利用他人实施商业诋毁行为的法律规制探讨

邵亚光

摘 要：当前社会逐步意识到商业诋毁法律治理的缺失及完善的必要性。经营者利用网络水军、新闻媒体、专家、行业协会、公共机构等实施商业诋毁行为，应当依据共同侵权的理论，由侵权人共同承担《反不正当竞争法》第23条规定的损害赔偿责任。商业诋毁行为主体不应局限于存在“竞争关系”的经营者;在认定商业诋毁时，不应以“竞争关系”为前提要件，而只将其作为判断主观恶意及损害赔偿责任的考虑因素。

关键词：不正当竞争;商誉;商业诋毁;法律责任

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.09.072

1 问题的提出

随着我国社会主义市场经济的逐步发展，司法实践中出现了许多新的通过商业诋毁行为破坏竞争秩序的情形，比如雇佣网络水军，对他人商品或服务进行不正当的评价和诋毁。利用专家的言论诋毁具有竞争关系的商品。再比如同行业市场主体之间，一方发现有消费者购买对手类似商品或接受其服务后，因不满意或该商品有瑕疵而采取维权措施的，便暗中资助消费者“小事化大”，超出限度维权。

中国改革开放经历了四十年。随着社会主义市场经济建设的逐步深入，竞争不断加剧，而逐利心态催生日益复杂的不正当竞争手段。贬损、诋毁竞争对手商誉的行为频发，社会开始逐步意识到商业诋毁法律治理的缺失及完善的必要性。本文主要是从几类商业诋毁行为的新型表现形式入手，分析经营者利用他人实施捏造、散布虚伪信息的情形，以期对进一步完善《反不正当竞争法》第十一条做一点思考。

2 现行立法介绍

新修订的《反不正当竞争法》在第11条、第23条对商业诽谤或商业诋毁行为做了规制。本文将商业诋毁定义为，在工商业活动中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚假事实或不合理陈述，损害特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。

2.1 商誉概念的界定

商誉是顾客关系、进货关系、营业名声、营业秘诀等无形经济上利益的总称，是企业在社会对其产品、服务、信用等方面综合评价的基础上所获得的商业信誉、商品声誉及由此带来的财产利益。其产生是自然人的名誉权理论在法人领域的延伸。商誉作为一种评价符号，其内涵有时是以一个含混的整体出现，有时则有具体的指标去界定。商誉是影响交易相对人初次或继续选择某一商品或服务的重要因素。其法律特征表现几点：第一商誉本身是无形的，不能独立于某一企业存在。进一步说，只要企业持续经营，商誉就自始伴随。第二商誉具有财产性，对于商誉有高低之分的企业而言，销售同一产品时所获得的收益是不同的。商誉的价值只能在企业产权整体转让中获得反映。第三商誉具有不确定性，其形成、维持、减损受到不确定因素影响。

商譽的法律属性是法人名誉权的组成部分还是一种法益，在学界存在不同观点，本文采“法益说”。简言之，商誉兼具人身属性和财产属性。经营者侵犯其他经营主体的商誉，不是为了制造精神痛苦，而是要削弱其竞争地位，给对方造成财产损失。商誉作为商事主体经济能力的社会评价已演化为具有价值形态的财产利益，因而应从表现为一般人身利益的名誉中分离出来，显然有别于人身权范畴中的名誉权。法益可以理解为是介乎于权利与一般利益的过渡形态。反不正当竞争法作为行为法，其规制思路与民法将利益上升为法定权利加以保护不同，它是看哪种对法益的侵害行为破坏竞争秩序。《反不正当竞争法》第十一条通过明确经营者负有消极不作为的义务来保护商誉。因此通过对义务性规范的反向推定，可以得出商誉作为一种法益获得反不正当竞争法的承认。此外，因为商誉内涵的不确定性，以及一旦将商誉上升为法定权利将对公众课以过高的注意义务等因素，较宜认为商誉的法律属性是法益而非权利。

2.2 商业诋毁行为的构成要件

2.2.1 行为主体

《反不正当竞争法》第十一条用“经营者”和“竞争对手”两个语词将商业诋毁的行为主体限于存在竞争关系的经营者，而根据该法的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。作为商业诋毁的行为主体有两层含义：

