论新型权利的基础理念

谢 晖

(中南大学 法学院，湖南长沙 410083)

新型权利研究，不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向，而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射，故几乎在法学各二级学科中，都有新型权利研究的脉动。但有关新型权利基础问题的研究，尚未深入，尚不能提供人们大都能够接受的基础理念，以及相关理念的观察视角。因之，在行文中人们所讲的新型权利，五花八门。有人把之前未曾有过的权利请求或主张视为新型权利，注参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期。有人将经由司法裁判所形成的制定法中缺位的权利称为新型权利，注笔者之前就持这种看法，强调“所谓新型权利，就是指在国家实在法上没有规定，但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或尽管未予肯定，但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。”(谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期)。但请读者注意的是：本文对我的前述观点有取有舍有更新，不再坚持新型权利的非法定特征，并明确地把新型权利和新兴权利区分开来，从而对之作了明显的修正。还有人把当下社会关系发展中业已出现，但在现行成文法中未曾规定(列举)的权利现象称之为新型(未列举)权利。注参见郭春镇、张微微：《转型期权利的法律保障研究——以未列举权利及其推定为例》，厦门大学出版社2013年版，第6页以下。显然，上述情形看似大同小异，实则有所不同——因为对其皆用新型权利一词概括之，常常词不达意。本文试图通过对新型权利与新兴权利之区别的论述，重新界定新型权利，并进而探究新型权利的内在视角和外在视角，以厘定新型权利的基础理念。在此基础上，强调藉由司法创制和认可新型权利，比立法直接创制和认可新型权利更有利于及时规范新生社会关系。

一、新兴权利，新型权利的同义词？

在已经召开的五届全国“新兴(型)权利与法治中国”注该系列会议由《苏州大学学报》《法学论坛》《河南大学学报》《求是学刊》《北京行政学院学报》《学习与探索》等六家刊物发起，现已有《江汉学刊》《东北师范大学学报》《东方法学》《思想战线》《暨南学报》《中国刑事法杂志》等多家刊物加盟，已经在苏州、哈尔滨、开封、烟台、北京召开了5届会议，并在相关刊物发表了大量以新兴(型)权利为主题的学术论文。学术研讨会上，主办者明显地把“新型权利”和“新兴权利”视为同一概念了。笔者当年在山东大学工作时，曾给硕士和博士研究生们布置任务，要求其对“新兴权利”问题予以格外关注，缘由在于我们正处在一个社会的政治、经济、文化关系迅猛变革的时代，也是因新生社会关系内在的权利义务之规定和裂变，而不断诱致权利要求呈现的时代。这种要求，或体现在人们的日常交往关系中，或体现在主体的诉讼请求中。无论何种情形，都体现着权利成长的一般逻辑——社会关系和社会交往的变化，必然内含主体权利需要及主张的变化。在我的这种要求和倡导下，有一些受启发的学生就祭奠权、囚犯生育权、环境权、知情权等话题展开了较为深入的研讨和论述。

回忆这段过往，是想说在思考这一问题之初，笔者就在一定程度上明确了新型权利和新兴权利是两类不同的权利这一基本判断。那么，两者的基本区别何在？要论如下：

1.自发的和自觉的。新兴权利和新型权利的基本区别在于前者属于自发的权利范畴，而后者属于自觉的权利范畴。如何理解这两种不同属性之判断？众所周知，自发性与自觉性是分别描述客观世界的规定性和人类主观世界的规定性及其关系的两个概念。[注]当然，对自发性和自觉性，论者在不同场合有不同解释。有位学者曾谈到历史进程中的自发性和自觉性，与笔者在本文中阐述的视域接近，但对两者的理解和解释未必相同。参见商逾：《论历史规律作用机制的自发性和自觉性》，载《胜利油田党校学报》2009年第4期。自发性隶属前者。自然界所有被人们称之为规律的东西，都源生于其自发的规定性。举凡日月之东升西沉、庄稼之春生夏长、水流之自上而下等等，都表现着自发的规定性。因此，自发性也可以称之为客观性，属于事物本质的范畴。而自觉性却隶属于后者，人类交往中凡是对以权利义务为内容的某一秩序的确定性选择，都属于自觉性的范畴，因为归根结底，这是一种选择。只要是选择，就意味着它已经逃离了自发性本有的原汁原味，而或在不同的自发性之间做出了有利于人们需要的选择，或对自发性本身赋予了某种自觉性，或对自觉性本身赋予普遍性，并使自觉性反过来形似自发了(自觉的自发)。但无论如何，自觉性在实质上所表达的是主体的意志及其选择。可见，前者是自生自发地生成的、内部的，后者是人们有意地安排的、外部的。

新兴权利是自发性的权利类型，或者说新兴权利尚处在权利的自发状态。或以为，只要是权利，就属于社会规范的领域，就理所当然地是社会关系中的概念，因此，它体现着社会主体交往中的自觉性，进而无论什么状态的权利，说它是一种自发性的事实，这是令人难以领会的。这种观点看似有理，其实不然。对此问题的破题，需要从人及其属性讲起。众所周知，人既是自然的动物，是自然界长期进化的结果，也是社会的动物，是社会交往关系中的动物。因此，人类本性自来呈现出两面性：即自然(个体)性和社会性。[注]参见刘柳：《个体性与社会性：关于人的本质的讨论——读〈关于费尔巴哈的提纲〉》，载《江苏行政学院学报》2011年第6期；谢晶：《另一种现代性批判:论涂尔干学派中个体性与社会性的关系》，载《复旦学报》2018年第3期。在这两种属性中，自然(个体)性是原生的、本源的，社会性是派生的，本质的。在一定意义上，社会性展示的是人类交往对自然性的偏离，并且社会越向高级发展，这种偏离程度越高。但这绝不意味着社会性能够抛弃人的自然属性而独自存在和发展。在另一层面看，社会程度越高，满足人的自然属性的要求也会越高。例如“人人生而平等”、“天赋人权”等观念的提出，恰恰是站在每个人皆是主体视角的立论，因此，它虽然否定了“生而优则仕”、“物竞天择、适者生存”、“丛林法则”等等看似纯自然的事实和理念，但与此同时，它不是、也不可能是对人的自然属性的否定和放弃，而恰恰是建立在所有人共有的自然属性能够共存从而能够满足这一理性假定和预设基础上的。

由此不难领会新兴权利之属性的自发性特征了。只要人类不可避免地具有自然属性，那么，因此属性而生成的自发性也就不可避免。进言之，所谓社会交往中的自发性，乃是基于人的自然属性而生成的事实。这种事实本身也具有自发倾向——所谓自发倾向，是指无须人们刻意的主观加工，也无须人们专门去做选择，自然属性所蕴含的自发性倾向，必然会使其呈现出来。新兴权利就是如此。当“有钱的人不怕有权的人”这一事实出现时，有钱人主张其(新兴)权利，就理所当然；当“商品是天生的平等派”这一事实出现时，打破“丛林法则”，主张商品(金钱)面前人人平等也不难领会，当一位死刑囚犯和他的妻子两人感情如胶似漆，都想在被执行死刑之前，能留下其骨血，并因此提出请求，更是人之常情……上述种种，皆可谓自发性的自然权利。

但新型权利却不同，它是一种自觉性的权利。这种自觉性每每来自人们对自发权利的刻意选择。自发的新兴权利，经常以多样方式和表达而存在，甚至有人主张该权利，有人还不主张该权利。这种多样性的权利事实或权利主张，尽管彰显了一定的主体自由，但对于社会秩序的缔造而言，却并非总是福音。特别是当新兴权利之事实和主张间明显对立，难以协调时，[注]例如，不少地方发生的续弦老人去世后子女争取其在“老坟园的安葬权”，就典型地体现出这种难以调和的冲突：原配的子女多主张拒绝把其安葬在老坟园，但续弦者的子女却主张老人死后“有权被安葬在老坟园，并伴随其丈夫在另一个世界‘生活’。”必须通过公共主体——无论是社会性的公共主体，还是国家权力主体，并运用法定的或商定的，人们可接受的权力予以决断。新型权利就是此种决断(特别是国家立法权力和司法权力决断)的结果，因此，和新兴权利的自发性、多样性相比较，它所呈现的特征就是自觉的、主体意志的和一元性的。

