法律史的反思:法律的历史维度

赵立行

(复旦大学 法学院，上海 200438)

不可否认，法律史作为法律学科中的一个部门，已经有了一席之地，而且具备了区别于其他法律部门的自身特点。同时，通过法律史学界的长期努力，取得了许多显著的研究成果。但同样不可否认的是，法律史相对于法学领域的其他部门，始终处于一种边缘地位，而且似乎从法律史诞生的那天起这种地位就已经命中注定。无论是法律还是历史，当分别作为一个独立学科存在的时候似乎都是大家闺秀，一旦结合在一起就无可奈何地变成了婢女。早在20世纪60年代，加尔文·伍达德(Calvin Woodard)就在一篇文章中指出:“尽管种种迹象表明了(法律史)的活力和乐趣，但坦白地说，法律史对法律教育的意义只是边缘性的，这几乎没有人会否认。”他甚至悲观地说:“实际上所有的学生——好的坏的，勤奋的和懒惰的，活跃的和漠然的——对法律史的反应是一致的;其反应全都是负面的，只是程度不同。也许人们对法律史最极端的谴责是发现它根本不值得去谴责。”①Calvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education，”Virginia Law Review 53．1(1967):89 －121．这种状况时至今日似乎也没有什么变化，而且在中国反映得日益明显。问题是，到底是法律史的性质本该如此，它的地位无需改变也无可改变?还是法律史家有意无意的实践使自己落到这般田地，或者是我们忽略了法律史更加重要的要素和使命?这其中隐含的问题是:如果我们认同法律史是法律和历史的结合，那么其中的法律是什么?其中的历史又是什么?这两种成分到底孰轻孰重?对它的研究最终导向历史学还是导向法学?尽管长期以来我们对法律史的研究和法律史著作的撰写已经有了约定俗成的惯例，尽管我们已经习惯了法律史在法律学科中的边缘地位，不愿打破陈规进行方法论的探讨，但是，当进入法律史研究领域的学生不断追问“法律史是什么?为什么要学法律史?法律史是法律还是历史?”时，我们仍然有必要对法律史进行方法论的探讨。

一、法律史“边缘化”的反思

在国内，法律史学科的研究历程，就是学者们一方面不断辛勤耕耘，丰富自己的研究成果，同时又不断反思自身的过程。也许，在整个法律学科的研究领域中，只有法律史需要不断地反思，反复确认本学科及其方法论的存在意义和正当性，希望能够引起外界的重视，使自己的劳动得到承认。因此，法律史学科似乎是在负重中不断前行，试图开拓出灿烂的前路，但结果往往事与愿违，艰辛的努力换来的反而是生存空间越来越狭小，前途越来越黯淡，越来越不被人理解。

从中华人民共和国成立以来法律史学科的发展趋势来看，学界一般都承认20世纪70、80年代法律史曾经历过黄金时代:“法律史学科在近30年前是法学界的领军学科，20世纪的70年代末到80年代初，法律史学科的动向受到整个学界的关注，可以说这是法律史学科自上世纪初形成以来百年间最为荣耀的时期。”①马小红:《关于法律史学科的一点想法》，见张中秋编:《法律史学科发展国际学术研讨会文集》，北京:中国政法大学出版社，2006年，第76页。有的学者认为，“改革开放以来的大陆法学的复兴是从法律史学开始的”。②李祎恒、金俭:《论法律史研究方法的路径选择》，《学海》2009年第5期。但是法律史的这种辉煌好景不长，从长远的角度来看，这种辉煌更类似于机缘巧合下的昙花一现，很快就归入沉寂。大致自20世纪90年代中期开始，法律史的地位急剧下降，一直到今天仍然没有任何转机，甚至愈演愈烈，曾经辉煌的法律史似乎成了“问题学科”。

