浅议无效行政协议的认定标准

陈 明

一、公定力原理与效力认定

在大陆法系国家，尤其以德国、日本为代表的重视行政法实效性的国家，公定力理论对行政行为的效力认定起到重要作用。公定力是指行政行为对行政相对人产生约束，一经国家机关作出，天然具有权威性并代表着国家意志，为了公共利益，行政相对人应积极履行其相应义务。而对于公定力的界限，学界争议颇多，主要有以下两种观点。“有限公定力说”主张限制效力边界，认为公定力的边界不宜无限扩张。当存在明显违法情节时，无需法定机关的认定，行政行为自发生之日起无效。“完全公定力说”主张行政行为体现的是国家的意志，即使存在某些瑕疵，但在法定程序确认其失效前行政行为都具有充分的合法性，民众基于公共利益应当充分配合行政机关行使行政权。笔者认为，主张限制边界的“有限公定力说”更符合当前我国法律体系运行的实际。从立法目的来看，行政协议是从控权到放权的尝试，既然追求协商制定协议内容，则不应当强调绝对执行。因此，如果协议存在重大或明显的缺陷将导致行政协议无效，无效协议从一开始就无效，行政相对人不需要履行协议内容，也不需承担违约责任。在“有限公定力”体系下，民众不会被迫接受存在重大瑕疵的行政行为，因而会积极履行合理义务，从而保障了法的顺利运行与实效性。

二、行政协议无效事由探究

一是行政法范畴的无效认定。依《行政诉讼法》的相关规定，行政行为无效的原因主要有程序瑕疵，主体资格瑕疵、行为无依据，存在重大明显违法三种情形。首先，因程序问题而致使协议无效。程序是行政协议不可或缺的部分，尤其在行政协议中大部分涉及国家利益，缺乏必要的程序将有可能导致公共利益受损。以政府特许经营协议为例，行政机关必须严格按照程序要求，提前公布有关事项，听取各方意见，并经过招标和谈判等程序。如果缺乏必要的程序，将导致行政协议失效。其次，内容存在重大且明显的违法。这里的无效标准有两个，一是行政协议的内容违法，二是违法程度达到重大且明显的标准。最后，行政主体不适格导致协议的无效。行政主体在法律法规授权的范围内，可以签署有效的行政协议，但如果超出法定权限或者是未具备行使行政权的资格条件，则签订的协议无效。争议最多的情形是，政府派出机构的主体资格问题。笔者认为，行政机关的派出机构越权行为并不一定导致行政协议失效，是否无效主要取决于其行为是否超越派出机关的授权范围。如果派出机构的行大体在授权范围内，只是有轻微幅度越权，则行政主体应当积极履行行政协议的义务。反之是行为种类越权或者是幅度越权明显超过必要限度，则应当认定行政协议无效。

二是民商法范畴的无效认定。行政协议在订立过程过程中遵循平等协商原则，具有私法的诸多属性。因而，在判断行政协议的效力时，可以借鉴合同法的相关标准。这点在行政诉讼法中也有体现，依据行政诉讼法司法解释第15条：“民法通则、合同法和其他有关民事规范可以作为人民法院审理行政协议无效案件的法律依据。”具体而言，属于民事范畴的无效标准可以总结为“五个标准”与“两个否定式列举”为协议无效的判断标准。五个无效标准是：合同主体瑕疵、缔约权限瑕疵、意思表示瑕疵、标的无法实现、合同形式不合法。两个否定式列举是：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”和“一方以欺诈、胁迫或者恶意串通的方式订立合同，损害国家利益的”。

三、现行无效标准存在的问题

第一，无效认定缺乏明确依据。首先，通过归类整理裁判文书网2015年至今的行政协议判决，笔者发现，现有效力标准不明，甚至存在规定冲突的条文。例如，从适用规则角度，法院审理行政协议难免援引《合同法》五十二条第五项，但这这一规范实际上又指向通过行政公法规范进行效力判断，那么究竟是二选一还是终局性地适用行政法规难以把握。其次，多次规则变动让法的安定性难以发挥功效，去年最高人民法院出台新的行政诉讼司法解释，废止了2000年和2015年的司法解释，法院适用民事规则审判不再有现行的法律依据，但并没有给予新的司法解释来解决纠纷。后果是，在实务中法院或是继续通过民法规范确认协议无效。最后，对于诉讼法中的文意理解存在歧义，不同法院有不统一衡量标准，同案不同判的现象时有发生，难以真正保护行政相对人权益，维护法律和社会的秩序。行政协议有区别于单方行政行为和民事合同的特点，对于行政协议效力的认定，是单独适用其中一种标准或是标准叠加处理，法律没有明确规定，往往需要就个案具体情况具体分析，效力标准的缺失使裁判的结果有不确定性，不利于法的稳定性与保障行政相对人的利益。

