应该受到基本团结义务的限定，也就是说，防卫人不能为了保护自己极其微小的利益（例如，一个苹果或者一张信纸）而损害不法侵害人的重大利益（例如，人身安全），但是，防卫人为了保护自己的重大利益（例如，数额较大的财产或者居住安全）就可以损害不法侵害人的身体甚至生命。只要防卫人的防卫行为造成不法侵害人的伤亡是为制止自己合法的并非微不足道的财产利益遭受损害所必要的，并非多余的，这种伤亡就是应有的损害，就不属于成立防卫过当所要求的“重大损害”。成立防卫过当所要求的“重大损害”，不是在防卫行为“所保护的法益与所损害的法益”之间进行算计的结果，而是就防卫人的防卫行为给不法侵害人造成的不必要的多余损害进行评价的结果，是就多余损害是否具有刑法上的重大性进行的衡量。所谓多余损害“在刑法上具有重大性”，是指刑法将其规定为构成要件性结果，刑法禁止多余损害的发生。举例而言，如果一个明显超过必要限度的行为造成了不法侵害人的轻微伤，那么，就没有造成成立刑法上的防卫过当所要求的“重大损害”，但是，如果该行为造成了不法侵害人的轻伤，那么，就造成了成立防卫过当所要求的“重大损害”。

在防卫过当中，需要行为人的过当行为对不法侵害人造成了刑法上重要的多余损害，可以把这种多余损害称为“结果过当”。

3.关于行为过当与结果过当的关系。对于防卫过当的成立而言，必须在客观上同时存在行为过当与结果过当，并且，在行为过当与结果过当之间必须存在内在联系，也就是说，过当的结果应该被归属为过当的行为。如果仅仅存在行为过当，而不存在结果过当，那么，就不成立防卫过当，也就是说，刑法不处罚一种不必要的多余防卫行为对不法侵害人的利益造成的危险，无论是抽象危险还是具体危险。例如，防卫人所砍的第一刀已经制止了不法侵害，却继续向不法侵害人砍了两刀，但是，后两刀都没有砍中。在这种情形中，虽然存在行为过当，但是，不存在结果过当，因此，不成立防卫过当，不能将防卫人砍后两刀的行为认定为犯罪未遂；即使存在行为过当与结果过当，但是，如果两者之间不存在内在联系，不能将过当的结果归属于过当的行为，那么，也不成立防卫过当。例如，甲在电车上对乙进行性骚扰，乙用力推开了甲，但是，由于甲在行驶的电车上跑动，站立不稳，撞在电车门上造成头部重伤。在这种情形中，如果乙轻轻推开甲就能制止甲实施的性骚扰，那么，就既存在行为过当，也存在结果过当，但是，因为甲的头部重伤是甲自己的跑动造成的，不能归属于乙，所以，在乙的过当行为与甲的过当结果之间不存在内在联系，乙的过当行为不成立防卫过当。人们当然也可以说与过当行为没有内在联系的多余结果根本就不是过当结果，但是，为了强调必须注意分析过当行为与过当结果之间的联系，把涉及防卫过当的案件中发生的所有多余结果都视为过当结果，也是值得选择的分析框架。

总之，在防卫过当中，行为过当与结果过当处在可归属的联系之中，它们在客观上都是必须由防卫人答责的。

（二）防卫过当的主观要件

作为犯罪的防卫过当，其成立不仅必须具有客观要件，也必须具有主观要件。有见解认为，“意外事件的防卫过当指行为人对过当结果的出现不仅未预见也无法遇见的情况”。〔31〕王政勋：《正当行为论》，法律出版社2006年版，第192页。根据我国《刑法》第16条的规定，认为防卫过当在主观上是意外事件的看法，是完全不能赞同的。人们当然可以说，客观上过当的结果可能是意外发生的，但是，不能说防卫过当也可能是意外事件。不能认为防卫过当与意外事件是可以兼容的，〔32〕有见解认为，防卫过当与意外事件并非水火不容。参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第378页。必须把属于犯罪的防卫过当与不属于犯罪的意外事件明确区别开来。