法律史学科前后地位的巨大落差激发了许多学者撰文进行反思，试图给这种现象找到一个合理的解释。学者们尽管对法律史的反思角度各异，动机不一，但普遍认同法律史在法律学科中越来越边缘化。有的学者认为，中国法律史学正处于困境之中，“作为专门史的中国法制史，一方面从原来的法学体系中所处的‘核心地位’，逐渐游离到其‘边缘’地带，处于被冷落的境地。另一方面在史学界不但未得到其认同，而且在某种程度上被轻视”。③谢红星:《反思与矫正——论中国法律史研究的历史方法及其正确运用》，《理论界》2009年第10期。同时，这种边缘化带有“双重边缘”的特征，即“在法学界位于边缘，在史学界也位于边缘”。④胡永恒:《法律史的方向:法学化还是史学化》，《历史研究》2013年第1期。有的学者甚至认为，中国法律史一直处于某种“尴尬境地”、“非法非史”，“其所探讨的不是具有史学学术意义的历史问题，法学界认为其所叙说的不是规范意义上的法学问题”，⑤刘顺峰:《史料、技术与范式:迈向科学的中国法律史研究》，《江苏社会科学》2016年第2期。法律史似乎落到了同时被历史和法学嫌弃的境地。

作为边缘化的表现之一，是其他法律部门的学者将法律史视为可有可无的学科，尽管也承认法律史能够提供某些有关法律的背景知识或者利于增长某种学识，也礼貌地认可法律史学者表现出某种“厚重感”和知识面的宽广，但是总体上认为法律史与法学关系不大，甚至讽刺法律史学者都是“法盲”。令人悲哀的不是其他法律部门对法律史学提出严厉批评，而是对法律史学的起起落落根本不加关注。也许，法律史家对自己学科地位的变化感受比较明显，但总体上，法律史学地位的变化“不为发展了的社会所感觉，也不为日益繁荣的学术界所惋惜”。⑥马小红:《关于法律史学科的一点想法》，见张中秋编:《法律史学科发展国际学术研讨会文集》，北京:中国政法大学出版社，2006年，第76页。这种态度反映出，法律学界基本上把法律史学看成一个与己无关的领域，其兴也好，其衰也罢，统统与己无关。这种态度反映在法律史家那里，就表现为躲进小楼成一统，满足于在自己的独立王国里自得其乐。

作为边缘化的表现之二，是法律史学者对自身学科为何边缘化缺乏一致的认知，而且对如何改变这种状况似乎无能为力。尽管学界出现了不少反思法律史的成果，但是法律史界整体上仍然因循传统，不思改变。在这些反思中，有的将法律史的边缘化归结为客观环境的变化，如国内外学术整体的迅速发展以及政治等因素的影响;⑦方潇:《当下中国法律史研究方法刍议》，《江苏社会科学》2016年第2期。有的认为中国法律史研究边缘化的症结在于研究的史料基础薄弱，史实考证不够，史学训练不够，西方中心主义与现代化范式的泛滥;有的认为法律史失去活力的原因是关起门来研究而不关心现实。针对法律史该向何处去的问题，有的学者认为法律史应该走向历史，有的则认为法律史应该面向法学。法律史到底姓“史”还是姓“法”，法律史学界莫衷一是。种种的反思尽管提出了一些想法，但在很多问题上的纠结和矛盾，使得这些想法总体上并没有促成法律史学科的任何变化。

法律史学边缘化的表现之三，是法律史领域的研究者和学习者都严重缺乏，出现了青黄不接的局面，“人才流失，经费不足，刊物出版受阻等。进入21世纪，中国法律史学的生存空间存在被压缩、被边缘化的趋势”，①张中秋:《中国法治进程中的法律史学(1997～2008)》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。尽管中国法制史目前仍然属于法学核心课程，但学科价值越来越受到质疑。现实情况是，“从事法律史研究发表成果难，申请课题难”。②胡永恒:《法律史的方向:法学化还是史学化》，《历史研究》2013年第1期。反映在学生层面，法律史学在法律专业学生心目中的重要性越来越低，由于认为所学知识不能直接用于解决现实的法律问题，所以他们选择学习法律史的愿望越来越低。

