论同人作品的合理使用

2019-03-21 01:03周安康

现代交际 2019年2期

周安康

摘要：同人作品作为一种特殊的作品给现行的著作权法带来挑战，其与原作品的依附关系模糊了合理使用与侵权使用的界限。美国司法实践中对同人作品的合理使用采用“四要素标准”，而中国合理使用制度中列举规定了12种使用情形并采用“三步检验标准”，两者之间存在适用上的差异。中国应该学习美国合理使用制度的转换性使用，打破封闭僵化的使用制度，增加例外情形，扩大合理使用范围。

关键词：同人作品合理使用四要素

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2019）02-0036-02

金庸诉江南案由广州市天河区人民法院作出一审判决，法院裁定《此间的少年》属于重新创作。它不侵犯金庸的著作权，但作者的行为构成不正当竞争，需要承担停止侵权和赔偿的责任。法院通过反不正当竞争法保护作者的权利，对于规范同人作品破坏市场秩序的行为具有重要意义。但是，反不正当竞争法毕竟是对权利人的额外保护，其保护能力有局限性。因此，如何通过著作权法律制度对同人作品进行规制以及如何判断同人作品是否属于合理使用，都需要进一步研究。

一、同人作品的合理使用

同人作品对于经常混在ACGN领域（动画、漫画、游戏、小说的缩写）的人来说是一个非常熟悉的词汇，但它在法学领域中经常被忽视。我国《著作权法》中并没有同人作品这个概念。该词源自日本，一般是指志趣相投的人在原作品基础上对其中的人物姓名、性格、现象等元素进行再创造的作品，范围包括但不限于小说、游戏、漫画、影视。

在互联网普及前，同人作品一般是同人爱好者自娱自乐的兴趣活动，通常是非营利的，其传播影响力有限，不会对原作品权利产生重大影响。互联网的发展促进了网络文学和粉丝文化的繁荣，并产生了大量的同人作品。网络技术的进步扩大了同人作品的传播能力和影响力，变得更加商业化，进而威胁到原作者的版权利益。

在版权法中，同人作品侵犯原作品主要是侵犯人身权利和财产权。粉丝性与依附性是同人作品的两大显著特点，同人作者一般是原作品的粉丝，其基于对原作的喜爱进行再创造必然会借用原作的相关内容，因此同人作品在知识产权方面存在与生俱来的瑕疵。

当面对原作者对同人作品的指控时，同人作者的常见辩护是版权法上的合理使用制度。

二、美国合理使用制度在同人作品中的應用

《美国版权法》第107条确立了判断作品是否构成合理使用的四个要素。合理使用抗辩能够让法官在特定情况下对潜在的侵权作品进行分析，而不至于扼杀当事人的创造力。

同人作品合理使用抗辩的第一个要素是使用原作品的性质和目的。是否出于营利性目的具有重要的价值导向作用。这种营利性限于直接的目的，另外，目的的正当性也作为判断依据。一般来说，商业性质的使用行为不构成合理使用，但也不绝对。美国最高法院在玫瑰案中就认为在没有对原始作品造成实质性损害的情况下，不能仅仅基于商业用途将其视为不合理使用。此外法院需要分析作品是否构成转换性使用。转换性使用是指在原作品的基础上增加新的内容、意义、信息等，创造出新的美学、功能和价值。对原作的转换性使用可以满足版权法促进科学和艺术发展的目的，并构成合理使用的目的之一。在Warner Bros. Entertainment Inc. v.RDR Books案中编译字典的行为是否构成转换性使用是案件争议的焦点，法院认为编纂行为转换性程度低，难以构成合理使用。在大多数同人作品案例中，尽管同人作者的目的不一定是进入商业领域，但是如果同人作品只对次要内容做了改变而借用了相同的世界、人物、情节，也通常认为不具有转换性。该种情况也有例外，就是同人作者创造了一个替代性世界，该作品可能包含原作品相同的角色情节，但将这些角色事件放在不同的世界或时间段。比如说，狮子王可以被看作哈姆雷特的重演，逃狱三王可以被看作讲述奥德赛的故事。在Salinger v.Colting案中，美国第二巡回法院支持了这一观点。

同人作品合理使用抗辩的第二个要素是被使用作品的性质。同人小说作品的性质往往从人物、事件、地点等方面判断，作品类型的不同可能会对同人作品的性质认定产生影响。确定所使用作品的性质是一个非常抽象和主观的过程。一般而言，历史类作品因其受到历史事实的局限，同人作者进行再创造的空间较小，因而被认为合理使用的可能性越大。相反，对于虚构类作品，其在公共领域留存的资料很少，同人作者进行再创造的想象空间很大，因此被认为合理使用的可能性越小。但是由于被使用作品独创性部分的界限有时候很难与公共领域存在的资源划清，因此，如果同人作品满足其他特定要求，就能削弱对所使用作品性质的判断。