2.自然的和法定的。新兴权利和新型权利的另一区别是，前者可谓自然权利，后者可谓法定权利。自然权利和法定权利，是法学史上的两种重要权利分类。自然权利是与自然法紧密相关的概念。尽管在法学史上，究竟什么是自然法言人人殊，但把自然法和人们的自然或天然权利联系起来，是理解自然法、进而理解自然权利的关键。如洛克和斯宾诺莎就分别指出：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”；“……同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。”[注]【英】洛克：《政府论》(下册)，叶启芳等译，商务印书馆1986年版，第6、4页。“所谓天然的权利与法令，我只是指一些自然法……每个个体应竭力以保存其自身，不顾一切，只有自己，这是自然的最高律法和权利。”[注]【荷】斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1982年版，第212页。

不管人们对自然法和自然权利赋予多么不同的意义，但这些概念从一开始就保有自然(上帝)和主体的人性相通的属性，因之，在这里所谓自然，秉有某种目的性，这种目的性的实质，是强调人在自然面前、上帝面前的平等。所谓天赋人权，即天赋平等。不过，在笔者看来，这里的平等，更多地是主张的意义上的，而不是实际分配意义上的。新兴权利之所以是自然权利，就是因为它内生于人类某个(时段或领域)的自然进程中，这一进程本身并未定型，只是处在形成过程中。这正是导致人们在相关社会关系和交往中，各有不同主张并在不同主张间不分伯仲、平等以待的缘由。如果执着于字面，完全可以说新兴权利就是正在兴起、方兴未艾，因此也未定型的权利。这正是它作为自发的自然权利之重要缘由。

但是，新型权利却不同，它一定是法定权利。所谓法定权利，乃是通过国家权力机关或者司法机关经由正当法律程序而形成的、对公民具有普遍效力的权利。这种效力体现为两个方面，一方面，人们平等地享有法定权利，[注]或以为，有些法定的由特定身份的人所享有的权利，如外交特权与豁免权，性别角色方面的权利等，就不具有人人平等地享有的特点。其实不然，因为有些角色，只要是人为设定的，就具有对人人的开放性，因此，只要任何一个人成为相关的角色“扮演者”，他就当然地享有相关权利。不过有些角色，是因自然而形成的，特别是性别角色。一种性别所特有的法定权利，另一种性别一般不能享有，因为毕竟性别角色不是开放的(尽管现代科技发达到变性已不是一个多么高深和艰难的技术)，但这只是现代法治条件下法定权利平等的例外，而不是常态。另一方面，任何人没有法定的正当理由，不得侵犯他人享有的法定权利——哪怕他是国王。这就是所谓“风能进、雨能进，国王不能进”的“权利排他原则”。新型权利在实质上是一种法定权利，因为它要为尚处于不确定状态的社会关系予以定型，使其尽量处于确定状态，以便统一的、有效的法律秩序之形成，并给人们稳定的预期和安全。这种情形，即便在国际法领域的权利形成亦能得到证明：“事实上，起草国际公约是一个谈判过程，其结果将是某种妥协，以便让各国尽可能地签署公约。(国际人权公约，译者注)的起草也不例外。其结果是形成了一个公约，即保护移民的最低标准，其中一些标准比现有的立法和实践、国家和国际水平更为严格，而另一些则比现有的立法和实践更为薄弱。”[注]Jan Niessen and Patrick A. Taran. Using the New Migrant Workers' Rights Convention. The International Migration Review, Vol. 25, No. 4, Special Issue: U.N. International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (Winter, 1991), p. 859.可见，新型权利完全不同于新兴权利——它不仅是一种主张，而且是经由立法者和司法者所过滤并定型了的主张；它反对人们缺乏权威根据的主张，而引导人们要根据法律主张权利。可见，如果说新兴权利基于一种迅速成长的交往关系和社会事实的话，那么，新型权利则基于既有的法定权利，是法定权利中比较晚出或新出的权利。

导生新型权利的法定主体，其一是国家立法机关，这个不难理解。其二是国家司法机关。我们知道，在判例法国家，由于国家司法机关的司法裁判本来就是判例，因此必然有立法之效果，从而司法完全有权力创制或认可新型权利。因之，杨兆龙曾指出：“创设判例之权……为英美法院之特权，基此特权，凡各级法院之判决例有拘束本法院与同级及所属下级法院之效力”[注]杨兆龙：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第289页。

但在成文法国家，司法机关可否经由判例创生新型权利呢？这就要看司法所面对的案件事实及其权利请求，是否有成文法上的根据。如有，司法只能据之裁判和确认新型权利，而不能创设权利。如果没有，则司法本着“不得拒绝裁判”的理由，不仅裁判案件，而且藉由裁判案件创设权利，也创设义务，这就是所谓的“法官造法”。即便我国这样一个一般遵循权利法定的国家，也在迅速变革的社会关系和法律难以及时跟进的社会关系面前，不得不承认司法的权利推定，甚至司法的权利创制。这正是“案例指导制度”建立的理由之一。[注]参见刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期。值得一提的是，在大陆法系国家，司法不但可以依据判例制度创生权利，并且每每经由司法所创生的是新型权利，因为司法能创生的权利，意味着该权利在立法(成文法)上未规定。

以上论述，不但辨析了新兴权利和新型权利的区别，而且可进一步发现：新型权利都是被装置于国家正式的法定程序中生成的，但新兴权利即便可以装置于国家正式的法定程序中，但或者尚徘徊于国家正式的法定程序之外，或者虽曾经被纳入国家正式的法定程序，但其结果遭致法定(立法或司法)主体的否定。

3.流变(多元)的和成型(统一)的。在前文的阐述中不难发现，新兴权利和新型权利的第三个区别，即前者是流变的，因之也是多元的，而后者是成型的，因之也是统一的。何谓流变？何谓成型？简言之，这里所谓流变，就是指不确定；所谓成型，则是指确定。因为流变过程总伴随着多样的权利需要、主张和选择，因此，也具有多元性；同样，因为成型结果乃是从多样的权利需要、主张和选择中综合权衡、择优选取的决断结果，因此，它必然导向统一。

从新兴权利到新型权利的发展，就是从流变、不确定、多元的权利向成型、确定和统一的权利之发展。新兴权利源自因社会交往而新生的社会关系，一般说来，新生的社会关系自身具有多变性和不确定性，人们对其内在规定性的认知和把握自然也是不确定的。如夫妻忠诚协议是否意味着夫妻相互间可以对对方主张“忠诚权”(即主张对方履行“忠实义务”)？如果存在这种“忠诚权”，它究竟是基于婚姻而生的权利义务，还是基于新生的社会关系——夫妻忠诚协议而生的权利义务？如果是后者，则因为夫妻忠诚协议本身是个颇受争议的事物，因之，随其而生的权利义务也处于动态变迁中，同时对此也存在完全不同的多元主张。这种情形，典型地表明新兴权利的流变、不确定和多元特征。也因如此，它能否被法定化尚存疑。即使能够，其被法定化为新型权利的过程，或许要经历更多的时间考验。

或以为，这种处于流变中的、尚不成型的社会关系，也尚未形成稳定的权利义务关系，因此，和它相关的权利主张，仅是一种主张，不能定性为权利——无论是新兴权利还是新型权利。这看似是有说服力的观点，但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。固然，在人类权利事实和权利学说之发展史上，法定权利皆是关键所系。在一定意义上，没有法定权利的权利保障(制度)和权利学说，不免空洞无物。但法定权利并非凭空而生，它只有立基于社会关系的规定性基础上，才能反过来有效地作用于社会关系。社会关系的规定性，事实上指社会关系满足交往主体各自需要的规定性。只是当一种权利作为新兴权利存在时，表明这种社会关系及其规定性在人们的认识和行为中，处于流变的不确定状态，这种不确定恰恰是其自发性的表现，也是其作为自然权利的表现。正因其尚处于自发性状态，故需要人们努力和争取。诚如有人谈到非裔美国人争取与白人同权的动机时所言：“对于非裔美国人来说，获得白人享有的权利是‘公民身份的标志’，从这个意义上说，公民权利不是由简单的出生行为赋予的，而是必须为之奋斗和实现的。公民身份是一个主动的权利主张过程，而不是被动地获得一套任意和有限的权利。”[注]William V. Flores. New Citizens, New Rights: Undocumented Immigrants and Latino Cultural Citizenship. Latin American Perspectives, Vol. 30, No. 2, Citizenship in Latin America (Mar.,2003), p.87.