有传统见解认为，防卫过当在主观上只能是过失，不能是故意，这是因为，“正当防卫的正义性、有益性、合法性都要求防卫者所采取的任何防卫措施，必须保持在有效地制止不法侵害，而又不造成不应有的危害后果的限度以内。如果明知自己的行为超过了必要限度，会造成不应有的危害，并且希望或者放任这种不应有的危害后果的发生，这就失去了它的正义性、有益性和合法性，因而就不是正当防卫的行为了。”〔33〕曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第134页以下。与这种传统见解不同，近年来，有学者提出，防卫过当只能是故意，不存在过失。其中，有学者认为，由于新刑法规定只有“明显超过必要限度造成重大损害的”，才成立防卫过当，而“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，即防卫人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，又由于防卫人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的，所以，防卫过当的主观要件只能是间接故意。〔34〕同前注〔26〕，王政勋、贾宇文。也有学者认为，我国《刑法》第20条第2款作为防卫过当所处罚的，是指防卫人在没有慌乱的情况下所采取的防卫行为，如果说防卫过当只是成立过失犯的话，无疑使防卫过当行为得到了两次优遇，因此，在防卫过当的场合，应当是故意犯。〔35〕同前注〔19〕，黎宏书，第 141～142 页。

但是，认为防卫过当的主观要件只能是故意的看法，是值得商榷的。一方面，不能混淆防卫人对实施防卫行为的认识和对防卫行为可能造成过当结果的认识，即使防卫人清楚地知道自己正在实施针对不法侵害的反击行为，也可能由于精神紧张而疏忽大意地没有认识到自己的反击行为会造成过当的结果，或者由于能力强大而过于自信地认为自己的反击行为不会造成过当的结果，在这些情形中，防卫人对过当结果所抱有的主观心态，都属于刑法上的过失；另一方面，不能混淆过失犯罪的从宽处罚根据与防卫过当的从宽处罚根据，即使不属于防卫过当，过失犯罪也当然要受到比故意犯罪更轻的刑罚处罚，即使是故意犯罪，如果属于防卫过当，也当然要受到比不是防卫过当的故意犯罪更轻的刑罚处罚，如果既属于过失犯罪又属于防卫过当，与不是防卫过当的故意犯罪相比，就当然要受到两次优遇。如前所述，由于我国《刑法》第20条第2款中的“明显超过”，是指客观意义上的“大大超过”，防卫人完全可能疏忽大意地没有认识到会造成或者过于自信地认为不会造成“大大超过必要限度造成重大损害”的后果，又由于防卫过当的过失犯罪进行两次优遇并无不妥，因此，根据具体案情，将防卫人造成过当结果的过当行为认定为过失犯罪，并根据刑法关于防卫过当的处罚规定进行减轻或者免除处罚，是完全符合刑法规定的。必须指出的是，我国的司法实务一贯把防卫过当认定为故意犯罪，〔36〕同上注，第142页。这是囿于违法性认识不是故意犯的成立要素的见解所进行的不当判决，并不表明这种判决的正确。在笔者看来，对构成要件性事实的认识、对正当化前提条件的认识和对违法性的认识，都是故意犯的成立要素。对一个故意的反击行为但是过失造成过当结果的防卫过当行为，按故意犯处罚，只是进行所谓的责任减轻，是不合理的，因为总是仅仅在故意犯的法定刑的基础上进行着责任减轻。合理的做法是，在过失犯的法定刑的基础上，再根据刑法关于防卫过当的规定，对其进行减轻或者免除处罚。