同人作品合理使用抗辩的第三个要素是与整个受版权保护的作品相比所使用部分的数量和质量。所使用作品部分的数量和质量实际上是从两个角度来判断同人作品相对于原作品的使用程度。数量和质量并不是可以具体定量的标准，只是更容易量化。一般而言，同人作品所使用的原作品的数量或实质内容越多，侵犯原版权所有者权利的可能性就越大，构成合理使用的可能性就越小。但是，如果同人作品构成转换性使用，则有机会突破被使用作品部分的程度。在Campell案中，一个流行音乐团体未经授权使用了原作中的大量旋律片段，美国最高法院却认为它构成了合理使用。法院认为新作品在转换性使用过程中，不仅取代了原作品，还增加了新内容，其大量使用原作品的目的在于讽刺原作品。在Campell案之后，美国法院判定被使用作品时更侧重于转换性。

同人作品合理使用抗辩的第四个要素是使用对原作品潜在市场或价值的影响。美国法院在司法实践中往往更注重这个要素，同人作者也经常以该要素作为抗辩的重点。[1]原因很好理解，考查市场价值要比考查作品性质程度更具有可操作性，而且对其他要素合理性的分析离不开市场的影响。所使用作品的性质过于主观，被使用作品的程度是一个量化标准，所有这些都取决于对所使用作品的市场价值的分析。市场价值的考虑有助于保护版权所有者的合法权益，这对于实现版权法鼓励创新的目的至关重要。判断同人作品对原作品潜在市场或价值的影响主要取决于同人作品是否对原作有不利的损害结果。[2]而且，这种损害必须客观存在，影响是消极的经济上的，同时达到一定程度才能被视为不合理使用。即使同人作品不会导致原作品的实际损失，如果它阻碍了版权所有者权利的行使，也被认为是造成损害结果。大多数同人作品特别是同人小说基本上是在各种网络平台上免费提供的，如果同人作者能够说服法院其作品对市场的影响微乎其微，就有很大机会构成合理使用。在同人作品转换性使用过程中，同人作品可能会对原作品造成负面市场影响，但只要其没有实质性替代原作品在市场中的地位，商业性质的同人作品也可能构成合理使用。[3]

三、中国合理使用制度在同人作品中的应用

我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，但是不是表面上属于这12种情形就可以直接构成合理使用。根据目前著作权法司法实践，合理使用行为在进行豁免认定时还要经过“三步检验标准”的检验。中国《著作权法》“三步检验标准”来自《伯尔尼公约》。《著作权法实施条例》第21条规定：（1）限于某些特殊法律情形;（2）不得影响作品的正常使用;（3）权利人的合法利益必须合理损害。其中，三步检验标准的后两步最为重要，涉及是否剥夺原著作权人的商业利益，与美国合理使用制度四要素中最后一个要素有异曲同工之妙。美国法院在确定合理使用时倾向于采用转换性使用标准，因此，即使同人作品损害了原作品潜在市场价值，也不一定被认为是不合理的。因此，对三步检验标准后两步做适当缩小解释，能够达到转换性使用效果的一致性。

我国合理使用制度中并没有引入转换性使用，法律也没有对同人作品进行明确的界定，法院在判断同人作品是否构成合理使用时存在解释上的不一。根据中国《著作权法》第22条的规定，同人作品可能构成合理使用的情形主要在第1款和第2款。第1款规定，公众为了个人学习、研究或者欣赏可以不经版权所有者同意使用其作品。第2款规定，使用者为了介绍、评论作品或者解释问题，可以适当引用他人的作品。事实上，许多同人作品很难符合上述标准，但是同人作品本身的非商业性且不具有替代原作品的特性，与合理使用制度中的转换性使用类似。尽管如此，同人作者在运用合理使用制度进行抗辩时还需要注意添加标签如“不得转载”字样，严格控制引用原作品的比例，远离商业营利目的，尊重原作者的作者身份。

四、结语

互聯网的发展使得同人作品的传播范围得以最大限度地延伸。面对快速变化的网络技术，中国目前的合理使用制度存在一定的滞后性。我国在修订《著作权法》时应借鉴美国开放式合理使用制度，引入合理使用原则，在12个列举的一般条款中加入例外情形，学习转换性使用，为司法实践注入灵活的操作模式以应对瞬息万变的现代社会。

参考文献：

[1]Pamela Kalinowski. The Fairest of Them All： The Creative Interests of Female Fan Fiction Writers and the Fair Use Doctrine[J].William & Mary Journal of Women & the Law，2014（20）：655-660.

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005：210.

[3]Aaron Schwabach.The Harry Potter Lexicon and the World of Fandom：Fan Fiction，Outsider Works，and Copyright[J].University of Pittsburgh Law Review，Vol.70，2009.

责任编辑：杨国栋