中国案例援引的源与流——基于司法发展史的考察

□张婷婷

我国是成文法国家，以制定法为正式法律渊源，但我国并非没有案例援引的前例。相反，在我国的法律发展史上，援引案例裁判案件的做法一直没有缺席。从成文法形成之前的先秦时期，到成文法占主导地位的秦汉、唐宋、明清，案例援引的方式和效力虽有不同，却始终扮演着重要角色。清末民初至新中国成立之前，尽管这一时期社会动荡，政权更迭频繁，但在司法裁判方法上，援引案例进行司法裁判始终未被废弃。新中国成立后，我国继受了前苏联的法律制度，进行了大规模的社会主义立法以指导社会主义改造和经济建设。此时，党和国家领导人仍然非常重视案例在司法裁判中的作用，几次作出批示要求建立相关制度，让既往案例指导司法裁判。经过几十年的立法活动，我国的制定法发展已臻成熟。时至2005年，案例指导制度终于纳入司法改革的顶层设计，由案例援引发展为“指导性案例”的援引。这一过程虽然漫长，却是承袭历史、古今相宜的创举。本文通过管窥中国古代至今的案例援引变迁，以总结中国在援引司法案例进行裁判的司法智慧。

一、中国古代法上的案例援引

一般认为，中国古代的法律是随着国家的出现应运而生的，在成文法形成之前的先秦时期，主要根据既往判决调整争讼，解决纠纷。据学者考证，在春秋战国以前，人们已经有意识地通过判例强化已有规则的效力,通过对规则的解释,满足具体案件裁判的需要[1]。《左传》和《奏谳书》已有判例和援例诉讼的记载，其中，《左传》记载的叔向审理司法官叔鱼贪赃枉法一案成为判例被后续裁判所援引。而该判例中援引的“昏、墨、贼、杀”等法律根据，正是夏朝司法官皋陶通过司法审判所确立的规则[1]。可见，春秋时期的司法审判不但援引先前案例，还将先前案例所确立的规则与理念加以传承，这与英国早期的判例援引和推理方法非常相似。《奏谳书》更是专门记载疑难案例的汇编性史料，其记载的案例为后续裁判所援引，对于当时司法审判活动的发展起到了巨大的推动作用。

关于中国古代法上的案例援引，目前发现最早的文字记录是1975年在湖北云梦出土的秦代文物《睡虎地秦墓竹简》。《睡虎地秦简》记载：“廷行事，法廷成例。”《秦简·法律答问》多处提到“廷行事”。据考证，“廷行事”是秦代法律的一种形式，是司法人员在审案量刑时参考的依据[2]。清代王念孙《读书杂志》将其解读为“行事者，言已行之事，旧例成法也。”意味着判例可以作为一种法律的形式在后续判决中加以援引。又如，《秦简·法律答问》曾记载一例：“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斲(斗)杀？斲(斗)杀人，廷行事以为贼。”“求盗”是一种司法官员，在此案例中，求盗追捕犯人，犯人将求盗杀害。按律应将犯人以“斗杀罪”论处，但成例将犯人判为“贼杀罪”。成例的判决往往重于刑律，而司法官多按照成例进行裁判。可见，“廷行事”是司法实践中已经形成的成例，秦律中很多案件是以“廷行事”量刑的，尤其以疑难案件为甚。在崇尚重刑主义的秦代，疑难案件的审判不依照秦律规定，而用判案成例作为依据办案。根据学者的考察，“廷行事”在秦代可以作为裁判依据，但尚未上升为制度[3]。因此，秦代的案例援引只是一种司法裁判的方法。在待决案件中遇到法律规定缺失的情形时，司法官可以比照案件事实与类似成例的事实及裁判结论进行定罪处罚；在重罪裁判中，如果成例判决重于秦律的规定，司法官也通常比照成例定罪量刑。关于“廷”的含义，有学者指出，“廷行事”之“廷”当指廷尉而言，是中央一级司法机构的“行事”成例，而不能广泛包含所有司法机关的成例[2]。因此，“廷行事”这种审判方式类似于当今法官进行司法裁判活动时援引最高人民发布的典型案例、指导性案例。