然而，与认为防卫过当在主观上只能是过失的某些传统见解不同，笔者也认为，防卫意识与犯罪故意完全可能并存，〔37〕同前注〔6〕，张明楷书，第214页。也就是说，完全可能存在防卫过当的故意犯罪。“防卫过当是一种具有多重性质的犯罪现象。它既可能出于过失心理,也可能出于故意心理,不应一概定为过失犯罪。”〔38〕姜伟：《防卫过当不应一概定为过失犯罪》，《现代法学》1984年第3期。防卫意识的成立只需行为人认识到存在不法侵害的事实就够了，并不要求行为人必须以制止不法侵害为唯一目的，因此，无论是直接的还是间接的犯罪故意，都可以与防卫意识并存。〔39〕详细论证，参见陈璇：《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》，《法学》2011年第1期。笔者认为，在两种情形下，可能成立防卫过当的故意犯罪。一种情形是，防卫人明知存在不法侵害，也为了制止不法侵害而进行了反击，但是，防卫人却希望自己的过当行为造成过当结果，也就是说，防卫人是蓄意的防卫过当，例如，为了制止自己仇人对自己的轻伤性殴打，防卫人进行了报复性杀害，尽管防卫人知道只要进行杀害性威胁就能制止仇人的这种不法侵害，或者防卫人却放任自己的过当行为造成过当结果，也就是说，是无视的防卫过当，例如，为了制止不是自己的仇人但是被大家公认为恶人的人对自己的轻伤性殴打，防卫人进行了非关注性杀害，尽管防卫人同样知道只要进行杀害性威胁就能制止恶人的这种不法侵害；另一种情形是，防卫人明知存在不法侵害，也为了制止不法侵害而进行了反击，但是，防卫人却缺乏可以令人理解的理由而毫不注意，以致自己的过当行为造成了过当结果，也就是说，防卫人是粗率的防卫过当，例如，为了制止他人对自己的轻伤性殴打，防卫人进行了杀害，尽管防卫人本来能够知道只要进行杀害性威胁就能制止他人的这种不法侵害，但是，防卫人根本不去想是否只要进行杀害性威胁就能制止他人的这种不法侵害，因为防卫人对实施这种不法侵害的他人的生命毫不关心。这种粗率的故意，就其严重性而言，本来是介入直接故意和间接故意之间的，但是，由于我国传统刑法学并没有确立它的特殊地位，所以，从有利于被告人的利益出发，把它归于间接故意之中，也是合适的。当然，在我国刑法教义学中，人们也可以改变做法，把犯罪故意区分为蓄意、粗率和放任。

总之，根据具体案情，作为防卫过当的主观要件，既可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失；也可能是故意，包括直接故意和间接故意，或者说也可能是蓄意、粗率和放任。

三、关于“行凶”的规范含义

我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于如何理解该规定中的“行凶”，我国刑法学界众说纷纭，直接影响了防卫过当的司法认定。

有学者认为，“行凶”的含义十分宽广，难以界定，刑法采用“行凶”一词，存在一定的缺陷，因此，应当对“行凶”的含义加以限制解释。〔40〕参见陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第8期。这种看法，部分是正确的，部分是错误的。“行凶”的日常含义的确十分宽广，在解释我国《刑法》第20条第3款中“行凶”一词的含义时，应该对其日常含义加以限制，这是正确的看法。但是，因为“行凶”一词的日常含义十分宽广，难以界定，就认为我国刑法采用“行凶”一词存在一定缺陷，则是错误的。如果能够根据某一刑法条文的前后关联，对该条文中某一用语的含义进行清楚的合理界定，就不能说刑法条文采用该用语存在什么缺陷。从我国《刑法》第20条的前后关联来看，应该对我国《刑法》第20条第3款中“行凶”的含义进行如下限制解释：

首先，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须是一种不法侵害。我国《刑法》第20条第3款规定的是一种特殊形式的正当防卫，由于正当防卫以不法侵害为前提，因此，作为特殊防卫对象的“行凶”也必须是一种不法侵害。由于需要从规范逻辑和规范目的上对作为正当防卫前提的不法侵害进行限制，因此，属于本文第一部分所论述的不是我国《刑法》第20条第1款中“不法侵害”的情形的举动，也不是我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”。例如，丧失责任能力的精神病人拿刀砍人的举动，或者精神正常的妻子拿刀砍丈夫的举动，都不是我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”。

其次，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须是一种暴力犯罪。我国《刑法》第20条第3款在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之后,使用了“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,由于“以及”一词连接的是并列的词组,因此,“暴力犯罪”具有限定“行凶”的性质的作用，〔41〕参见赵秉志主编：《刑法学总论》，群众出版社2000年版，第169页。也就是说,我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须达到成立“暴力犯罪”的程度，未达到“暴力犯罪”程度、仅仅属于一般违法行为的“行凶”，不是我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”。