（1）主体应当是经营者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（2）主体应当与被损害商誉的经营者存在竞争关系。但竞争关系到底如何认定，我国尚无相关的立法规定及司法解释，而司法实践常以“竞争关系”的存在作为适用《反不正当竞争法》的前提。

2.2.2 行为方式

《反不正当竞争法》第十一条将商业诋毁的行为方式规定为“捏造、散布虚伪事实”，这一规定显然无法适应商业诋毁复杂的表现形式。从学理上分析，商业诋毁包含以下两种典型行为。

事实分为真实的、虚假的和未定论的。第一种典型表现是捏造、散布虚假事实。即将真实事实捏造为虚假事实，将虚假事实捏造为真实事实，将未定论的事实变为确定事实。其核心判断标准是语词的非真实性。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条在对虚假宣传行为进行解释时提出：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：……;（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;本文认为，以上司法解释同样可以适用于是否构成商业诋毁的判断。

第二种典型表现是捏造、散布真实但不合理的事实。即该语词中有真实信息，但却是不全面、不准确的，通常表现为断章取义、以偏概全等。其核心判断标准是言词的非公正性。

由于语言的空缺结构性，其含义受到语境的影响。因此经营者使用的语词如果针对社会公众，那么以普通人对该词语的理解作准;如果是在特定专业范围内传播，那么以该领域的语词专业含义作准。当然无论何种情形都需要将语词置于整体言论中比对上下文综合考察。

商业诋毁行为必须针对特定的对象或是具体的商品，其捏造、散布行为必须确保第三人具有知悉并理解的可能性，但是否实际知悉，不影响行为的认定。

2.2.3 行为后果

商业诋毁行为的直接后果是引发对商业或商品社会评价的降低，伴随这一后果的是经济损失和竞争优势的丧失。

2.2.4 主观形态

我国司法实践多采用过错责任，并以故意为主观要件。

3 对几种利用他人实施商业诋毁行为的分析

3.1 利用网络水军对他人商品或服务进行不正当的评价和诋毁

（1）在网络平台实施商业诋毁行为，较之传统行为方式，主要有以下新特征：首先行为主体的虚拟性，主要表现为网名和真实主体无法一一对应。其次是行为方式的隐蔽性，传统的商业诋毁行为有通过电视、广播、报纸、杂志发布广告;散发纸质宣传材料;以新闻发布会、商品交易会等方式散布信息等。而借助网络平台，竞争对手可采用网络广告、视频、贴吧、博客、微信等途径散布诋毁信息。最后是损害后果更严重。基于互联网迅捷的传播特点，所散布的诋毁信息经过大量的转载，波及面不受地区、行业、受众年龄等限制而变得非常宽广。

通过网络平台散布诋毁信息主要是通过网络广告和网络言论两大途径。前者主要是指以电子邮件、网幅广告、富媒体广告、视频广告等方式侵害经营者的商誉。后者主要指利用网络新闻、搜索引擎、BLOG、BBS、微信、微博、QQ等网络媒介，雇佣大量网络写手发帖造势攻击对方。

（2）关于网络水军。

一般说来，网络水军指的是受雇于网络公关公司，在论坛、博客、微博等网络平台发文回帖的人员，有专职和兼职两种。互联网平台发布产品信息往往形式多样、成本低廉、传播广泛，加之网络信息与大众的现实社会活动紧密关联，因此越来越多的经营者开始关注网络营销。网络水军的出现，就是为雇主提供有偿服务，采取发帖、推手、打手、删帖、为客户加V、刷粉丝等多种手段实现某一信息持续广泛被关注的目标，并可以进一步引导公众对相关信息的评价朝着雇主希望的方向进行。

具体到商业诋毁行为，实质上竞争对手一方雇佣网络水军捏造、散布虚伪信息的基本概念没有变化，其不同首先表现在主体方面，具有竞争关系的经营者一方采取幕后操控的方式指挥身份隐蔽的网络水军进行商业诋毁，那么从表面上看捏造、散布虚伪信息的主体是网络水军。其次信息的内容不再像过去直接攻击产品质量，而是转为描述消费体验等，通过网络交互平台，改变消费者、交易相对人的消费选择，削弱竞争对手的竞争优势。