新型权利则是在多样、流变的新兴权利基础上，对社会关系及其规定性内容所做的具有客观性和价值性的意志决断。所谓具有客观性，是指立(司)法主体在社会关系中发现其内在规定性，并在权利选择中将其所认可的内在规定性嵌于法律中；所谓具有价值性，则是指立(司)法主体及其所代表的人民，也是具有价值好恶的，他们往往在面对同一社会关系中诸多的权利主张(选项)中，会选择一种最有利于人们的、最容易被人们所接受的(或者最具有公约数的)权利主张，并将其升华、固化为新型权利。这种情形，在君主决断型立法中，常常体现为“朕即法律”(尽管在君主制时代，针对立法的争议和妥协也在所难免)；在代议制立法中，针尖对麦芒的权利主张只有按照多数决定制的原则而妥协，才能产生法定权利；即便在当代已不鲜见的全民公决制立法中，立法也并非“全体同意”的产物，而是多数决定的结果。因此，所谓法定权利，准确地说即多数决定的法定权利。它并不是、也不可能是对社会关系规定性的复写，而只能是按照某种价值原则和程序规定，所生成的人们必须遵循的成型的、确定的、统一的规则。其本身的价值不在于客观之真，而在于主观之效。

当然，这样说决不是说作为新型权利的法定权利就是立法者的恣意妄为；反之，一方面，立法者本身必须是理性者，[注]在人类学术史上，对立法者的理想描述可谓五花八门，但无论如何，对其作为“理性者”、“哲学家”的这些基本要求并无不同。对立法者的相关论述，可参见赵明：《论立法者》，载《山东警察学院学报》2013年第4期。另一方面，即便面对可能并不理性的立法者，立法行为还受立法之正当程序和实体条件的约束。同时，新型权利之成型、确定和统一，也不是说这种权利就完全被封闭了。事实上，作为法定权利的新型权利，是立(司)法者权衡、妥协或价值选择的结果，因此，只有其保有开放，才能在条件许可时，更有效地增加其价值包容性，扩大其价值辐射面，补强其价值说服力。

综上所述，新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念，对这两者的混同使用，要么是不求甚解，要么是粗枝大叶。下文笔者将在对两者如上区别的论述基础上，进而专门探讨理解新型权利概念的两个不同视角及其学理基础。

二、新型权利概念的内在视角——教义学基础

新型权利的内在基础，是指新型权利在法律(规则)内部的根据，也是它在法律上的证成基础。一种新生的权利，如果业已在法律内部得到肯定，即人们通过法律找到权利主张的明确根据，那么，它就是新型权利，否则，即使一种社会关系已经相当发达，人们因为该社会关系而生的权利主张也相当活跃，但如前所述，它仍只停留在权利主张阶段。它可能属于新兴权利，但不属于新型权利。因之，对新型权利的关照，首先应深入法律内部，即在内部立场上观察、理解和阐释新型权利。对此，我将通过如下三方面予以阐述。

1.内在视角与法律教义学。自从分析实证主义法学产生以来，法学研究一方面理出了自身的“专业槽”，并把那些分属于这个专业槽之外的研究领域，如道德(价值)、习俗、纪律等等，按照学科分工或社会分工的基本原理，交由其它学科去研究，法学只研究“专业槽”以内的事物，即法律规范。法学研究一旦溢出规范的视角，而不断地侵入或涉足其它研究领域，则不但是一种学术研究的越界，甚至还是法学研究者的不务正业。但另一方面，分析实证主义法学者的这种努力，在内在视角“一心一用”、深耕、强化法学研究的同时，并没有阻挡住人们在外部视角研究法律问题的兴趣。不过无论如何，自此以来，奠定在内部视角的法律教义学，不但为法学研究凿出了“专业槽”，而且在这一“专业槽”内的研究，越来越成为法学研究之正宗，而溢出这一“专业槽”法学研究，尽管也在不同视角上丰富着法学研究的内涵和成果，但也被公认为是法学研究中的外部问题，甚至于是法学研究的旁支，因之，入不了主流，无以做正宗。“法治社会”这个命名，就是人们站在法律之内在视角上，为其行动寻找理由，并尽量排除其他理由[注]拉兹在谈到分析实证主义视角中“排他性理由”(规则与承诺)时强调：“……排他性理由并不仅仅是张三和李四的情境所具有的一些偶然特征。它们体系性地关系到实践推理的核心结构，因为规则和承诺本质上是排他性理由。”(【英】约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第221页)。当然，这里也存在着明显的问题：何以规则及其承诺就一定是排他性理由？人们如何证明遵循规则的排他性，是因为遵循了承诺的结果？在这样的追问下，所谓对规则(法律)的承诺，如同法律的道德性假设一样，也只是人们赋予法律的一种乌托邦想象。。这种排他性理由的原因，既不能通过“法律的道德性”来理解，[注]“自然法学者”通常喜欢在“法律的道德性”意义上，说明法律权威的理由，甚至藉此强调守法以及人们内心对法律自觉的缘由，如富勒。参见【美】朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第112页以下。也不能从人们内心对法律的充分信任视角来理解，因为这些都不能说明法律在人们行动中作为排他性规范的理由。反之，排他性理由的原因，来自“命令和承诺”。这正如拉兹所言：“命令性规范要么是一个排他性理由，要么，更一般地说，既是一个实施规范性行为的一阶理由，又是一个不因特定的与之相冲突的理由而行动的排他性理由。”[注]【英】约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第57页。

诚然，在近现代以来，因分工和市场所致的经济经营方式的多样、互需和交易化，社会主体的自治、多元与对话化，政治选择模式的民主、竞争与商谈化，都强烈需求并呼唤体系化、精密化，甚至无瑕疵的规则来统合在表象上和事实上日渐碎片化的世界。因为如果没有这样的强有力的法律调控，上述经济的市场化、文化—主体的多元化、政治的民主化不但不利于维系稳定有效的秩序体系，反倒是秩序混乱、主体冲突、效益凋零的祸根。

如上客观需求所催生的法律，体系化地、全方位地影响着近现代社会的方方面面——无论经济、文化、政治、社会等各个领域，都被规范(法律)所结构在统一、有效的秩序框架内。这样一来，法律不是被其它社会现象夹带或裹挟的现象，而是用以统领、规范和调整其它社会现象的存在。从而法律不仅在缔造着“法治理想国”[注]例如，周天玮就以《法治理想国》为书名，以生动活泼的事实，比较并探究了中外“法治”的历程及异同，特别是法治在近、现代国家发展中无可替代的意义——法治的“观念城堡”就是我们人类赖以生存的“居所”。该书由商务印书馆1999年出版。，而且在实际有效地控制着一个庞大的、与人类历史上任何时期的帝国相比较，都无与伦比的“法律帝国”[注]众所周知，《法律帝国》是德沃金德的一部名著。该书中文版由李常青翻译，由中国大百科全书出版社1996年出版。。

对于这样一个庞杂、但又体系化的规范世界，对于这样一个不是从属于任何一种权力或权威，而是客观上在权威地规范其它社会现象和社会关系的“法律帝国”，试图抱持既有的从属于某一学科、某一社会领域的态度研究它，显然是对它的怠忽和轻薄，是对它婢女或奴仆式要求。因此，立基于法律规范本身而阐释法律之理，使其独立地矗立在学科丛林中，毫无疑问理应成为法学研究的主流，只有如此，法学研究的成果才能真正影响其它领域的学术研究。这样的研究及成果，就是法律教义学——以法律规范为原旨的法学研究。因该研究对任何一个法学(律)概念都如此重要，以致在探究新型权利的概念时，必须首先应基于其内部视角，在法律教义学意义上观察法律对待新型权利的基本态度——它究竟是被法律所排除的概念，还是必须被法律所吸纳的概念？

2.内在视角(1)：法律——立法吸纳。把新型权利纳入内在视角——教义学视角思考，首先需要厘定的是一种权利在立法上的表达状况。前文已然述及：当一种因为新的社会关系的发展而产生的权利需求和主张，在法律或裁判中做了肯定的回应后，该需求和主张才可谓新型权利。在此意义上，所谓新型权利，只能是法(裁)定的权利，是被现实的法律规范或司法裁判所肯定了的权利。固然，这种肯定不过是立(司)法者主观意志的决断结果，但一旦其被立(司)法者所肯定，就变成法律内在视角的概念，同时，也与在它调整下的芸芸众生之间形成一种“命令—接受”或经由规范相互承诺的契约关系。这种契约就是现实的社会契约，就是从立法者到民众对法律之排他性的内心认肯——哪怕在具体的社会交往中法律的规定和当下的理由不睦，当下的理由也要为法律规定让步。这表明，新型权利是被法律经由立法程序过滤并吸纳了的权利，它因此也获得了法律的内在权威。这表明：