有见解认为，我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”必须具有手段上的严重暴力性,短时间且不持工具的殴打行为不宜认定为“行凶”。〔42〕参见朱敏明、向夏厅：《行凶及防卫过当的界定》，《人民司法》2017年第12期。也有见解明确提出：“应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。”〔43〕陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第8期。这些看法都是值得商榷的。我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”并不仅指手持工具攻击，也就是说，“凶器”并非该款中“行凶”的构成要素。身强力壮者对羸弱不堪者,即便短时间赤手空拳地进行殴打，也可能成立属于“暴力犯罪”的“行凶”。〔44〕同前注〔19〕，黎宏书，第 143 页。不能一概地把我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”理解为手持凶器攻击，只要是不法地严重行使暴力，就是我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”，至于是否使用凶器在所不问。〔45〕同前注〔1〕，周光权书，第211页。

再次，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须达到严重危及人身安全的程度。在我国《刑法》第20条第3款中,使用“严重危及人身安全”对“暴力犯罪”进行了限定，因此，该款中的“行凶”也必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

有见解认为，我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”，通常情况下包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤（重大重伤）或者死亡的行为。〔46〕同前注〔6〕，张明楷书，第216页。但是,要求我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”必须是可能造成他人重大重伤或者死亡的行为，是过于严格的解释。应该认为，只要不法侵害人严重地使用暴力，至少可能造成他人的重伤时，就是严重危及人身安全的“行凶”。就《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”区分造成他人重大重伤的可能性和造成他人重伤的可能性，并要求该款中的“行凶”具有造成他人重大重伤的可能性，难免会造成司法实践上的认定困境。如果已经产生实害，的确也能够从客观上区分重伤与重大重伤；但是，如果仅仅发生了危险，则无法从客观上区分重伤与重大重伤。当不法侵害人的刀砍行为完全可能砍断他人的拇指时，〔47〕按照张明楷教授的看法，砍断拇指的可能性只是造成重伤的可能性，而不是造成严重重伤的可能性。参见同上注。就无法判断不法侵害人是制造了重伤的危险还是制造了重大重伤的危险，因此，应该将不法侵害人举刀欲砍断他人拇指的行为认定为不法侵害人正在“行凶”，可以对其进行特殊防卫。如果将防卫人为了制止不法侵害人砍断自己的拇指而开枪打死不法侵害人的行为认定为防卫过当，就会模糊我国《刑法》第20条第3款中“行凶”的认定标准，因为不存在分辨出造成重伤的危险与造成重大重伤的危险的可能性。

根据我国《刑法》第20条第3款的规定，在认定不法侵害人正在实施我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”之后，就不再存在判断防卫人针对正在“行凶”的不法侵害人进行的反击行为是否过当的必要了，因为防卫人的这种反击行为即使造成不法侵害人伤亡，也“不属于防卫过当，不负刑事责任”。

四、关于“防卫过当”的考察方法

我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部曾就防卫过当的认定提出一个很好的判断方法，即根据案件的具体情况进行综合判断。2015年3月2日，上述机关在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中指出：认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。

根据具体案件中不法侵害人和防卫人双方的情况和当时的危险状况等所有情况进行综合判断，来决定防卫人是否具有实施某一反击行为的必要性、该反击行为是否“明显超过必要限度”，笔者认为这个判断方法是非常正确的。但是，现在有见解不重视这种综合判断方法，而是提出了所谓的整体判断方法。不过，这种整体判断方法的具体内容到底是什么，尚无法准确判明。有学者指出：“对防卫行为是否必要，应当结合不法侵害的具体情形、发展进程等进行整体的、具体的判断”；〔48〕同前注〔28〕，周光权文。有学者进而指出：“人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，后一半认定为防卫过当不符合实际，也没有意义”，这就是说，不能“机械地割裂作为整体的防卫行为。”〔49〕同前注〔2〕，劳东燕文。2018年9月1日，江苏省昆山市公安局认定于海明砍死刘海龙的行为属于正当防卫，不成立防卫过当，不负刑事责任，采用的很可能就是这种整体判断方法。关于于海明的行为不成立防卫过当，江苏省昆山市公安局在《通报》中提出了三个重要理由，即（一）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”，（二）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，（三）于海明的行为出于防卫目的。在第二个理由部分，《通报》具体说明道：“纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。”在第三个理由部分，《通报》具体说明道：“本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。”如果按照《通报》中的说明，那么，所谓整体判断，就是说不能机械地把作为整体的防卫行为割裂开来，不仅要重视不法侵害行为的连续性，而且要重视防卫行为的连续性，并且要把防卫人制止不法侵害之后所实施的“尽管时间上有间隔、空间上有距离”但仍然具有连续性的行为，作为防卫行为的一部分，将其作为不可分割的整体，认定为正当防卫，而不能将其从防卫行为中“机械地割裂”开来，认定为防卫过当。