无论时代怎样变迁，商誉都呈现积累过程漫长，但其减损有时只在顷刻之间的特点。其原因在于商品或服务的经营者与消费者（或称交易相对人）始终处于信息不对称的境遇，消费者是弱势的，那么他对经营者天然地具有不信任感。因此要排除这种先见，建立起双方的互信是不容易的。一旦竞争对手发布诋毁信息，消費者往往先选择降低互信，然后再听取多方意见，理性选择。此外，随着市场经济的蓬勃发展，消费活动的初次选择面临非常多的同类产品，网络与现实社会中流传的消费信息会成为消费者选择时的参考因素，初次选择完成后，基于路径依赖，便会在一定时期内形成某种消费偏好。在美国，商誉通常被定义为对未来惠顾的预期。商誉来自良好的信誉以及商业企业或其产品或服务的特色。所以在竞争日益激烈的今天，互联网营销开始成为企业商誉积淀的新方式。

经营者直接或间接与网络水军合作来实施诋毁竞争对手商誉的行为，在现行立法的规制视野里涉及的主要问题是，商业诋毁行为构成要件中捏造、散布虚伪信息的主体如果限定为具有竞争关系的经营者，那么网络水军的行为就成为了法律监管的“灰色地带”。需要指出的是，学界常见的关于言论自由、舆论监管与商誉保护平衡问题的讨论，在多数情况下不必涵盖网络水军，因为网络推手、网络水军、网络公关公司是受雇于经营者的，是其传声筒，他们的网络言论并非是表达个人喜好，而是在传递契约要求的特定内容。

通过网络形式进行商业诋毁主要有网络广告和网络言论两种形式。规制以网络广告的形式散布诋毁信息，主要涉及广告主体资格认定的问题，此外，要对广告制作、发布主体课以必要的审查、注意义务。

对于利用网络水军的情形，第一，如果网络水军是自发的对经营活动中的某种商誉捏造、散布虚伪信息，目前司法实践中多基于主体不适格的原因使其不受到《反不正当竞争法》的规制，而依照《民法通则》、《侵权责任法》认定为构成对法人名誉权的侵害。第二，具有竞争关系的经营者一方与网络水军勾结形成直接或间接的合作关系的，其中间接的合作关系往往是指经营者通过自己“御用”的公关公司与网络水军公司订立相关契约。此时，经营者与网络水军基于主观共同故意而共同实施商业诋毁行为，对另一方经营者造成商誉社会评价降低等损害后果，属于共同侵权。此外，网络服务提供者负有言论发表后的审查义务，此时也有可能构成共同侵权。第三，网络水军的业务手段多样，包括发帖、评论、删帖、转载等，《反不正当竞争法》只能对其中与散布并扩大虚伪信息传播范围相关的行为进行评价。

3.2 利用专家否定与其具有竞争关系的商品

依据经营者与专家是否具有主观上的共同故意，我们可以将这类行为区分为以下情形：首先经营者与专家相互串通，约定由专家发表特定的言论，已达到诋毁对方经营者商誉的目的;其次如果经营者利用仅仅来源于个别专家、个别机构的意见来佐证自己通过新闻、广告发布的直接或间接对其他竞争对手或产品的商誉造成不利影响的信息;再者经营者搭建平台，邀请个别专家、个别机构举办知识普及讲座，专家、机构的言论存在损害竞争对手商誉的成分。这类情形经营者的商业行为与专家发表言论在形式上是分离的，需要以普通消费者的视角去审视二者是否密切关联，进而有无实质影响了交易相对人对某商誉的评价。

结合上文在分析《反不正当竞争法》第十一条所规定的“虚伪事实”的几种情形，经营者利用专家、机构的个别言论可能属于将未定论的事实说成是确定事实，也可能是将个别言论做断章取义、以偏概全的引述，前者属于捏造、散布非真实性的言论，后者属于捏造、散布非公正性的言论，但都在“虚伪事实”的含义之内。

利用专家言论进行商业诋毁的行为，首先需要判定该专家、组织的意见是真实信息、虚假信息还是待定信息。一方面可以根据如下标准：发布主体、发布渠道的权威性，业内认同度、科研过程的科学性等;另一方面，我们也需要承认人类认识水平的局限性，但经营者对自己发表的关切他方经营者的商业言论具有不可推卸的审慎义务，如果有证据表明经营者在发布信息前确实为求证其真实性做出了努力，并且在发布的信息中标注了不确定性，那么此时就不应当笼统将该言论认定为虚伪信息。