法律史学科的边缘化不仅仅是中国独有的现象，国外的法律史似乎也经历着同样的命运。奥斯(John V．Orth)在20世纪70年代末就撰文说:“法律史是两个学科努力变成一个学科的产物。一直到最近，这个后代也没有迹象表现出如父母辈那样的活力和冒险精神。法律史没有展现出混血的活力，反而看起来像经常隐藏在‘交叉学科研究’标签背后的那些无激情和拉郎配婚姻所养育的病恹恹的后代。更糟糕的是，法律和历史的联姻总是处于解体的危险之中。”他甚至认为，法律和历史本身就是水火不容的，不可能很好地结合，因为“历史是叙述的，法律是分析的。文雅地来说，其困境在于时间是历史的要旨，而分析则趋向于非时间性”。③John V．Orth，“Doing Legal History，”Irish Jurist，new series14．1(1979):114 －123．时间演进到21世纪，法律史的这种状况似乎也没有改变。2006年，在论及美国法律史学科的状况时有学者这样描绘:“教职员工很少从事法律史工作，甚至更少的人开设这一科目的课程。尤其是法学院，实际上没有兴趣雇佣具有专业历史文凭而没有法律证书的人，而且对在两个领域都持有证书的人也不太感兴趣。”同时，在谈到美国学生编辑的刊物时，指出占据主导地位的主题是“学生编辑们在早些年的课程里所学习的主题，尤其是宪法、刑法、侵权法、合同法和民事程序，而不愿意发表法律史，尤其是美国的法律史文章”。④Michael H．Hoeflich and Steve Sheppard，“Disciplinary Evolution and Scholarly Expansion:Legal History in the United States，”The American Journal of Comparative Law 54(2006):23－44．2013年，安德鲁·方(Andrew Phang)在谈到法律史学科时，尽管承认法律史使得法律与更加广阔的社会经济以及政治背景关联起来，但法律史往往是力不从心的，“法律史所面临的危险是跨出纯法律原则的小船，学者们很可能步入了不仅不熟悉，而且(也许更严重地)危险且(就其性质而言)没有标识的法律之外的水域”。⑤Andrew Phang，“Which Road to the Past? —Some Reflections of Legal History，”Singapore Journal of Legal Studies(July 2013):1 －23．

从上述法律史学者们的反思中，我们很难看出法律史的边缘化是来自外部力量的排挤，也很难归结于法律史所存在的环境的变化，似乎法律史学者自身也无法找到其中的症结所在。无论是讨论法律史史学化也好，法律史法学化也罢，都反映出法律史学者并没有站在法律史作为一个独立学科的角度来思考问题，因为无论法律史被历史所吸收还是被法学所同化，都会使法律史作为一个独立实体失去意义。其实，对法律史的反思，首先应该将法律史定位于一个具有交叉学科性质的独立实体，从法律史的研究对象、性质和任务的角度，从内部来分析法律史到底出了什么问题;从法律史作为法学的一个部门的角度来考察法律史所存在的意义;从勇敢地剖析法律史迄今为止的研究范式角度，来明确法律史欠缺什么，到底应该做出哪些改变;从与其他交叉学科的比较角度来界定法律史如何确立自己独特的法学方法论。

二、法律史的身份困惑

法律虽然是个相对比较专业的学科，但并不是一个自我封闭的学科，和其他学科结合从而产生新的交叉学科是非常普遍的事情，比如法律和社会学结合就产生了法社会学，和哲学结合就产生了法哲学，和经济学结合就产生了法经济学，等等。同样，法律和历史学结合就产生了法律史。但是无论法社会学、法哲学还是法经济学，就其性质而言都是借助其他学科的经验和方法来分析法律制度，其重心是在法律本身，尤其是现行法本身。法哲学自不必说，它已经成为法律界认同的了解法律基本规律的学科。从波斯纳为法律经济学所作的定义中也可以看出其研究的重心:“新法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析。”①理查德·A· 波斯纳著，蒋兆康译:《法律的经济分析》(上)，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第25页。就法社会学而言，尽管科特威尔在其《法律社会学导论》中承认将法社会学定义为一个严格的学科比较困难，但是他同样通过描述的方式指明了法社会学的研究趋向:“正如萨维尼指出的，‘法律是生活的全部内容，但要从一个特定的角度观察。’在社会科学中，唯独社会学具备这种综合性，从社会学这个角度看，法律作为一种社会调节机制、一种专业领域和一门学科，都可成为用社会学解释的研究客体。”②罗杰·科特维尔著，潘大松等译:《法律社会学导论》，北京:华夏出版社，1989年，第6页。从这些定义中，我们看出这些交叉学科都将法律作为阐释对象，将其视为研究的客体，而其他学科的介入只是作为视角或者分析工具，并不改变以法律研究为客体的现实，它们的阐释成果也自然对现行法具有重要价值和意义。但是，如果以此反观同样作为交叉学科的法律史，则很难做出如此明确的定义和描述，法律史与现行法的关系模糊不清，历史作为工具和视角的性质也不明显，甚至在一定程度上历史变成了法律史的本体，反而离法律渐行渐远。