《睡虎地秦简》有记载：“若今律其有所事，皆依旧事断之；其无条,取比类以决之,故云决事比[4]。”汉代的“决事比”是由秦代的“廷行事”进化而来，意指在案件裁判中没有律、令等成文法形式的“正条”作为法律依据时，比照近似的判例进行审判，并奏请皇帝批准。“决事比”同样主要适用于重罪案件，故有“死罪决事比万三千四百七十二事”之说[5]。广义上的“决事比”包含狭义的决事比和“辞讼比”。前者指经皇帝批准，对后续案件具有约束力、可以在后续司法裁判中援引的判例；后者指对后续案件没有约束力、但对本案已经发生法律效力的案例。这样的案例对后续案件的裁判同样具有参考价值。二者之间类似于我国当前的“指导性案例”与其他典型案例、经典案例的区别。可见，汉代的“决事比”已经具备判例法的某些特征和精髓，司法裁判中对先前案例的援引也较为常见。

隋唐时期，制定法的发展趋于完善，法典在整个法律体系中占据主导地位，案例的主要功能是弥补法典的不足、确立新规则等。唐代的正式法律渊源表现为律、令、格、式等多种形式，但在司法裁判中，援引案例仍然作为制定法的重要补充。《旧唐书·志·卷三十》记载的房强兄弟谋反连坐案就是确立新规则的典型案例。房强之弟在军中犯谋反罪，按律当斩，房强因连坐，按律也当斩。唐太宗审核死刑案件时，认为“兴师动众”和“而言犯法”情节轻重有别，不应同时论斩。故而在该案中重新确立“恶言犯法，兄弟免死”的新规则，并为后世判决广泛援引，古代传承下来的死刑因此而废除大半。该案虽不是轰动一时的大案，却引起了司法适用上的大幅度改革。唐高宗时的《法例》首次以“例”的名称取代了汉代沿袭下来的“比”，是地方官在裁断案件时遇有疑难问题而上奏朝廷，朝廷予以裁决的案例。朝廷的裁决赋予了这些案例确立某种法律规则的权威性，也成为后世司法裁判援引案例的依据。唐中宗景龙三年发布的敕曰：“应酬功赏，须依格式。格式无文，然始比例。其制敕不言自今以后永为常式者，不得攀引为例[6]。”《唐六典》卷八门下省给事中条曰：“凡国之大狱，三司详决，若刑名不当，轻重或失，则援法例退而裁之。”可见，唐代对于援引案例进行裁判已经有了明确的规定，何时应当援引案例、何时不得援引案例都有明确的依据。

宋代的案例援引是我国封建社会司法审判重视“例”的作用之集大成者，古今学者研究“宋例”及其援引活动的不在少数。宋代出现了大量的案例汇编，如《折狱龟鉴》《疑狱集》等。对于宋代的律与例，清代学者如是总结：“法所不载，则律有举明议罪之文，而敕有比附定刑之制[7]。”有学者认为宋代的案例援引在中国古代判例发展史上占有重要地位，是判例系统化作用于司法裁判的开端。“(判例)作为一种制度被系统化地大量援引，开始于北宋早期[8]。”宋神宗时，已经安排专门官员从事“断例”的编修工作，并将其视为一种立法活动[9]。“断例”的篇目完全根据律的篇目来编订，经过敕令编修过的“断例”经皇帝批准后颁布，具有正式的法律效力，可以作为司法裁判的法律依据援引。未经编修的“断例”仅是裁断案件的案例，不具有在后续司法裁判中被援引的效力。宋代援引案例进行司法裁判主要是在成文法没有明确规定的情况下进行，尽管例和律已成为并行的法律形式，但在援引效力上，例的作用仍次于律。

明清两代的司法审判活动再次重视案例的援引。特别在清代,例作为法律的一种形式固定下来，在司法援引时的地位甚至一度超过律条。作为司法援引的前提，清代统治者第一，是赋予例普遍的法律效力。采用“律例合偏”的形式,将例与律同时记载于法典之中，将例以成文的形式表现出来。如乾隆初年修订的《大清律例》含有436条律、1409条例，是著名的律例合编法典。如是，例作为评判人们行为是非的重要标准，就能够被人们提前广泛认知，在行为时即可预见该行为可能引起的法律后果，从而将例的援引由司法官扩充到讼师乃至当事人。第二,在援引律和例裁判案件时,形成了重例轻律的原则；而且，新例和旧例同时可适用于待决案件时，往往援引新例，弃置旧例。《大清会典》规定，“凡五刑之属三千著于律,律不尽者著于例……有例则置其律,例有新者则置其故者[10]。”第三，清末统治者还每隔三五年，允许各级官吏根据形势发展提出“新例”，经批准收入《大清律例》，以保证例的集纂适应时代的需要，使司法官面临新问题时有所依傍。如此一来，例不仅可以顺应时代潮流得到及时的更新换代，而且来源广泛，能够充分反映当下社会的主要矛盾，新例所确立的司法原则也得以迅速应用于后续司法裁判。可见，在清代，例是与律平等的法律形式，并且开始有了向成文法转化的倾向，它拥有比律更灵活和丰富的发展机制，司法裁判中援引例的效力甚至高于律。