首先，新型权利是被法律所吸纳的权利。法律之吸纳，是一种权利主张和需要从非正式状态进至正式状态的重要前提——即便它不是唯一前提。法律对一种权利需要的吸纳，乃是立法者对该权利事实的态度，虽然权利并不取决于态度，而取决于社会事实——主体交往关系的规定性，但针对同一社会事实中人们可能并不相同、甚至相反的权利主张，立法者所要统一保护的，只能是其中一种主张，而不能亦此亦彼地、模棱两可地对冲突、对立的权利主张均等保护，因为一旦如此，立法不但无以构建良好的秩序，反而成为秩序的破坏者和解构者。[注]例如，在前述继室去世后能否安葬在祖坟的争议中，倘若立法规定可以，则意味着否定了拒绝其安葬在祖坟的权利主张；倘若立法规定不可，则意味着否定了主张其能安葬在祖坟的权利主张。立法者只能在对立的权利主张中选择其一，形成立法决断，并将其普遍化为处理类似案件的权威根据。一旦立法对之模棱两可，其必然结果是鼓励争议双方不是根据排他的、权威的法律解决问题，而是根据“谁有力，谁有理”的决斗精神解决问题。一旦这样，法律的适用就不再具有排他性，其权威性也荡然无存。立法者一旦就某种新生社会关系中的权利主张和诉求升华为法律规定后，这种诉求就是新型权利，而其他诉求则是新型权利所排斥的内容和对象。

其次，被法律吸纳的权利经过了立法程序的过滤和选择。在立法议程中，一种权利主张是否被吸纳为新型权利，并不是立法者的信口雌黄、率性而为。尽管在人类历史上，有所谓“口含天宪”、“言出法随”、“一言九鼎”的情形，但人们熟知的立法过程，哪怕君主专制的立法，也每每是众人拾柴火焰高，是众人智慧的结果，而不是一人智慧的结果。[注]如在我国历史上，彪炳史册的唐律，就不仅是唐朝天子们的功劳，更凝聚了譬如长孙无忌、房玄龄、杜如晦、于志宁、李绩等一干大臣的智慧(参见张晋藩：《中华法制文明的演进》，法律出版社2010年版，第369-378页)。不难想见，在这些大臣手下，又有无数的人们为他们献计献策。因此，说专制时代的法律就是掌握权力者的率性而为，每每是论者在言论上的率性而为。而近、现代以来与法治相勾连的人类立法，更是把正当程序的过滤和筛选作为立法决断的基本要求。那些对立的权利主张，能否成为新型权利，并引导人们交往之预期，不经过立法的程序过滤——包括立法过程中草案的提出，对草案的反复讨论、辩驳、商谈、妥协，草案的修正以及对它的再讨论、再辩驳、再商谈、再妥协，草案的通过(或如西方立法程序那样，奉行严谨和严格的“三读”程序)等，就不能界定。只有经由这种严格的允许辩驳的程序保障，法律才能把一种权利诉求吸纳为新型权利。

再次，被法律吸纳的权利之所以是新型权利，乃是这种权利在以往的法律体系中是没有的，因此是法律之权利家族中的新成员。法律作为一套有机联系的规范体系，其实质是对人们交往中权利义务的一般性、普遍性分配。根据这种分配，人们在交往行为中获得了稳定的预期，并进而以之为基础，型构稳定可靠的社会秩序。但是，法律对人们权利义务关系的分配，既可能针对古往今来内在规定性区别不大的社会关系，也可能针对全新的或者在不同国家、不同民族有完全不同主张的社会关系。作为被法律所吸纳的新型权利，是否意味着只能针对新生社会关系及其规定性？这倒不一定。固然，新生社会关系及其规定性，是立法吸纳新型权利的主要场域，但即使一种古老的交往关系，只要其中所蕴含的权利义务关系之前没被法律所关注，从而没有上升为法定权利，但现在随着社会发展的需要，立法者意识到这一问题对全体国民的重要性，并通过立法程序将其上升为法定权利，那么，这种权利也属于新型权利——因为毕竟在既往的法律中，它没被吸纳、赋予为人们的法定权利。[注]如追思权、祭奠权、节庆权、婚丧宴请权、婚丧仪式权、礼尚往来权等源自固有传统的权利现象，绝大多数至今并未作为法定权利规定，而是在人们的日常交往中将其作为“推定权利”。如果未来的立法者面对这些传统社会关系及其所蕴含的权利现象，并将其吸纳为法定权利时，它就应被视为新型权利。

复次，新型权利的生成，既可以是立法创制的，也可以是立法认可的，这在前一问题的阐述中已经隐含了。众所周知，立法的形式有创制和认可两种。在笔者看来，创制是立法者针对社会关系中尚不稳定的规定性进行斟酌、选择和决断的活动，其结果是直接通过立法的决断，把不稳定的社会关系及其可能的规定性予以稳定化，以法定的理由，排除或牺牲其它的理由。法律面对新生的社会关系及其规定性而吸纳为新型权利的活动，其实就是在创制权利。而认可则是指立法者针对业已成熟的、流传久远、其内在规定性已在实践中被人们习惯性地遵守的社会关系及其规定性，予以承认之而法定化。因此，新型权利经由立法的生成，既可由立法创制而生，也可由立法认可而生。

最后，一种权利一旦获得了立法的创制或认可，成为法定的新型权利，就意味着它获得了法律的内在权威。法律是一种权威的社会规范，无论人们对法律权威性的来源有多么不同的看法，也无论人们对法律获得权威性的条件和标准有多么不同的看法，[注]参见【英】约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第1页以下；许娟：《论法律权威的形成根据》，载《湖北社会科学》2006年第2期。但没人否定法律是权威的社会规范这一基本结论。一种社会关系中所蕴含的权利，如果只停留在人们的主张阶段，甚至人们在日常生活中业已遵循着该社会关系所内生的权利义务而交往，但只要这种权利主张、这种权利义务关系没有获得立法的创制或认可，那么，这种权利主张或权利义务关系就是临时性的，就没有稳定的保障机制，从而其预期性必然降低。反之，只要一种权利主张或者权利义务关系，获得了立法的创制或认可，那么，它就和法律一样，获得了权威性，就是人们在交往行为中必须运用或遵循的权威规范，是能够排除、抗辩所有其它交往预期机制的权威预期——至于这一权威的缘由究竟是什么，限于本文主题，在所不论。

3.内在视角(2)：裁判基础——司法吸纳。如前所述，尽管和立法对新型权利生成的意义相比较，在奉行立法至上、从而白纸黑字的成文法至上的国家里，司法对新型权利生成的意义，只是一个次要角色，但是，只要司法通过裁判能够创制或认可新型权利，且这种创制和认可不仅能对个案的当事人产生规范效力，而且对其他类似案件的裁判法官、当事人也产生规范效力，从而对整个社会在类似问题上都有一定规范(裁判规范)之效，那么，藉由司法裁判所生的新型权利就具有一定的法律属性，不能不予以重视。另外，从司法裁判或司法权对当事人、对社会而言的最终性、终决性[注]公认为，作为判断权的司法权，也是一种终决权(相关论述，参见徐显明为谢晖所著之《价值重建与规范选择》一书所作的序，山东人民出版社1998年版，第4页；孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期)，即经由司法所处理且生效的案件，再不能以任何理由被推翻——尽管在有些法治和司法理念尚处于摇摆的国度，这一点即使在法律上可以实证，但在社会上却很容易被证伪。上讲，更可见司法之于新型权利生成的实际意义。当然，如果把判例法国家“司法即立法”的遵循先例原则也拉到这里来论述，就更可见司法裁判活动对于新型权利生成或吸纳的重要作用。但因无论在事实上还是在逻辑上讲，判例法国家的司法裁判及其判例生成活动，仍应置于前述立法吸纳的视角予以观察，故这里仅就成文法国家司法裁判中创制或认可新型权利的情形(或可能的情形)予以论述。笔者认为，对此，需把握如下几点：