法律史界定上的模糊性，也反映在迄今为止法律史研究路径的不统一上，人们很难发现完全一致的法律史，也很难从中总结出什么规律。对法律史的研究和撰写似乎是仁者见仁、智者见智。

法律史常见的研究范畴是已经离我们远去的其他时代的法律，通过对那些蒙上灰尘的法律文献进行梳理、分析，加上想象，复原那些时代的法律文本、司法状况，并展现其法律文化。竹简帛书可以让我们了解秦汉时期的法律规定，汉穆拉比法典石柱可以让我们了解古巴比伦王国法律内容的丰富。我们大部分通史性的法律史都带有历时性客观描述的色彩。如果从纯粹的学术角度来考察，这样的工作是非常必要的，它能使历史上曾经有过的法律文化不致被淹没，甚至还能从中获得一些有益的启示。但是从整体法律学科的价值角度来判断，这样的研究方式不是彻底远离了现行法律本身，就是与现代法律仅有微弱的间接联系。

这里的深层问题是，当我们面对那些已经失去了法律功能、以法律文本形式呈现的材料时，我们是在进行法律研究还是在进行历史研究?这些素材和以军事、政治、经济等内容形式留存的历史素材到底有什么本质的区别?这样的研究路径和研究成果，和历史学界的历史研究相比，除了我们利用的素材相对比较单一外，还有什么本质的区别?当面对这些问题而又没有明确的答案时，我们就会对法律史学科本身感到困惑。

如果我们将这种法律史研究定位于历史研究，那本身没有什么问题，因为历史研究相对包容，任何主题都能够成为历史书写的内容，正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》手稿中所说:“我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。历史可以从两方面来考察，可以把它划分成为自然史和人类史。”③中央编译局:《马克思恩格斯选集》第一卷，北京:人民出版社，1995年，第66页注。因此，历史研究中可以有政治史、军事史、经济史甚至法律史等任何内容。但是认可法律史的历史归属性会和其作为法律学科中的一个部门的身份产生矛盾，甚至会瓦解法律史在法律学科中的存在基础。

如果说法律史就是历史，那法律学科为什么一定需要法律史呢?当我们以这样的法律史讲授给那些志在成为法律职业人的学生时，到底希望他们从中获取什么呢?如果法律史的目的仅仅是增加学生的人文修养，那它存在的价值将会大打折扣，其被边缘化也是理所当然的。正因如此，前面提到的伍达德在论及梅特兰的法律史时说，他的“法律史实质上成为建立在中世纪资料上的一种课题，大部分内容都是探讨1500年以前的发展，法官会严重怀疑这与目前经验的关系，他们对时代遥远的东西不抱同情，对他们而言，这种探讨带有自我毁灭的种子”。④Calvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education．”即使是国内的法律学者，对此也有足够的反思:“人类社会的法律历史，往往为我们所错误对待，我们很容易把法律史当作过去一些陈旧材料的堆积，从而忽视了历史对我们现在的影响。”⑤肖洪泳著:《法律史:立场、方法与论域》，北京:中国检察出版社，2015年，第3页。

当然，法律学科的法律史研究和纯粹的历史研究还是有所区别的，也自觉不自觉地希望与现代的法律建立某种联系，具体反映在法律史的研究方式和研究目的上。

同样是对某个历史现象的研究，历史的研究更加注重客观、真实地再现当时的情景，尽力避免用现代概念和话语去解释历史现象。罗斯托夫采夫在探讨罗马帝国经济社会史时，就曾将近代语境下的社会形态、阶级分析法，如无产阶级、资本主义以及城市化、工业化、科学管理等社会经济学概念套用其中，因而时常为学术界所诟病，被冠以“现代派”的称号。①这典型地体现在罗斯托夫采夫的《罗马帝国社会经济史》(北京:商务印书馆，1985年)一书中。但是，法律史界普遍将现代的法律范畴和法律概念用于阐释西方古代中世纪的法律现象，甚至用于阐释中国古代的法律问题，似乎并没有引起多大的争议。