二、中国近代法上的案例援引

清末的变法改制一定程度上引入了西方法律制度，中国近代法律史上的案例援引由此初现端倪。1906年《大理院审判编制法》第19条规定：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门。”1910年《法院编制法》第45条规定：“大理院及分院諸付下级审判厅之案件，下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见。”这意味着，大理院在案件审理过程中可就该案的关键问题发表意见和见解，并赋予其法令的效力，对全国审判机关具有约束力。这就赋予了大理院在司法审判中通过个案确立法律规则的权力，并且，由此确立的法律规则应当得到全国各级审判机关的遵守。

民国初年，战乱不断，政权更迭频繁，作为立法机关，同时象征着权力的国会频遭解散。这种现象导致国家立法职能无法正常行使，作为国家最高司法机关的大理院因此担负了更为艰巨的任务。一方面，大理院履行监督和指导下级司法机关审判活动的职能；另一方面，大理院需要通过司法行为在一件件个案中确立通行于全国的法律规则，以维护全国的司法统一[11]。在这种特殊的形势下，地方司法机关只能较多地援引大理院的判例作为裁判案件的依据。1919年，北洋大理院一改之前的公报形式，发布《大理院判例要旨汇览》，从此进入判例汇编的时代。中国近代的判例汇编承袭了清代的“律例合编”体例，将解释和大理院、最高法院的判例附载于法律条文之后，按照类型化的方法进行了编纂。这种汇纂方法对当今台湾地区法学界的学说编纂仍保留其影响。纳入判例汇编后，案例的成文化大大方便了后续司法裁判中援引案例进行说理，大理院和最高法院的判例援引范围更为广泛，效力也趋于明确。“承法之士无不人手一编,每遇讼争,则律师与审判官皆不约而同,而以查‘大院某年某字某号判决如何如何’为争讼定谳之根据[12]。”可见，民国时期判例及其适用深得人心，这成为援引案例进行司法裁判的社会基础。另外，民国时期由于社会动荡，法官的职业化程度偏低，而这种由个案到个案的推理方法极大地适应了当时各级法院的司法能力，因此，虽然法律没有明确规定司法裁判中必须援引案例，但援引案例进行裁判的情况仍然比较普遍。关于民国时期案例援引的方式，法院的判决书中经常直接援引裁判要旨作为裁判理由；而且，援引时往往省略裁判理由的具体内容，而只援引它在汇编中的年代与编号。这种援引便捷、简要，但不利于说理，反之更类似于援引制定法作为裁判依据的做法。

中国共产党同样重视案例和判例在司法裁判中的作用。早在陕甘宁边区时期，林伯渠就曾提出编制判例以弥补制定法的不足。1944年，边区髙等法院第一份《陕甘宁边区判例汇编》(简称《汇编》)形成，其结构由评语和判决书两部分构成，指出了各类案件的处理原则，对边区的司法政策、法律法令的精神进行了解释[13]。《汇编》对相对落后的边区司法实践发挥了重要的指导作用，审判人员通过学习和援引《汇编》中的判例和司法政策、法律精神，提高了职业素养，也使得法律思想在边区群众中得到了普及。新中国成立后，党和国家领导人多次指示要司法机关重视案例的作用。建国初期，由于制定法的缺失，法院的审判工作主要依据政策和案例，因此，案例总结成为最高人民法院审判工作的重要形式[14]。20世纪50年代，最高人民法院在总结大量刑事案例的罪名、量刑幅度的基础上，选编了13个案例作为当时刑事司法实践的重要参考，供后续裁判所援引。70～80年代，最高人民法院在内部文件上刊载大量刑事案例指导后续审判，后又总结了民事和经济案例指导改革开放中出现的新问题[15]。直至1985年，《最高人民法院公报》创刊，以正式公开文件的形式登载具有指导意义的民事、刑事、行政、执行等各类案例，成为各级法院和律师司法实践活动的重要参照，其中有些案例被裁判文书所援引。直到2011年，指导性案例以确定性的制度权威取代了公报案例的位置，此前法律职业群体一直视公报案例为司法审判的重要指引。