其一，由司法所创制或认可的新型权利，同立法所创制或认可的新型权利一样，也位处内在视角。众所周知，无论在判例法国家还是成文法国家，司法的基本使命在于严格依法办案。在判例法国家，司法遵循先例天经地义；在成文法国家，司法纵不是“法律的自动售货机”[注]【德】马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。，也必须遵循“以法律为准绳”的基本执业操守。可见，司法本身天然地倾向于以法律为准则的内在视角，这就是司法的保守性——守法主义[注]有关守法主义的系统阐述，参见【美】朱迪丝·N·施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1-24页。(司法守成主义)。那么，这是否意味着司法创制或认可的新型权利，就逃离了司法守成的要求，从而新型权利位移到外在视角？回答是否定的。这是因为一方面，司法所创制或认可新型权利时，只能针对法律自身所存在的问题。[注]司法创制或认可新型权利的前提，可以称之为“司法能动性”的场域，我把它归纳为三种情形：其一是法律调整不能，其二是法官的法律发现，其三是法官的法律续造(参见谢晖：《法律哲学——司法方法的体系》，法律出版社2016年版，第232-381页)。另一方面，即便法官针对法律自身的缺陷，并面对当下需要裁判的案件而创制或认可新型权利时，也须尽量切合法律的原则和精神而展开，即它只能增益于既有的法律体系，而不能减损或破坏既有法律体系。再一方面，只要司法所创制或认可的权利能够普遍化，那么，其事实上发挥着和制定法相若的功能，因此，这样的新型权利之为内在视角，昭然若揭。[注]在判例法国家，法院创制或认可新型权利天经地义。如在美国《儿童保护法》出台前，“社会服务部门强制将婴儿从其母亲身边带走的法律依据一直是存在疑问的。但这并不是一个社会新现象。美国高等法院在监护程序中无疑拥有管辖权，以命令将儿童从医院带走，这可以证明这是法院所最擅长的。”Andrew Bainham. Protecting the Unborn. New Rights in Gestation? The Modern Law Review, Vol. 50, No. 3 (May, 1987), p.361. 法院后续的一系列判例，不仅仅具有判例法的效应，甚至最终推动了成文的《儿童保护法》的出台。

其二，在成文法国家，藉由司法所创制或认可的权利，理所当然是新型权利。司法创制或认可一种权利，其逻辑前提是制定法对相关权利法定化的缺漏。倘若制定法已经有完备无遗的相关权利之规定，那么，司法在裁判中就只需守成法律规定即可。但问题是，法律作为人的智虑而非神的指令，其出现意义模糊、意义冲突、意义空缺等缺漏，实在是在所难免。[注]谢晖：《法律哲学——司法方法的体系》，法律出版社2016年版，第27页以下。当法律具有缺漏，而案件争议又必须法官出面裁判时，即便法官没有法律根据，或者直接法律根据不足，也需要权衡各个方面的事实，以及事实中所蕴含的规范(规定性)，设法构造裁判规范，以解决当下的争议。可见，司法所创制或认可的新型权利，只能针对成文法未规定的情形，这在逻辑上必然预示着藉由司法所生的权利，一定是新型权利。

其三，司法裁判所生的新型权利，其场域只能是在个案处理中。作为判断权的司法权，[注]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。其执业之启动，是当事人出于纠纷解决目的的起诉。司法就是在证据事实基础上，在法律规定前提下，在司法程序规范中对个案进行裁判。司法除了应当事人请求，依法裁判案件纠纷外，几无其他权力可言。[注]当然，就我国而言，司法权所从事的不仅是判断权，而且还有专门的游离于司法裁判之外的法律解释权(最高人民法院享有)、司法政策制定权(最高人民法院和高级人民法院享有)以及司法裁判的强制执行权(各级人民法院皆享有)。这是我国的司法(权)不同于绝大多数国家司法权通例之所在。当司法面对案件事实，相关的法律规定不足时，不能因此而拒绝裁判。这些都决定了藉由司法所生的新型权利与立法所生的新型权利之重要差异，在于其只能针对个案裁判而创制或认可之，只能在司法程序中斟酌、裁断、并最终给当事人分配一种新型权利，这就不像立法创制或认可新型权利那样，只能置于立法程序中。此外，司法中尽管有陪审制与合议制，但更能彰显法官个人的价值好恶，这会直接影响法官对个案的裁断，进而影响新型权利在司法中的生成特质。这也明显不同于立法中新型权利的生成机制——它必须是立法者在严格的辩论、商谈基础上生成的，故更能彰显立法者的集体性。

其四，司法判决中所生的具体权利，只有可普遍化为一般权利时，才可谓之新型权利。并不是经由司法判定的成文法上不存在的权利，皆可称之为新型权利。当一个国家的法律制度严格规定司法裁判的效力范围仅限于两造或其他案件相关人时，司法在个案中所创制或认可的权利没有外溢效应，不能作用于其他社会主体的交往行为中——无论是其它类似案件的当事人据之主张权利还是法官据之裁决类似案件。一旦如此，司法判决所生的权利，就是只要履行完毕也就意味着完全结束的“死权利”，就不具有活动性，不具有可普遍化的属性。这样的裁判结果及其权利分配，仍可视为新兴权利之范畴，而不是新型权利。可见，能否使司法在个案中创制或认可的权利产生一定区域内广泛的外溢效应，并进而普遍化为主体运用时可参考、法官裁判时可适用的权利规范，乃是其能否被称为新型权利的重要衡量标准。

其五，司法裁判的可普遍化，需要判例制度这样的制度机制。值得关注的是，司法裁判自身并不是其裁判结果普遍化的根据，反之，司法的本质，决定了裁判结果只具有对案件当事人及相关人的效力。那么，如何使司法裁判普遍化，并进而使司法创制和认可的权利成为新型权利呢？这就必须谈及相关的制度机制。这种制度机制要么是判例法制度，要么是判例制度。在判例法制度下，司法不仅裁判个案，而且负有对后来者创造先例的义务。这样，司法裁判中的权利确定，无论是对先例的遵循，还是前无古人地针对个案的权利创制或认可，都是可普遍化的，相应地经由司法所创制或认可的权利，未必一定是新型权利。在实行成文法，但把判例制度作为对成文法拾遗补缺的国家，由于司法在立法有缺漏时，针对个案直接创制或认可一种权利，毫无疑问，这是具有示范意义的创制和认可，因此，其明显具有可普遍化的制度机制，故经由司法所创制或认可的权利，一定是新型权利。但当一个国家彻底否定判例制度时，即使司法面对立法缺漏，且针对个案创制或认可了一种权利，因其不能被普遍化，故不能径称为新型权利，而只能归于新兴权利范畴。

其六，经由司法裁判所生的新型权利，其普遍化的场域仍主要在裁判规范领域，很难作为行为规范，裁判规范和行为规范是埃利希所提出并使用的两个重要的概念。他指出：

“裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。因此，就裁判规范是一种法律规范而言，它表现为一种特殊种类的法律规范，区别于包含一般行为规则的法律规范”。[注]参见【奥】埃利希：《法律社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第127页。

笔者对这两个概念的修正性用法是：裁判规范仅是指在司法裁判中能被普遍运用的规范，因此，人们的日常交往行为，未必能据此展开。而行为规范，则不仅能被司法裁判所适用，同样也能被人们的日常交往行为所运用。可见，司法所创制或认可的权利，一方面，直接效力适用于个案之两造；另一方面，类似案件的当事人可以据之主张权利；再一方面，法官可以据之裁判类似案件，但它很难普遍地作用于人们的日常交往行为，即便这种交往行为类似于既判事实。如此一来，则即便人们根据这种个案裁判结果而在类似争议中主张权利，也每每限于诉讼领域——即限于新的类似案件的权利诉求者。因之，经由司法创制或认可的新型权利，其普遍化乃主要是和裁判规范相关的普遍化，而不是和行为规范相关的普遍化。

三、新型权利概念的外在视角——社会学基础

如果把新型权利的概念完全放置在内在视角(法律及裁判)——教义学基础上，尽管对界定新型权利而言，并无大碍，但任何一个法律和法学概念，其产生的直接目的并不是为了图解概念本身，更重要的是，人们必须经由概念而导向实践。这就是法律和法学概念作为语言的“取效”之维。倘一个法律和法学概念在实践中无以取效，则其意义堪虞、功能将失。因此，在探讨了新型权利的内在视角——教义学基础后，进而探究新型权利的外在视角——社会学基础，才能更全面、圆润地认知其实践取效问题。这其中，新型权利是根据什么事实产生的？新型权利是如何取得可接受效果的？新型权利又是如何创造新的社会事实和社会秩序的？这是我在下文中拟重点探究的话题。