对信息的真实性做出判定之后，如果结论是信息虚假或尚处待定：（1）经营者与专家串通发布该信息，构成共同侵权;（2）经营者单方面利用专家的意见作为支持自己相关商业言论的依据，如果该信息的发布会对竞争对手造成商誉损害，那么属于《反不正当竞争法》规制的商业诋毁行为;（3）如果经营者举办产品推介活动时邀请专家开展与商品相关的访谈、咨询，在消费者看来，二者的结合贬损、诋毁了对手商誉。即便双方未勾结串通（双方共同过失或经营者故意而专家过失），该侵害行为属于直接结合发生同一损害结果的情形，此时双方的行为作为一个整体导致损害结果，各行为人的行为对于损害结果发生是不可或缺的，因此也属于共同侵权;（4）如果经营者没有利用专家、机构的言论，而只是个别专家、机构以不当言论侵害了企业的法人名誉权，那么依照《民法通则》、《侵权责任法》承担民事责任即可。

3.3 市场中介机构、公共机构、新闻媒体等社会监督主体的商业诋毁

商业诋毁行为的主体原则上是与经营者处于同一经营领域的竞争者，有学者指出将之界定为是具有竞争关系的经营者是对反不正当竞争法的一种限制性理解。在现代反不正当竞争法越来越全面规范市场竞争关系、保护竞争者、消费者和社会公共利益的情况下，有无必要将消费者协会、行业自律组织、报刊等扩容为商业诋毁行为的主体。

本文认为不应当将中介机构、公共机构、新闻媒体列为《反不正当竞争法》规制的商业诋毁行为的主体，原因待下文详述。依据目前的法律规定，非经营者单独实施商业诋毁的只能依《民法通则》、《侵权责任法》或《刑法》承担相应的责任。最高人民法院1998年发布的《关于审理名誉权若干问题的解释》，则明确了商业诋毁与名誉侵权的区别。

4 现行立法中行为主体要件存在的问题及应对

商业诋毁行为是指在工商业活动中，经营者捏造、散布虚假事实或不合理陈述，损害特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。现行立法体现出的主体构成要件是具有竞争关系的经营者。首先关于经营者的问题，有两种观点：一是主体资格论，即只有那些依法办理工商登记，具有合法经营资格的法人、其他经济组织和个人才能成为反不正当竞争法中的“经营者”;二是行为性质论，即无论行为人是否具有合法经营资格，只有其从事了经营活动，参与到了市场竞争中，就可以成为“经营者”。本文认为第二种观点相对而言更加宽泛，符合实际情况，利于实现反不正当竞争法的立法目的。大量没有办理合法经营资格的社会组织和个人发起了相当多的不正当竞争行为。其次是关于竞争关系的问题。竞争关系是指经营者存在争夺市场份额的对抗关系，此为直接竞争关系。但现代反不正当竞争法对于竞争要素的要求已经有了相当程度的降低。不正当竞争行为可以归为三种基本类型：一是存在直接竞争关系，一方实施排斥竞争对手的商业行为;二是虽未排挤竞争对手，但通过不正当手段获取竞争优势的行为，主要是指“搭便车”行为;三是以不正当手段破坏他人竞争优势的行为。其中，只有第一种情形属于典型的竞争关系，如果要对后两种进行规制，就必须淡化主体间的竞争要素，当然这已经是国际上的一种趋势，即不再强调同业者之间才有不正当竞争，而是仅着眼于“不正当”。

所以本文认为，商业诋毁行为的主体要件应当从广义上理解。在经营者之上包含一部分市场参加者，至于竞争关系的要素应予适当淡化。那么本文要探讨的网络水军、专家、中介机构、行业协会、新闻媒体等组织或个人能否成为商业诋毁行为的主体呢？其关键在于该主体能否独立实施商业诋毁行为。