三、我国现代案例指导制度及其案例援引

2005年10月，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004～2008)》，正式提出建立案例指导制度。“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是“案例指导制度”“指导性案例”等概念首次出现在最高人民法院的正式公文中。2010年11月，最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51号)(简称《规定》)，对指导性案例的发布机关、编选条件、负责机构、遴选程序、发布平台、法律效力等作出了规定，案例指导制度正式作为一项新的司法制度出现在我国法律体系中。但是，这份《规定》并未涉及到指导性案例的援引问题，也就是说，指导性案例发布后如何适用的问题并未得到规范的指引。2011年底，最高人民法院发布了第一批共4个指导性案例，包括民事和刑事案例各2个。时至今日，最高人民法院共发布了21批112个指导性案例。但是，案例指导制度实施将近8年，面对越来越多的指导性案例，法律职业群体却越发感到困惑：在司法实践中不知指导性案例该如何运用。这种困惑在法官群体中反响尤为强烈。面对这种局面，有的法官选择不去适用指导性案例，即使当事人援引也不作回应；有的法官则大胆援引，但援引的方式与内容却形色各异，不甚规范。这与案例指导制度设计之初“同案同判、司法统一”的司法期待相去甚远。

2015年4月27日，最高人民法院审判委员会讨论通过《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(简称《实施细则》)，针对案例指导制度建立以来取得的成效和出现的问题，进一步细化了案例指导制度的实施方式。这份文件可谓是案例指导制度实施以来划时代的标志。可以说，《实施细则》出台以前，案例指导制度的顶层设计主要聚焦于指导性案例的遴选和发布；而有了《实施细则》的指引，运行已近五年的案例指导制度终于关注到了指导性案例的援引问题。关于指导性案例的援引，《实施细则》虽然仍持谨慎、保守的态度，规定也比较皮毛，但是至少它为司法实践中法官和其他法律职业者援引指导性案例提供了原则性的指南，指导性案例的援引活动变得“有法可依”。

经过如火如荼的学术争鸣和制度设计的不断完善，目前，国内理论界和实务界已基本就指导性案例的援引问题达成以下共识：第一，我国建立案例指导制度是基于司法统一、“同案同判”的理想图景，这不但需要最高人民法院将指导性案例遴选出来并公之于众，更重要的是各级法院在后续裁判中加以援引；第二，指导性案例不是正式法律渊源，因此仅具有业务指导意义而不具有判例意义，不能在司法裁判中作为“裁判依据”被援引，而只能将指导性案例作为裁判理由引用；第三，在法律效力上，指导性案例具有“参照”效力和事实拘束力，其发挥作用的形式是非强制性的。然而，由于成文法语境下的案例援引传统相对缺失，法律职业群体对于援引指导性案例的认知度较低以及案例指导制度中缺乏明确的援引规范，导致法官援引指导性案例进行司法裁判的意向消极，判决书中援引指导性案例作为裁判理由的比例仍然偏低。涉及到具体的司法技术层面，法官应当何时援引指导性案例，应当援引指导性案例而未加援引时需承担何种法律后果尚待定论。对于指导性案例的这些援引问题，我国在司法实践中尚未确立明确的规则指引。这也是一个令法律职业群体尤其是法官倍感困惑的难题。

四、结语

我国案例指导制度既然以实现司法统一、同案同判为目标，意图通过指导性案例的参照效力规范后续司法裁判，那么指导性案例的有效适用就要在援引理论、司法经验、司法效率以及援引规则四个层面推动法律的发展。一是在理论层面上，它沟通法律的确定性和进化性，限制自由裁量权的任意扩张，承载着法的正义价值。二是在经验层面上，司法统一与个案裁判的平衡和互动，有助于实现司法技术和法律适用方法的经验整合。三是在效率层面上，指导性案例援引不仅起到节约司法成本的作用，更有助于提升审判效率与司法监督效率。四是在援引规则上，我国必须在吸收传统法治文化和援引智慧的基础上，设计出一套包含援引原则、援引程序、援引方式、援引限制等内容的指导性案例援引规范。同时，防止过度援引、尊重案例援引的半衰期规律、建立指导性案例的退出机制，都将是我国案例指导发展和完善过程中必须制度化的问题。