1.新型权利创生的事实根据。新型权利尽管是立(司)法者主观决断的产物，但立(司)法者的主观决断又不是凭空进行的。其创生须建立在一定的社会关系基础上，这正如有学者所言：“无论是立法还是司法审判，都是根据关系而非契约而展开的。”[注]【美】罗斯科·庞德：《法理学(第一卷)》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第223页。立(司)法者创制或认可新型权利时所依赖的社会关系，未必一定是新生的，但必须是在既有的法律体系或司法裁判中未曾被关注的。这表明，新型权利据以创生的社会事实可以二分为既往社会事实(关系)和新生社会事实(关系)。既往社会事实如何判断？或者它的时间判准是什么？这是一个值得探讨的话题。笔者认为，衡量既往社会事实之判准，至少有如下几个方面：

第一，它理应是现有法律调整之前存在的事实。既往社会事实，毫无疑问，是在历史上生成的、并且遗留至今的事实。但现有法律并未对之纳入其调整范围，因此，对现有法律而言，它不但是法律调整外的事实，而且是其调整之前的事实。这和新生社会事实适成对照。法律何以对这种事实关照不够？原因可能是多样的。有些事实在历史上曾被法律所调整，但因为移风易俗，被现有法律所抛弃。如订婚事实、婚姻仪式等，虽然在民间仍普遍存在，且曾存在于既往的法律中，但不受现有法律的保护。而有些事实却未曾被纳入法律调整的范畴。如我国南北公民都要过的小年节庆等，过去不是，至今也不是法定假日。

第二，它理应是活动的、在当下人们的交往行为中仍存在的事实。既往社会事实，有些早已消失在浩茫的历史烟海中，因此，人们只能在考古文献、文字材料、历史传说中寻其端绪。它们对当下的人们而言，只有发思古之幽情这类精神享验价值，并无现实生活中分配人们权利义务的价值，因此，法律理应对之完全忽略。但不少社会事实，虽然产生于某个遥远的历史年代，但它穿越了悠远的历史，在当下仍然活动着，并且直接影响、关涉人们的行为选择和情感取向。[注]行文至此，不禁想起2008年春节南方冰灾肆掠时，两位留学归来的法学家之争论：其中留学日本归来的、时任教于浙江大学的林来梵教授在网络撰文主张：如此劳民伤财，严重影响人们出行，且政治事功大于情感交流和文化传承的“过年”，不如取消。见此，留学德国归来的时任教于西南财经大学的吴越教授却对之有赞有驳，反对取缔春节“过年”，并强调春节之于中华民族的情感价值等意义(参见林来梵：《反思“过年”的意义》，载http://linlaifan.fyfz.cn/b/250144，2019年1月30日访问；吴越：《认真对待过年：响应林来梵教授》，载http://lawandlife.fyfz.cn/b/164081，2019年1月30日访问)。后来，林先生在其新浪微博中强调他每到清明节，都要去父亲坟前扫墓。见此，再联想到之前有关“过年”的争议，笔者与其在微博上进一步就节庆、情感和缅怀纪念等问题和林教授做了一次有意思的对话。在法律未对其规范时，它总是以习惯的方式支配着人们的行为选择。如对国人而言传之悠久的春节节庆、清明习俗、端午传统等，如今虽已被纳入法律中，成为法定假日，也成为人们的新型权利，但过去很长时期，它们被抛弃于法律之外。目前仍有类似的不少传统，作为既往的事实，被抛弃于现有法律调整之外，而由相关的习惯调整之。

第三，它理应是涉及一定区域内人们相关权利义务分配的事实，因此，是法律理应纳入调整范围的社会事实，或者具有现实法律意义的社会事实。既往社会事实在现今社会的活动性，业已表明它存在着在人们交往行为中分配权利义务的必要和可能，因此，即使现有的法律未将其纳入调整范围，但并不意味着它没有法律调整的必要。一种社会事实，无论它是既往的还是新生的，只要能够在一定时空范围内客观上制约人们的权利选择和义务取向，那么，它就有法律调整的必要和可能。法律对它的放任自流，不过是其自我减损调整范围，并削弱藉此而构造社会秩序的功能而已。它只能导致习惯调整范围的扩大和法律调整范围的退缩。

而新生社会事实，与既往社会事实在判准上既有相近处，也有相别处。前者如两者都是法律调整之外的社会事实，因之，都是法律尚未调整，从而留有法律空白的社会事实。同时，只要它们都具有现实生活交往中权利义务分配的必要和可能，那么，也都是法律理应调整的社会事实。如下我更关注的是两者的两点主要区别，因为这在另一个视角上决定着这种事实接受法律调整的必要，决定着法律经由对此种事实的调整而生成新型权利的可能。

首先，既往社会事实一般都是业已成熟的、定型的，而新生社会事实未必一定是成熟的和定型了的。这就决定了对既往社会事实之法律调整，完全取决于这种事实在现实生活中的作用面，以及立法者对这种社会事实可能影响人们权利义务关系程度的评估及价值取向。例如何以春节、端午等可以成为全民的法定节日和假日，而重阳节却不是？这些，只能是立法者对既往社会事实之于当下人们生活的实际影响评估的结果。当然，司法面对相关问题的权利义务冲突时，也可藉对纠纷之裁判而处理既往社会关系中的权利义务关系。面对新生社会关系，立法者只能就成熟了的社会关系纳入法律调整的范畴，并因之生成新型权利。对那些尚未成熟的新生社会关系，一旦因之产生纠纷并付诸诉讼，照例可由司法裁判解决其中的权利义务关系，以及时应对新生社会关系中的问题，救济法律之不足。

其次，既往社会事实是向后的，故其每每也按照已存在着相关习惯来调整，而新生社会事实是向前的，或许在其中也存在着人们面对它时的习惯做法，但这种习惯做法经常并不具有稳定性。在这两个意义上讲，新生社会事实需要法律调整的必要性更为强烈：一方面，从其“向前看”的意义上，这种社会事实更具有现实性和迫切性。因为一旦法律或裁判不能及时调控之，会对人类现实的交往行为，特别是社会秩序的构建造成妨碍。另一方面，从其习惯尚不成熟的视角看，更需要立法者或司法者出面，深入研习、探究、判断相关社会事实及其规定性，做出具有创制意义的普遍规范。相较而言，业已存在着成熟的习惯来调整的既往社会事实，就无此种接受法律调整的迫切性和必要性。

以上对既往社会事实和新生社会事实的论述，不是要说明这些社会事实本身，而是要借此进一步说明观察新型权利的外部视角和社会学基础。固然，新型权利的内部根据在于法律规范或司法裁判，但法律规范也罢，司法裁判也罢，其在创制和认可新型权利的时候，必须立基于上述两种社会事实之上，这样，新型权利的创制或认可才是有的放矢，否则，立法或裁判，就只能是立法者或司法者的天马行空、任由想象、无的放矢了。这不仅是对立法和司法资源的浪费，而且也是对人们内心透过法律和裁判稳定预期这一愿望的打击。可见，只有遵循了上述事实的法律、裁判及其创生的新型权利，才能溢出规范和裁判本身，在社会学意义上使人们接受规范和裁判。换言之，即经由规范或裁判创生的新型权利才具有可接受性。

2.新型权利的可接受性。可接受性不仅是“接受美学”的一个重要概念，[注]有学者强调，“艺术作品的历史本质不仅在于它再现和表现的功能，而且在于它的影响之中……只有当作品的连续性不仅通过生产主体，而且通过消费主体，即通过作者与读者之间的相互影响来调节时，文学艺术才能获得具有过程性特征的历史。”(【德】H.R.姚斯、【美】R.C.霍拉勃：《接受美学与接受理论》，周宁等译，辽宁人民出版社1987年版，第19页)。而且也被普泛化为人文—社会学科领域在论述人们的社会交往现象时所广泛使用的概念。法律不仅属于“法律的作者”，而且属于“法律的读者”[注]对“法律的作者”与“法律的读者”之于法律的不同理解图式的描述，参见谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第176-246页。。因此，只有当“法律的读者”接受法律规范时，法律才能发挥其应有的社会效应。这就涉及法律的可接受性。新型权利作为法定权利，要发挥其应有效应，也是如此。那么，如何理解法律以及新型权利的可接受性？法律以及新型权利的可接受性因何而生？可接受性何以是在社会学视角理解新型权利的一个剖面？下面分别予以说明：