法律史在研究任何时代的法律现象时，都自然地将法律分成公法和私法、民法和刑法、实体法和程序法，自然地把所有权、契约、侵权、证据制度等等概念加诸于任何历史时期的法律之上。所以，我们可以非常自然地写作古代的民法、契约法，古代的侵权法、古代的证据法，等等。正如布尔斯廷在20世纪40年代所指出的:“法律概念似乎是显然的法律史单位，就如同国家显然是政治的单位。写作‘契约史’似乎同写作‘法国史’一样，看起来是合乎道理的。”②D．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History，”Harvard Law Review 54．3(1941):424 －436．我们一方面概括古代法的特点是“诸法合体、民刑不分”，一方面在法律史著作中将古代社会混融在一起的法律文本按照现代法律范畴和概念打散后重新编排，使它成为我们现代人熟悉的样子，潜意识中认为用现代法律概念重新改造了古代法就完成了法律史的任务。

事实上，这样的研究方式造成了法律史既非历史亦非法律的尴尬状况。说它非历史，是因为尽管历史学家无法真正复原过去的历史面貌，但是历史学始终以追求客观真实的历史为己任。因此，法律史用现代概念重构历史现象的方式并不符合历史学的本质特征，甚至在一定程度上有意曲解了历史本来的面貌，把本来多姿多彩的历史变得千篇一律。说它非法律，是因为即使使用了现代法律的概念阐释了历史上的法律，也并不因此使法律史的研究成果与现行法律有任何关系，既没有对现行法律进行阐释，也没有解决现行法律的任何问题，至多只是将现代法律概念当作现成的工具借用了一下而已。

法律史寻求与现代法律建立联系的努力，还表现在另外一种研究方式上，即自觉或不自觉地引入进化论的理论逻辑，将法律史视为探讨现有法律制度起源和生成的历史，这应该算是法律史最明显的现实关照。这种探讨方法将现有的法律制度定位于探讨的起点，向前追溯这些制度在历史上的蛛丝马迹，从而建立某种制度萌芽、发展、变化并最终成为现代这种样子的历史规律。比较法学家在确立大陆法系的源头时普遍采用这种方法，将罗马法、注释法学派和《拿破仑法典》联结成一个自主发展的逻辑;梅因、梅特兰和布莱克斯通也是如此，他们共同努力，把盎格鲁·撒克逊时代、诺曼时代、衡平法时代、司法改革时代串联成一条逻辑的英国普通法形成路径;历史法学派同样从探讨罗马法开始，构建起日耳曼人法律精神萌芽和生成的历史。韦伯的“理想类型”虽然与这一路径有所不同，带有建构主义的色彩，但是也以类似的方式审视历史，即首先设定了某种理想模式，然后再以这种模式去评判历史:“功能主义的总体方法是构建社会发展阶段的类型，然后看法律形式和制度如何满足或未满足每个阶段的功能需要。”③Robert W．Gordon，“Critical Legal Histories，”Stanford Law Review，36．1/2，Critical Legal Studies Symposium(1984):57 －125．以这样的眼光，法律史家们在盎格鲁·撒克逊的“伟党(贤人会议)”那里找到了英国议会制的源头;④参见布勒德著，何勤华主编，陈世第译:《英国宪政史谭》，北京:中国政法大学出版社，2003年。在原始社会的民众审判那里找到了陪审制度的起源;在中世纪的商人法那里看出了近代商法的肇始。

这样的探讨方式将法律史变成了法律制度的起源史，它至少会在三个方面形成误区:一是会忽视所探讨的历史时期的大部分法律现象，而只是有意寻找和所探讨的法律制度有关的内容，似乎在历史上法律存在的目的不是为了调节当时的社会，而是为了现代法律制度的成熟而发生的;二是这种探讨方式有明显的目的预设，即理所当然地将所有的现代法律制度看成最为合理、最为成熟的制度，在此以前的所有制度都是幼稚的、初步的、萌芽期的;三是这种探讨方式看似关照了现代法律制度，但本质上也未和现代法律制度发生任何关系，因为研究某项制度的起源问题并不会触及该项制度本身，也不会对现行制度产生任何影响。因此，布尔斯廷总结说:“大多数法律史都变成了某种法律发生学的历史，即寻求‘充分成长的’法律制度的初级形式。现在变成所有过去的顶点，过去各种制度似乎不可避免地成为现在的形式。这种想象因此封闭了历史的无限可能性。”①D．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History．”这种探讨方式和用现代概念解构古代法一样，一方面可能曲解了历史本来的面目，一方面又对现代法律的运行影响甚微。