（1）对于网络水軍而言，其本身参与商业活动，属于市场参加者，可以成为商业诋毁行为的主体。第一，A网络水军公司可以针对同行业竞争者B网络水军公司捏造、散布虚伪信息，造成B的社会评价降低、企业利润损失等后果。第二，A网络水军公司可以针对不具有直接竞争关系的他行业经营者捏造、散布虚伪信息，此时基于淡化竞争要素的理念，该网络水军公司依然受到《反不正当竞争法》的规制。第三，经营者一方与网络水军勾结在一起，共谋实施商业诋毁行为，构成共同侵权，依法承担损害赔偿责任。

（2）对于新闻媒体而言，事业单位性质的新闻媒体公司和以营利为目的的商法人新闻媒体公司性质不同。前者不属于商业诋毁行为的主体。其单独实施的诋毁、诽谤行为依照《关于审理名誉权若干问题的解释》处理。若是与经营者共谋，构成共同侵权，则需承担《反不正当竞争法》上的损害赔偿责任。后者则属于商业诋毁行为的主体。其实施商业诋毁行为与网络水军的分类一致，且须关注是否因为保护言论自由而使得这些行为主体免责。

（3）专家、行业协会、公共机构等不属于商业诋毁行为的主体。与经营者共同捏造、散布针对特定主体的非真实性或非公正性的言论时，依照共同侵权的理论，共同承担《反不正当竞争法》第20条规定的损害赔偿责任。首先无法将上述主体理解为从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其次，无论是专家利用自己的专业学科背景还是行业协会依托自身在本行业内的自律性、中立性所捏造、散布虚伪信息的行为都不是在某一个行业争夺交易机会的行为，因此不属于竞争行为。他们所实施的贬损、诋毁商主体商誉的行为应当受到《民法通则》、《侵权责任法》、《刑法》以及行业规章等法律法规的规制。

5 结论

经营者利用网络水军、新闻媒体、专家、行业协会、公共机构等实施商业诋毁行为，应当依据共同侵权的理论，由侵权人共同承担《反不正当竞争法》第23条规定的损害赔偿责任。但是网络水军和以营利为目的的商法人性质的新闻单位属于扩大理解后的商业诋毁行为主体，而作为事业单位性质的新闻媒体机构、专家、行业协会以及公共机构因为身份非经营者、行为非竞争目的而不构成商业诋毁行为的主体。

商业诋毁行为主体不应局限于存在“竞争关系”的经营者;在认定商业诋毁时，不应以“竞争关系”为前提要件，而只将其作为判断主观恶意及损害赔偿责任的考虑因素。

在目前的立法框架下，商誉与法人名誉权的保护存在竞合。在司法实务中，商业诋毁行为亦存在两条规制路径，从《民法通则》、《侵权责任法》出发，认定行为人构成侵权行为，侵害经营者的法人名誉权，并承担侵权责任;另一条是依据《反不正当竞争法》判定行为人构成商业诋毁，承担经济法上的综合责任。由于《反不正当竞争法》第十一条的规定存在主体范围狭窄、竞争关系判断难、行为类型化规定缺失，责任承担笼统等缺陷，因此法院在处理经营者对竞争对手进行不正当宣传时往往采用上述第一条路径。

但本文认为将侵犯商誉的行为视作侵犯法人名誉权是不合理的。其一，以“名誉权说”为代表的人格权说忽视了其财产属性。其二，从民事责任的承担方式来看，司法实践中承认商誉具有财产属性，不能适用精神损害赔偿，但基于其法人名誉权的性质却可以适用赔礼道歉。这种双重标准的应用体现了以人格权来看待商誉的不合理之处。因此经营者利用他人实施商业诋毁的行为，如果他人并非是传统意义上的具有竞争关系的经营者，则会依其属性分别适用《反不正当竞争法》或《民法通则》、《侵权责任法》来处理，这不利于实现法律对市场经济竞争秩序的有效保护。

因此经营者利用他人实施商业诋毁行为，作为一种行为方式构成共同侵权，涉案主体连带承担《反不正当竞争法》上的损害赔偿责任，是该法作为行为法对商誉这一法益有效保护的重要保障，但这不意味着被利用的主体符合商业诋毁行为的主体要件，因为专家、事业单位性质的新闻单位、行业协会无法单独实施商业诋毁行为，他们所发表的贬损、诋毁商誉的言论依照法人名誉权侵权行为处理。

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