第一，什么是法律以及新型权利的可接受性？对此，笔者曾这样表述之：“接受或者可接受性，事实上表达的是……立法者与运用者之间‘交往’的一种关系性概念。法律作为一种制度修辞，其接受也表现在法律文本和法律运用的关系中间，从而进一步体现为立法者和法律运用者之间的修辞关系。法律要能够被接受，必须把法律运用者带入到法律的游戏活动之中，他们不仅是听众、看客、读者，而且是参与法律修辞活动的主体。没有他们的参与，法律修辞就不过是一出独角戏，成为立法者的自娱自乐，无法在普罗大众中间产生其自由与秩序被法律所结构的审美体验和修辞效果。”[注]谢晖：《制度修辞论》，法律出版社2017年版，第317页。

这一对法律可接受性的理解，自然也可以运用到对作为法定权利的新型权利之可接受性的理解上——只有把新型权利置于立(司)法者和运用者交互的关系体系中时，才表明新型权利不仅是立(司)法者的事，从而不仅是内在视角或教义学领域的事，还必须是运用者的事，从而也是外在视角和社会学领域的事。可见，可接受这一概念，对于在社会学的外部视角理解新型权利具有不可或缺性。

第二，法律以及新型权利因何可接受？这虽然是一个很难用三言两语可以说清的问题，但限于本文需要和篇幅，我必须在此通过三言两语来阐述这一问题。法律的可接受，在法律发展史上可谓是多方面的。概纳之，大致有这样几种情形：其一，神圣灵启的可接受性。在人类历史上的不同地方和不同时期，法律都被视为神的启示。在宗教法世界，这种观念则天经地义，理所当然。即使在当今时代的世俗世界，在有些地方和族群中，仍然存在着“神判”现象。这种以神灵为媒介的互动，很容易形成立(司)法者及其法律(裁判)和运用者之间的互动，并在互动中产生可接受性。其二，压制命令的可接受性。压制性命令，尽管在表面上看去具有单向性，从而很难导致人们对它的接受。但这只是揆诸近、现代主体平权意识的看法。事实上，在人类迈入近代社会以前，几乎所有的法律都是压制性和命令性的，即便在近、现代国家，命令性的法律不但没有绝迹，反而大量地存在。但何以人们会接受这种法律？毫无疑问，它是人们权衡利弊的结果。当人们服从一种压制性命令更有益(无论精神上、身体上还是物质上的益)时，选择服从和接受便是自然而言的事。一旦做了这种选择，事实上就进入到一种“不完全契约”中。因此，这种可接受性也可以被称为“不完全契约的可接受性”。其三，完全契约的可接受性。近、现代以来，人类法律的产生越来越具有立(司)法者和运用者共同参与的特征，因此，法律本身越来越具有契约的特征，甚至法律就是社会契约的具体文本。无论是代议制立法，还是全民公决制立法，都在不同程度上彰显“法律的作者”和“法律的读者”在法律产生问题上的互动性。既然法律是自己参与或者授权参与而产生的，则在逻辑上无论立法者还是法律运用者，都有义务接受法律，接受契约之规制。这种情形，也可适用于司法裁判，毕竟一项司法裁判的产生，是两造自主选择法院作为裁判主体的结果。在其选择之时，即可视为达成了契约性的默契。如上对法律(裁判)可接受性之三种原因的剖析，也可适用于对新型权利可接受性的剖析，只是需强调的是，因为法定权利主要是一个近、现代法律的概念，因之，作为法定权利的新型权利，其可接受性理由主要是因为契约。即便其间存在命令的可接受理由，也只是可接受理由的补充，而不是主导。

第三，如何理解可接受性是在社会学的外在视角理解新型权利？这一问题，在前文中业已有所说明。这里需再简要地强调的是，新型权利的可接受性既来自立法者对“装载”新型权利的社会事实及其规定性的客观表达，也来自作为法定权利的新型权利，一旦经由立(司)法者之手而产生，就会以规范(新型权利)为中介而形成社会的互动，即新型权利从规范世界溢出，投射到主体交往、互动的社会实践中。因此，可接受性不是观察新型权利的内部视角的教义学命题，而是其外部视角的社会学命题。

3.规范(新型权利)的普遍化与再社会化。作为立(司)法者在冲突的客观事实面前主观决断和价值抉择的产物，新型权利首先属于主体意志或精神的范畴。至于主体范围在这里有多大，是“口含天宪”的帝王、是大权在握的统治阶级、是接受授权的议员，还是取得了平等资格的全体选民？则另当别论。只要这些不同类型的主体，能够将其意志和精神价值选择制定为规则，并推向社会，成为人们所接受的法律，那么，它就实现了其意志和精神价值的规范表达。因此，这里拟继续探究的有如下三个问题：内在视角的新型权利规范通向社会的内在机理是什么？纸面的新型权利如何被普遍化或实践化？新型权利如何还原到社会，从而再社会化？

第一，新型权利通向社会的内在机理是什么？任何法律的目的，都不以规范内部的游戏为目的，即便规范内部的游戏是十分必要且重要的，但它也只是实现法律目的的手段。法律的目的在法律外部，即法律必须关联实践，并且是一种受其制约的理性的实践。[注]因此，自康德以来，把法律和实践理性勾连起来的学术思想不绝如缕(参见【德】康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版；【英】约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版；颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版；葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版等)。所以，作为法定权利的新型权利通向社会，调整相关的社会关系，来自新型权利“目的域”的当然指向。新型权利不可能在规范内部实现其目的，只有将其投放到规范外部——社会关系中去时，才能够与其目的接睦。这是其一。其二，新型权利之所以能够在投向社会时实现其目的，还在于它源于社会关系。在这个意义上，新型权利不过是立(司)法者在相关社会关系中“发现”的结果，而不是他们苦思冥想地臆造出来的。越是卓越的立法和裁判，越需要立(司)法者具有对相关社会关系的深刻洞察能力和总结活动。这一点，与法律或裁判是立(司)法者的意志决断这一判断并不矛盾，因为他们在社会关系中所发现的规定性，也往往是矛盾、甚至对立的。他们必须在矛盾的事实中选取能够尽量减少或平息矛盾的规则。这表明，当我们说新型权利来自于承载它的社会事实(关系)时，本身意味着它内含还原于社会，并使得社会关系向更有序的方向发展的可能。

第二，纸面的新型权利如何被普遍化、实践化？前文我业已论及经由裁判产生的权利如何普遍化为新型权利的话题，但这一普遍化，仍属于经由法律(裁判)所生的新型权利规范内部的事，因此属于教义学范畴。这里所论述的普遍化、实践化，却指向法律规范如何为社会交往中的人们提供普遍指引，因此，是一个纸面的法律(裁判)，如何维系和创生源于法律，但又外于法律的社会秩序的问题。所以，应当区分前述两种“普遍化”或“可普遍化”理念。在有些学者看来，纸面上的法律不过是应然的，它可能会普遍化地导向实践的实然，也可能永远停留在纸面上，无法化为“行动中的法”或者“活法”[注]众所周知，这两个概念分别是庞德和埃利希所首创的。两个概念都深刻地揭示了纸面上的法律与实践中的法律之重要区别(对两者之比较分析，参见王斐：《“活法”与“行动中的法”——兼论民间法研究的两条路径》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期)。另外，现实主义法学者在这方面的论述更胜一筹，在他们的有关论述中，纸面上的法律就连应然的地位也没有。应然的法律是当事人及其律师对法官将做如何裁判的预测，而不是纸面上的法律。纸面上的法律之地位，最多是“并非支配而是指导判决”(参见【美】卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第211-217页)，至于实然的法律，正如庞德对该学派的一个总结那样：“……它们都倾向于把所有影响受理某个案件的某个特定法官的因素视作是一种法律渊源。”(【美】罗斯科·庞德：《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第255页)。。但无论如何，学者们都不期望纸面上的法律只停留在纸面上，反之，都期待纸面上的法律和人们的交往行为相一致，和社会秩序的形成过程能够相吻合或符合。否则，纸面上被法定或裁定的新型权利，不过是出力不讨好、劳民伤财的成本挥霍而已。但是，纸面上的新型权利究竟如何被普遍化、实践化？或许人们对其中的机理有完全不同的回答，如表达新型权利的法律或裁判的神圣性、真理性、客观性、权威性等等。但在我看来，归根结底，它的可普遍化，并进而实践化，源自已内化为人们精神结构中的法律的普遍有效观念、社会契约观念以及强制保障观念。正是这些观念以及法律运行中与这些观念的相互印证，才导致作为法定权利的新型权利能普遍化地展开为人们交往行为中构造秩序的实践活动。