从上面的分析我们可以看出，法律史研究范畴和路径的最大缺陷是无法立足于现行法律本身研究问题，或者说现行法律无法成为法律史研究的客体，因此也无法与现行法律形成直接的联系。这样的缺陷导致身为法律学科之一个部门的法律史始终与法律本身若即若离，难以在法律和历史中间找到准确定位，也导致法律史在法律学科中始终处于边缘地位。因此，我们对法律史的认识也许需要改变思路，不应只是埋头于历史上的法律，而应立足于现行法律的历史维度。

三、现行法律的历史维度

探讨现行法律的历史维度，不是要否定研究历史上的法律的价值，而是要为法律史与现行法律的结合架起桥梁，让法律史回归交叉学科的本义，体现其作为法律学科之一个部门的价值。所谓现行法律的历史维度，就如同法哲学、法社会学和法经济学所揭示的法律的哲学、社会和经济面相一样，是指现行法律或者说仍然发挥着功能的法律自身所具有的历史面相。或者说，从历史的视角切入现行法律本身，发现法律史所探讨的空间。现行法律的历史维度想要说明，作为法律史研究客体的法律，不只是存在于与现实无涉的遥远过去和尘封的文档里，也应该存在于活生生的现实法律中。探寻现行法律的历史维度的目的在于，只有阐明了现行法律的历史维度，在这样的维度内找到法律史研究的空间，才能真正确立起法律史的任务，使法律史与现实的法律直接联系起来，从而摆脱边缘的角色。

接下来的问题是，如果说现行法律自身存在着历史的维度，那么这一维度是如何体现的呢?这确实是个比较困难的问题，也不是可以简单明了地界定的。但是，我们还是可以从几个层面尝试进行推论和解析。

首先，我们从一般的逻辑推论开始，证明所有的法律本质上都是用过去的经验解决现实的问题。这个意思是说，所有的法律一经成立都意味着过去，而法律所解决的问题和调整的对象却是现在的，甚至是未来的。毋庸置疑的是，从立法的角度而言，现行法律中的每一部法律甚至每一条规定都是有制定时间、颁布时间和生效时间的，在它制定完成和生效的那一刻起，它实际上就成了一个已经完成的作品，相对于它将要调整的社会生活而言，它其实代表着过去的标准和经验。因为就立法的动力而言，很少有人有能力在预测未来的前提下进行立法，那无异于闭门造车。一般而言，总是在当时的社会情境下出现了需要调节的矛盾，有了对规则的需求，然后对政府形成压力从而导致立法行为的出现。即使有人可能在立法时对未来的社会有一定的考量，但其考量也不一定符合未来社会的实际。但问题是，无论何时生效的法律，只要没有被废止或被修改，都会实际地调整其生效日期之后的社会现实。而且，根据法律的原理，即使一项法律已经不能适应社会的现实，但在没有新的法律取代它之前仍然是有效的、具有权威性的。就法典法而言，为了保证法律的稳定性以及当事人对法律的稳定性的期待，变更和修改法律是非常慎重的。

法律作为过去经验与现实匹配的模式，不仅在中国如此，放眼世界的法律莫不如此。就算是我国最新的法律《民法总则》，其内容也定格在了2017年10月1日的生效日期，从现在来看它也代表着最近的历史。更何况有些法律有着非常悠久的历史，但至今仍然作为现行法发挥着功能。《法国民法典》公布于1804年，至今已经有了200多年的历史;《德国民法典》施行于1900年，至今也有了100多年的历史。这些法律严格意义上都可以归于近代的法律，但是至今仍然是发挥功能的现行法，仍然调节着现代社会的人身关系和财产关系。同样，美国宪法制定于1787年，时至今日仍然是现行的宪法，继续规定着美国的政治架构和民众的权利，制约着其他法律的制定，而且被认为是世界上最为稳定的宪法。如果以英国普通法为例，这种历史和现在的混同更加明显，因为普通法本身无法区分过去和现在。

