正当防卫中的逆防卫探究

□白 婧

一、逆防卫的提出

湖北某地法院发生过一个真实的判例，甲外出回家，发现乙正从自己家中往外偷取财物，甲捡起一把杀猪刀躲在家门口，当乙拿着财物出来时，甲持刀向乙连续猛砍，乙情急之下，随手拿起一根木棒将甲打昏(致甲重伤)后逃逸。在这个案件中，甲若“顺利防卫”，则乙的人身必将遭受重大损害，甲也将因防卫过当构成故意伤害受到刑法的科罚。而乙用木棒自救的方式则恰好避免了这种两不相全的悲剧发生。对乙的自救行为应如何定性是本案的争议所在。事实上，乙的行为被法院认定为构成故意伤害罪。不难发现，“唯结果论”的思维模式已深深影响了适法者，将其束缚在单一的结果上既不能充分保护原无辜者，也无法尊重危险开启者的合法权益。逆防卫正是在这种困境中被提出来的，本质上是指原不法侵害人针对原正当防卫人的过当的正当性防卫行为所实施的正当性防卫行为，即有的论者所说的“逆防卫本质上就是正当防卫”。

二、逆防卫特殊适用条件的商榷

权力的无拘束状态最终的结果是人人都将丧失其权利。逆防卫权在行使中若要得到法律的认可和保护也必须在一定限度范围内。作为一般防卫的一种特殊情形，逆防卫也应满足一般防卫的基本要求：实际的不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫针对不法侵害人进行；正当的防卫意图；结果限度条件。但由于原不法侵害人是危险的开启者，则其应当预见到被侵害人会进行反击，并事先做好了准备，为保护原防卫人正当防卫权的行使空间，逆防卫的适用应有更特殊的要求。

(一)逆防卫权生成的场合。有的论者认为逆防卫生成前提是防卫过当或防卫不适时，但笔者认为不妥。成立防卫过当所要求的造成重大损害这一结果条件则意味着受害的不法侵害人现实上已无条件制造足以启动刑法进行评价的反击行为，而这里所说的逆防卫是针对原防卫人一旦“顺利”防卫则必将给不法侵害人造成重大损害的情形下讨论的，即这种行为只是在防卫的行为程度上明显超出了正当防卫的必要限度，但危害结果还未现实化，因此也就排除了防卫过当成立的可能，因此将逆防卫的前提限定在过当的正当性防卫行为更为恰当。在这个基础上，也就当然地排除了防卫不适时作为前提的可能。本质上来说，逆防卫的承认是法律允许原不法侵害人采用自力救济的方式反击法律给予正当性评价的原防卫人实施的防卫行为(无论是否过当)，但防卫不适时本身便不符合成立“第一重”正当防卫的时间条件因而属于不法侵害行为，在此情形下原不法侵害人本就可以实施一般的防卫权，无需讨论逆防卫的问题。另外，当原防卫人享有特殊防卫权的情况下，原不法侵害人不享有逆防卫权，将会妨碍正当防卫权的行使。

概言之，逆防卫发生的场合可能是原不法侵害人制造的侵害非常轻微，原防卫人却采用超强度且杀伤力极大的行为，也可能是不法侵害并不紧迫，或者原不法侵害人已经放弃了侵害又或者丧失了继续侵害的能力，原防卫人防卫手段却呈现过激。这些情形都有一个共同的特征，即双方造成危险程度悬殊，只要原防卫人进行了防卫则必将造成重大损害。

(二)逆防卫的限度条件。笔者认为，逆防卫者的限度条件可参照紧急避险，即逆防卫是别无选择的一种选择，这一点是与一般防卫有本质的区别。在一般防卫的情形下，行为人即使有其他的方法可以避免不法侵害，也有权弃之不用而选择正当防卫，而逆防卫者只有在不得已的情况下进行的防御型反击才具有正当性。具体来说，逆防卫者在原防卫人实施的侵害行为应本着容忍轻微损害的义务尽量避让退却，如逃跑、躲藏、报警等，只有在退无可退，却无他法可以使用且将遭受重大的损害时才能主动出击。这既是为了避免个别逆防卫者假借防卫之名而行不法侵害之实，同时也体现了刑法公平、公正的原则。

(三)逆防卫的结果条件。从我国的法治环境来看，正当防卫的认定暂且行之艰难，更何况逆防卫的“解禁”，其面临的挑战可以想象。因此，从法律效果和社会效果的统一来看，对逆防卫所造成的损害在不突破刑法第20条关于正当防卫结果限度条件规定的基础上应设置更为严格的条件。笔者认为只要逆防卫者造成的损害不具有必要性则视为逾越了限度，应当承担相应的责任。

三、逆防卫的适用理念之转型

正如张明楷教授所言：学者的责任不是随意批判法律、修改法律，而是应当对法律进行合理的解释，将不理想的法律条文解释成为理想的法律规定。笔者认为，逆防卫本是正当防卫制度的题中之意，本质上仍属于正当防卫，因此逆防卫制度的构建只是一个被承认和适用的过程，即无需在中国刑法第20条中另增有关逆防卫的规定，而应着眼于适法者对逆防卫适用的观念突破。逆防卫只是正当防卫的一种特殊情形，适法者对逆防卫成立的认定只需结合现行的正当防卫的一般规定和逆防卫自身的特殊要求，用解释的方式给予逆防卫成立正当防卫的空间，便可以处理好逆防卫案件的法律适用问题。

(一)应破除在防卫场合中犯罪人始终只能是加害者的观念，从而先入为主地否定原不法侵害人合法权益存在的任何可能。正当防卫的认定之所以饱受争议主要在于对“度”的把握，而这种难以把握更多情况下是因为犯罪过程中所产生的是一个双方力量的博弈过程，双方力量的对比和各自面临的客观危险的程度均是在相互作用下发生动态的变化，即被害人和加害人的身份是可以互易的，僵化呆板地用一条单向路径检验双方行为的正当性则意味着事实上已成为被害人的原不法侵害人只能被造成重大损害后才有“受惠”刑法的可能。原不法侵害人有义务承担其作为危险开启者相应的风险，但超出其罪责的加害则构成了对其合法权益的不法侵害，法律不能以风险自招为由剥夺其“自救”的权利，这既不符合人性，也忽视了人权的普适性。

(二)正确理解和处理正当防卫案件的法律效果和社会效果。长久以来，实践中大量的正当防卫案件要么直接被认定为故意伤害罪，要么以防卫过当为由被认定为故意犯罪。案件的法律效果和社会效果应当是统一而非对立的关系。接连出现的正当防卫“焦点个案”，如于欢案、昆山反杀案，对正当防卫的认定开始呈现放宽的趋势，但若不深入正当防卫制度的设立原意和案件本身，则很容易受案外因素的不当干扰，从一个极端走向另一个极端，畸轻畸重地对待防卫人和不法侵害人的合法权益。因此，在克服司法实践中处理防卫过当案件偏严的误区时，司法工作人员应夯实“基本功”，剥茧抽丝地对整个犯罪和防卫过程进行阶段性的剖析，再将各个阶段一体化地看待，且对于结论的做出要进行充分地说理，决不能以牺牲犯罪人的合法权益为代价放大防卫人的正当防卫权，同时也要“以小见大”，避免逆防卫者以防卫之名行不法侵害之实。“法律面前人人平等”，没有谁的命如草芥，也没有谁的合法权益应当被忽视。