第三，新型权利如何还原到社会，从而再社会化？自以上两方面的论述，我们已经大致掌握了新型权利还原到社会，从规范之内部世界通往实践之外部世界的机理。因此，新型权利的生成，并不是为了提取这种名为“新型权利”的精神意志，而是透过新型权利的规范，更合理、有效地还原到与新型权利相关的社会关系中，使其有序化、规范化，实现经由规范的社会控制和秩序构造。这一过程，自然是“徒法不能以自行”的，它还需要规范之外的一系列配套措施，从而以规范为前提，形成一个相互关联的制度体系。在该体系中，作为前提的法律规范，作为保障的法律观念，作为动力的法律主体，作为践行的法律行为以及作为反馈的法律监督必须同时具备。尽管观念、主体、行为以及反馈皆生自于法律规范的规定，一旦当其从规范转型为具体的观念、主体、行为和监督时，就意味着作为规范的法律已然在构建社会，使源自社会的规范反作用于社会，从而得以再社会化。所以，当人们谈论法制和法治这些概念，而不是仅仅谈论法律的时候，已经意味着法律被还原到社会，并创造以法律为根据的社会，这即是法律(新型权利)的再社会化。

如上述三个方面进一步表明：对新型权利概念的观察和理解，不仅需要在法律规范体系内部——教义学视角观察，而且也需要在法律规范体系外部——社会学视角观察。这两个方面的观察结果，共同构成理解新型权利的基础性理念。

四、余论：新型权利与司法关怀

在上述有关新型权利的论述中不难推论：在人们的交往行为因科技一日千里的发展，新生社会关系因之层出不穷地呈现，其所导致的权利义务关系也超乎寻常地复杂、多变的时代，把这些社会关系及其权利义务纷争悉数交由立法去处理、规范，势必会导致如下问题：

一方面，导致有关新型权利的立法不能集中于一个国家或地方事务的整体性思考，而不可避免地陷入对具体的琐碎事务的关注和考量，这与立法必须站在一个国家或地方的全局视角来考虑问题的本来要求会背道而驰。与此同时，立法程序和司法程序虽然都有极其严格的共同特征，但司法程序毕竟有时效性规定，而立法程序的不少环节在时效性上并没有严格规定，即司法必须在程序内取效(裁判)，而立法则没有这样的要求(在一个程序内必须制定法律)。这导致立法创制或认可一种新型权利，不得不面临冗长程序以及预期不定的困扰，从而无以及时地应对新生社会关系及其问题。

另一方面，毕竟大量新生的社会关系，仍处于磨合性的多变状态，因此，未必一定是成熟了的社会关系。所以，当有关新型权利的立法一味因循这种尚在变动不居中的社会关系而制定时，立法者一面难于从中发现规定性——稳定的权利义务关系，另一面却容易因疲于应付而导致法律及其新型权利内容的朝令夕改。显然，这与立法及法律的“科学性”、稳定性、权威性要求背道而驰，更与人们期望通过立法而实现社会交往的和谐有序、社会秩序的长治久安南辕北辙。

再一方面，立法是一项无论物质成本、社会成本还是人们精神(情感)成本都相当高昂的工作。在物质成本上，不要说一项有关新型权利的立法一旦因制定不当而推倒重来，哪怕因其中某一条款制定不当而重新修改时，都要投入不菲的人力、物力和财力。在社会成本上，一旦某种有关新型权利的立法因不当而付诸实施时，不但无益于社会秩序的构建，反而会导致社会交往的混乱，得不偿失。在精神成本上，一项有关新型权利的立法一旦因为调整不能、运行不开而导致其成为“僵尸”法律时，不仅会导致人们对立法者的失望，也会导致人们对整个法律和法治的失望。

立法在新型权利保护上的如上不足，并不意味着对新生社会关系或者尚未受法律调整的社会关系中实存的权利义务关系，以及因此导致的人们之间的交往纠纷就可以视而不见。反之，在制度上寻求、探究更能适时、有效、且波及面较小地解决上述社会交往关系中的权利义务纠纷，使其尽管没有统一的法律之调整，但仍能有效有序地运行的机制，这无论在学术探究上，还是在制度建设上，都是颇有意义的事业。这样的机制，只能在司法中才有可能，因此，赋予司法在面临法律未调整的社会关系时以“造法”的权力，建立判例制度，是解决这一问题的行之有效的方法。这是由于在这方面，司法既优越于行政，也优越于立法。

首先，之于新型权利的创制和认可，司法优越于行政。司法解决的是纠纷事项，具有明显的专业性，这不同于行政。行政主要解决的是按部就班的不存在冲突和纠纷的事项，具有明显的驳杂性。因此，在行政事务中，人们容易忽略一种社会关系中的权利义务关系，至少人们不是站在权利义务关系视角，来观察某种社会关系及其规定性的。但是，在纠纷事项的解决(司法)中，全部过程紧紧围绕着案件(社会关系)中的权利义务关系而展开。司法的直接目的，就是通过对纠纷中权利义务关系的厘清，决疑解纷，平息矛盾。因之，在司法的纠纷解决中更容易且便于观察一种社会关系的症结所在。兼之法官本来是法律专家，这也不同于公务员主要是行政管理专家，其更善于运用权利义务关系的基本法理，去分析当下所面临的纠纷及其背后的社会关系原理。除此之外，众所周知，司法具有终决性，这也不同于行政。行政即便能够依法解决一些纠纷，但一般说来，这和它处理的日常事务一样，仍具有可诉性。故通过行政以确立和保障新型权利，殊难实现，也不具有可普遍化的机制。而司法对纠纷的处理，一旦生效，就是终局的，是不可再诉的，并且司法对新型权利的确认和保障，具有可普遍化的可能。在此情形下，如果能健全司法及其判例制度，于新型权利的创制或认可、确定和保障而言，可得近水楼台先得月之效果。

其次，之于新型权利的创制和认可，司法优越于立法。因为其一，司法解决的是个案问题，因此具有明显的灵活性，这不同于立法。我们知道，立法每每解决的是一个国家或地方的整体性、全局性和一般性的事务。所有整体、全局和一般性事务的处理结果，更正起来颇费周折，所谓“船大难掉头”也，故只能通过对法律的修修补补以解决问题。一旦法律立了之后推倒重来，其社会成本的高昂支出，无论在心理上、社会交往上、还是人力财力上，都是难以估量的——社会心理的不信任，社会交往的失范，立法调研、起草、审议……的人力财力浪费等，谁能估量？但司法却不是如此。一份个案的裁判一旦出现问题，相对而言容易纠偏和转圜。即使一例个案已经生效，且其影响范围哪怕波及全社会，但一般来说，其实际影响仍主要在案件的当事人，故纠正司法裁判的失误，要比纠正立法的失误容易得多。其二，具体到新型权利的生成领域，它主要针对的是尚不稳定的新生社会关系，因此立法一旦处置不当，不但会弄巧成拙，而且会对新生社会关系的调整产生长久的不当影响，但司法处置即使不当，其影响面不但要小得多，而且不会产生长久的不当影响。其三，在功能指向上，诚如前文所言，纵然司法裁判的结果能够成为一种判例，进而其在某一个案中所裁判的权利能被普遍化为新型权利，但其在功能指向上仍主要作为裁判规范存在，而不是行为规范。可立法却不同——一种成文法，其功能首要地是作为行为规范，其次才作为裁判规范。所以，相较而言，司法的功能指向及其影响要远逊于立法的功能指向及其影响。这更有利于司法“低调地”保障新型权利，以免面对尚未成型的新生社会关系而言，立法的高调调整成事不足，败事有余。综上所述，对新型权利的创制和认可、确定和保障而言，司法显然要比立法更现实有效。

上述情形无不表明，借助司法以确立、规范和保障未受法律调整的社会关系，并把其中所蕴含的新兴权利升华为新型权利的恰当性、正当性和可能性。当然，这要求国家认真对待赋予司法以一定创造性和“能动性”[注]前些年，我国司法界和法学界有关“能动司法”或“司法能动性”的探讨甚多。在笔者看来，司法能动在成文法国家只能是法律出现“病症”、特别是“法律调整不能”或法律意义空缺且没有类推根据时才能启动的事业。故应在法律方法视角，为这一概念找到其适用的基本条件。参见谢晖：《能动司法与法律方法——在第三届“长三角、珠三角法院院长论坛”上的发言》，载http://longfu.fyfz.cn/b/405598，2019年1月30日访问。的判例制度。这将是另一篇论文的话题。