不仅立法反映了这样的特征，司法领域也同样明显。当法官面对一个案件进行审判时，一方面他面对的是正在发生的事情，一方面对照的是早已成具文的法律文本，或者翻阅的是过去的指导性案例，因此法官审判的过程就是将旧经验用于新问题的过程。

综上而言，所谓的现行法律都是旧经验与新现实的混合体。法律规则和规则所调整的社会之间的时间落差，其实造就了一种历史的空间，而且法律越是恒定，这种历史空间就越大。这种空间的存在当然为法律史家从历史的视野考察法律提供了契机，它促使人们也需要人们从历史的维度去考察，为什么旧经验能够适应新现实?

当然，旧经验不可能永远适应新现实，因为社会不可能是静止不动的，而是缓慢地或者急剧地发生变化的，变化了的现实会造成旧经验的部分失效或完全失效。因此，当法律不适应现实的情况发生时，必然会促成法律的调整、增删和修补。根据历史的经验，法律往往通过两种方式进行变革。如果一个社会发生革命或者出现急剧性的社会变动，会发生将过去的法律全部推翻从而另起炉灶的情况，如中华人民共和国成立后，就废除了国民党时期的全部法律，法律的建设从零开始。①中共中央于1949年2月发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。从这种意义上而言，那些被全部废止的法律已经彻底变成了历史，成为了没有任何法律功能的历史研究的资料，已经不属于我们现在讨论的现行法律的历史维度的范畴。更常见的方式是在保持原有法律的基本框架的基础上，对某些法律规则进行调整。比如，当今的《法国民法典》已非过去的《拿破仑法典》，其在不同时期进行了不同的修改和补充;如今的美国宪法与1787年相比，也在不同时期增添了一些修正案。在我国，无论是民事性的法律(如物权法、婚姻法)还是刑事法律，都通过不同时期的法律修改或司法解释修补或改变了某些内容。但是，我们不能因为《法国民法典》在不同时期进行了修改，就说明作为其最初呈现形态的《拿破仑法典》已经失去了现行法的功能，因为其大部分内容仍然存在，其基本原则和框架并没有发生变化，变化的只是某些条例或规则。我们只能说《拿破仑法典》容纳了一些新规则，而不能说这些新规则瓦解了《拿破仑法典》。同样，我们也不能说美国宪法因为增加了修正案而失去了宪法功能，它仍然是现行的法律。

这种现象反而说明了历史和现实在同一个维度的共存，现行法是过去的条例和更新后的条例共同构成的一个功能体。正如黑格尔所说:“我们之所以是我们，乃是由于我们有历史，或者说得更确切些，正如在思想史的领域，过去的东西只是一方面，所以构成我们现在的，那个有共同性和永久性的成分，与我们的历史性也是不可分离地结合着的。”②黑格尔著，贺麟、王大庆译:《哲学史讲演录》，北京:商务印书馆，1959年，第7～8页。因此，法律的这种修正和调整本身反而从动态的角度说明了现行法律的历史性。也就是说，现行法律是在一个动态变化的过程中发挥着对应现实的功能。不但原初的法律规则代表着历史的经验，即使是在不同时期所修正的内容，相对于所要调整的社会而言也很快成为了旧经验。所以，现行法可以看作不同时期、不同层面的旧经验不断叠加的产物。正如庞德所言:“我们不能根据有机体的观点去思考问题，我们还是应该像在18世纪那样，依照建筑物的观点去思考问题;该建筑物是人类为满足自身的欲望而建造的，之后人类不断地对它进行修理、改造、重建，不断地给它增砖加瓦，以满足人们日益扩大和变化的要求或日益变化的时尚。”③罗斯科·庞德著，曹玉堂等译:《法律史解释》，北京:华夏出版社，1989年，第20页。阿蒂亚也表达了和庞德一致的观点:“法律的变化与现代化所采取的形式往往是在旧的法律上增添新的法律内容，但通常仍要保留旧的法律的某些内容;即便进行全面法律变革，新的法律仍然建立在旧的法律基础上。”④P·S．阿蒂亚著，范悦等译:《法律与现代社会》，沈阳:辽宁教育出版社，1998年，第5页。

不同时代不同层面的旧经验的叠加，在一个仍然发挥功能的法律框架内体现了丰富的历史维度，它同样为我们研究现行法律提供了历史的视角。法律史需要回答:在一个仍然发挥着功能的法律体内，不同时期的旧经验是如何叠加在一起的?把它们凝聚在一起的要素是什么?它们又是如何共同发挥作用，满足活生生的现实社会需要的?