第二，公法与私法价值冲突。行政协议具有契约性，其私法的属性决定了行政协议适用民事法律规则，在私法领域的基本原则为法无禁止即自由。行政协议又是行政权的组成部分，具有公法属性，公法领域强调法无授权即禁止。对于行政协议无效的界定，必须从公法与私法两个角度考虑，但两者价值取向不同，必然会产生价值冲突。当前，在我国行政诉讼法中，缺乏对行政协议无效认定原则和运行程序的有关规定，而只是转致性地提示参照民商事相关法规。因此，当行政协议无效时，需要援引民商事契约条款。判断无效的规则，无法在缺乏民事法律法规的前提下加以确定。通过对行政协议案件的判决书进行分析，发现大部分法院在陈述援引条款时，对于行政协议的行政性避而不谈，直接援引合同法有关规定进行判决。行政法与合同法的立法目的存在差异，法院在审理过程中忽略行政协议的行政性，对民商事规则的过度适用，模糊了行政协议纠纷与民事合同纠纷的界限。如果履约过程仅保护行政相对人的利益，其法益与行政主体的公益目的相比较轻。因而，行政协议纠纷中一律适用合同法的无效条款，会对行政权与公共利益造成不当侵害。

第三，举证责任分配不明。举证责任是行政协议效力认定中重要一环，负有举证责任的一方需要对争议问题拿出更有力的证明。在行政诉讼中，主要由行政机关对被诉行政行为承担举证责任。在合同法中，证明责任的分配主要采取“谁主张，谁取证”。行政协议需要具体适用哪种举证责任，学界也是众说纷纭。有主张采用民事诉讼法的相关制度，也有主张适用行政诉讼法的举证责任，还有主张同时适用以上两者制度。规则的缺乏与理论的争议使得法院在审判过程中缺乏有效依据，而哪方承担举证责任将直接关系到行政协议的效力认定，涉及当事人的直接利益。

四、效力认定规则的完善

首先，明确行政协议举证责任。在行政协议中，行政优益权是行政主体所独有的。当行政协议危及公共利益时，行政主体拥有改变或取消行政协议的权利。因此，当行政机关行使行政权时，它处于绝对主导地位，容易侵犯相对人的合法权益。由于协议优势是行政主体所独有的，在举证责任模式的选择上应当优先适用行政法，运用法律对行政优益权进行一定限制，同时更好地督促行政主体合理行使行政权。在优先适用行政法的基础上，可以采用民商事法律法规来审查私法范畴。具体而言，行政机关因其具有优势的地位，应当首先承担对于行政协议争议的举证责任，如果行政机关能证明主体适格且协议的内容是通过协商达成，则行政相对人需要对协议的协商部分承担部分证明责任。公私法相结合的举证责任模式，在保证行政公益目的不被侵害的前提下，也能最大限度保护行政相对人和第三人的权益。

其次，细化规则统一处理方式。既然将行政协议加入受案范围，那么行政诉讼法应当由理顺内在规范，同时梳理各部门法间关于行政协议的规定，尽量使行政协议能够做到逻辑自洽，减少规则混乱对司法实践造成的不利影响。同时，与其他行政行为效力的司法审查一样，行政协议的效力认定也取决于两个基本问题：一是程序问题，包括受理案件的范围、主体资格和适用法律；二是规则适用遇到的问题，即法院对于规则的运用是否符合立法目的。因而，需要以这两个角度为切入点，完善行政协议效力认定的相关法律法规，制定相应的实施细则，同时公布具有指导性质的案例，在完善规则的同时保证规则的合理适用。

再次，建构基于利益衡量内因的法律适用原则。合同法侧重于国家、公众的利益，其强调对特定外部利益进行保护。行政法着重强调对于公共利益的保护。两者存在不同的价值取向，适用不同的法律进行效力认定，会导致不同的利益取舍。因而，在无效标准的制定上，应当积极寻求双方利益的交集，以求在法制原则下追求总体利益最大化的方案。对于行政协议无效与否的判断，不宜机械地优先适用某一部门法，而应以保障共同利益最大化、协议签订目的等因素为核心，在此基础上合理选择规则适用的方案。特别针对需要大量前期投入的行政协议，如果仅因某些瑕疵就认定这类行政协议无效，会不可避免对双方已投入的利益造成损失。所以，法院在效力认定的过程中，因本着利益最大化原则，在公法领域或者私法领域中探索合理解决问题的途径，寻找双方利益交集，实现行政协议价值最大化。利益最大化原则也符合行政协议的设立目的，即追求公共领域与私人领域的共同受益。

行政协议的效力认定标准需要符合其双重性。实务中仅以合同法规定来确定协议的有效性，无疑会缩小行政法律规范施展空间，也削弱了行政协议的行政属性。应加强行政法在行政协议效力认定体系中的作用，做到公法与私法的综合考量分析。此外，面对有共同利益的行政协议纠纷时，应谨慎适用行政协议的无效规则，积极探求两者利益共同点，以寻求价值最大化。