笔者认为，如果真的存在上述所谓的整体判断方法，那么，其合理性就是完全值得怀疑的。如果不是就防卫人实施的某一具体反击行为进行防卫必要性的判断，而是将防卫人实施的所有反击行为视为一个整体、将某一不必要的反击行为揉合到其他必要的反击行为之中，进而将某一不必要的反击行为和其他必要的反击行为结合为一个整体，并将该整体认定为正当防卫，那么，就完全不存在成立防卫过当的可能。将过当的部分和不过当的部分结合在一起进行整体判断，还怎么评价过当呢？只有将不同的行为分开判断，才可能判断某一行为是正当的还是过当的。当然，每一个行为本身的确也是一个整体，比如，拿刀子砍人的时候，把刀子拿起来和砍下去，这是一个整体行为，不能把它隔离开来。但是，不能把已经独立地完整存在的行为和其他独立地完整存在的行为都融为一体，否则，就没有行为过当一说，因为把过当行为和正当行为结合为整体了。

与整体判断不同，综合判断是指就某一具体的行为，根据实施该行为时案件的全部情况，综合判断实施该行为的必要性。例如，在防卫人砍某一刀时的力量对比如何，防卫人是否更有力量，侵害方有无其他的力量可以参与进来，等等，就这一具体行为进行判断，看砍这一刀是否还有必要。综合判断是将与某一具体反击行为相关的所有情况综合在一起判断，不是把这个行为和其他行为联接成一个整体来判断。只要人们把应当视为正当防卫的行为和应当视为防卫过当的行为结合为一个整体，并站在整体性的立场上进行判断，那就肯定能够得出正当防卫的结论，因为站在整体性的立场上进行判断的话，防卫过当行为必然是正当防卫行为的一部分。只有将每一个具有持续过程又能独立存在的行为分开考察，才能判断哪一行为是不必要的，从而得出该行为是防卫过当行为的结论。

对认定防卫过当而言，重要的不是把所有行为结合在一起的整体判断，而是对每一个具有持续过程又能独立存在的行为进行综合判断。也就是说，法官要结合案件的具体情况，逐一分析防卫人每一个具有持续过程又能独立存在的行为是为防护他自己的法益所必需的，还是多余的。例如，在昆山砍人案中，当于海明刺戳刘海龙腹部，已经导致刘海龙身受致命伤倒地之后，如果刘海龙当时没有同伙（这就是案件的具体情况之一），那么，继续用力砍击刘海龙的臀部、胸部等，就是多余的，就是非必需的过当行为。

必须注意的是，上述整体判断与日本刑法学中所谓“量的过剩”理论不同。虽然“量的过剩”理论采用的也是整体判断方法，但是，该理论不仅具有种种限制，而且，是从整体出发，将过剩的部分认定为防卫过当，而我国的上述整体判断方法则是将过剩的部分与不过剩的部分结合在一起，将其整体地认定为正当防卫。因为存在种种限制，所以，防卫人的意思、行为方式、法益对象发生改变之后，都不再成立量的过剩，而是要进行独立评价。例如，防卫人在以一个伤害行为制止了不法侵害之后，又以非法占有的意思从不法侵害者身上取走了手机，那么，因为防卫人的伤害行为是合法的，所以，防卫人取走不法侵害者的手机的行为，就仅仅能够成立盗窃罪，而不能成立抢劫罪。但是，决不可能认定防卫人取走不法侵害者手机的行为也成立正当防卫。