现行法律体现的这种动态积累过程，为我们从静态的角度去剖析法律的成分从而界定法律的历史性质提供了可能性。如果我们把现行的法律进行横断面的解剖，我们能够看到如考古地层一样的层层叠加，新的旧的混杂在一起但共同发挥着现行法律的功能。我们可以将其分为长时段、中时段和短时段来审视。从长时段来看，现行法中的某些原则、精神甚至规定是自古如此的，它们可以追溯到遥远的时代，甚至可以说是恒定不变的。“杀人偿命”尽管不是严格的法律用语，但是作为支撑刑罚的基本精神可以说亘古不变，这一原理可以串联起从原始的同态复仇到现代死刑的所有法律规定。同理，“欠债还钱”的基本原则，也能够托举起自古至今或简单或复杂的债法的内容。在现行法律中有着许多类似的自然法的恒定原则，几乎不受时间流逝的影响。这些内容可以在整体意义上连接起过去和现在。就中时段而言，现行法律中有些原则看似也有着悠久的历史，而且有时候也会被人们当作自然法来对待，但从历史长河中来看它只属于阶段性的产物。我们如今认为民法中规定“平等主体”是天经地义的，但其实它只是18世纪以来理性主义的产物，在此之前主体不平等是理所当然的。印度的种姓制度反映在法律中是严格规定人的不平等:“婆罗门因为从最高贵的肢体所生，因为首先被产生，因为掌握经典，理应为一切创造物的主人。”①达朗善译，马香雪转译:《摩奴法典》，北京:商务印书馆，1998年，第21页。罗马法中有关罗马人非罗马人、家父家子等的规定，也是在用法律确认不平等。所以，类似“平等主体”、“生来自由”等概念，我们可以视之为现行法律中时段的原则和内容。不仅是法律原则，就是现行法中的一些概念也是跨越历史而来，罗马法中的“无因管理”、“不当得利”仍然表述在现行法律中。就短时段而言，有些法律规定主要反映了对现实问题的应对，而且可能随着社会的变化而不断变化。当所有这些法律准则或者规则集合在一个现行的集合体中时，我们当然会在其中看到历史的维度。

上面的分析还仅仅集中在狭义的法律规则层面，如果我们把法律做广义的解释，将法律意识、法律文化等包括进来，现行法律中的历史维度将更加丰富。不但法律意识和法律文化本身同样有着历史的层层累积，有着复杂的历史成分，而且这些累积的意识作为一种情感、态度和价值观，又共同对有着复杂历史内涵的法律规则发挥作用，从而形成丰富的可供探讨的历史空间。

因此，立足于现行法律本身，可以发现法律的历史空间，这些空间构成了法律的历史维度。法律史在这一维度内进行研究，解答问题，不仅可以有效地运用历史的手段，而且可以明确指向法律的现实。

通过对法律史的反思、对法律史身份的剖析，我们可以尝试进行总结。法律史处于法律学科边缘地位的主要原因是对现行法的疏离，这种疏离使得法律史距离学界认同的法律研究渐行渐远，以至于失去对法律相关问题的话语权。因为，法律研究以现行法尤其是国内的现行法为研究对象是学界的共识，如果脱离了不同法律部门这一共同的研究对象，法律史就变成了一种“外在于”法律的学问，最多只能间接地和它发生关系，其边缘化的地位也就不可避免。

法律史与现行法的结合不是放弃对历史上法律的研究，而是要将历史上法律的研究建基于现行法之上。一方面是立足于现行法的问题，与历史上法律的研究有机勾连;一方面将现行法看成一个历史层累的过程，在现行法中发现历史的空间;同时，要将历史作为剖析现行法的一种独特视角和工具，达到类似法哲学、法经济学和法社会学的效果。唯此，法律史才能符合法律学科部门法的本义，重新确立法律史视角的独特话语权，从而有机会走出边缘的角色。