论民法总则中的公共利益

李赛璞

【摘要】民法总则中有三个条文涉及公共利益概念，但是彼此分类不同、措辞不同，不符合法律的严谨性要求。公共利益作为公法手段存在于私法之中，虽曾引起争议，但是针对当前价值选择，以公共利益对私人权利进行适当规制有利于规范社会秩序。这就要求把握好民法总则中公共利益的界线问题，从而引出民法总则中的公共利益应该有独特的本质内涵，公共利益的边界具体化是趋势。除此以外，本文还对相关近似概念进行了区分，认为法条中的公共利益等同于社会公共利益，公共利益与国家利益的关系呈现交集状态，只有这样，才能有效防止以维护公共利益为借口来侵犯私人权利。

【关键词】民法总则；公共利益；公共利益具体化

“公共利益”在我国法律规范中并不是一个陌生的词汇，它遍布百十部法律法规，与其有关的概念也是让人眼花缭乱。因为法律的严谨性要求，广大学者希望能够对其深入研究并得出定论。从2004年起，借助宪法修改的契机，公共利益的相关研究迎来了繁荣时代，然而延续至今，前赴后继的研究并没有使公共利益得到真正明确。当新的民法总则面世之后，其中关于公共利益的内容再次引起了学者的讨论。首先，一个最根本的问题，民法中是否因为公共利益的存在就有截然相反的观点。以朱庆育老师为代表的学者认为，公共利益完全可以退出民法领域，理由是公共利益完全可以被公序良俗与禁止权利滥用所囊括。但是王轶老师认为民法总则中存在公共利益概念是合理且正当的，主要是从历史性视角维护法律稳定性的观点出发。关于公共利益，本质问题的观点尚且如此尖锐对立，就更不必说由此衍生出的公共利益的其他问题了。民法总则中尽管仍然存在着公共利益的相关内容，但是从涉及的条文数量来看，由原来的7个条款与之相关变为了3个，数量大幅下降。我们不妨从民法总则中仅有的3个涉及公共利益概念的条文内容出发，以当下视角重新认识民法总则中的公共利益。

民法总则中关于公共利益的条款分别是第一百一十七条关于征收、征用的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”又例如第一百八十五条关于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任的规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从法律条文字面来看，相关概念出现了不同变形，第一百一十七条中措辞为“公共利益”，第一百三十二条与第一百八十五条表述为“社会公共利益”，两个不同概念所指向的内涵是否相同呢？第一百三十二条中并列使用了“国家利益”“社会公共利益”，他们的关系是什么呢？有学者认为，公共利益包括国家利益与社会公共利益；有学者认为公共利益与国家利益是不同的概念，二者既对立又统一；有学者认为三者内涵相同，只是措辞有所区分；还有学者认为公共利益指的就是社会公共利益。要想探究民法总则中的公共利益内涵，我们只有从法律条文本身出发，探究不同条文的真正所指，从而倒推公共利益的内涵与概念辨析。郑永流老师按照公共利益设置的目的不同进行分类，将我国法律中公共利益的目的分为四种：立法宗旨、公权力行使的正当依据、行为的前提和合法性标准、对公民基本权利的限制的标准。按照这个标准，民法总则中关于征收征用的规定属于公权力行使的正当依据，只有征收征用的行政行为可以作为公共利益。对滥用民事权利的限制属于第四种分类，对公民基本权利的限制的标准。对英雄烈士的保护也是旨在限制公民的行为不得减损英雄烈士的相关权利，故而也可以将第一百八十五条划归到对公民基本权利的限制的标准这一分类中来。下文将以此两大类为出发点进行探究。

一、民法总则中公共利益的本质

（一）民法总则中公共利益不可或缺

对于公共利益，我国学者的研究主要集中在宪法、行政法等一系列公法领域内。公法与私法的划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的，他在《学说汇纂》中根据法律所保护的是公共利益还是私人利益将法律区分为公法和私法，这便是划分公法与私法的著名的利益说。民法保障平等主体之间的财产关系与人身关系，毫无疑问的属于私法，但是民法总则中公共利益的规定使得私法中出现了公法手段。对于私权利的限制能否使用公法手段，即私法领域中是否需要公共利益的存在是有观点分歧的。王轶老师主张民法中需要公共利益，他主要采用的是一种继承的观点，认为民法通则中已然存在公共利益，如无足够的反驳理由，仍应该坚持这个传统。朱庆育老师则认为公共利益可以退出民法领域，理由是通过公序良俗原则、禁止权利滥用原则就完全可以替代民法中的公共利益。

德国法学家赫克认为，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律，利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的根据，是法律的真正缔造者。我国是社会主义国家，这就要求我们格外重视自由竞争所带来的社会不公，公平是我们追逐的核心价值，这使得我国的各个法律部门与公共利益密不可分。尽管民法是为了保护私人利益，调整平等主体之间的法律关系，但是它仍旧避不开公共利益的影响。民法会最大限度地保护私人利益，但是它的限度同样也要受公共利益的规制，这是社会主义国家保障公平的必然做法，因为公共利益是限制私人利益的有效手段。无论是社会主义国家还是资本主义国家，体制与意识形态的变化都不会改变人类社会秉承的共同价值抉择——公共利益高于私人利益。所以，承认私法领域存在公共利益，就要同时承认公共利益对私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。这似乎与保护私人利益的初衷相违背，但是，西方发展史也警醒了世人一味扩大私人利益忽视公共利益只会造成社会混乱。如何依据当下确定合理的公私边界才是真正的解决之法。

公共利益是一把利剑，任何人一旦拥有就等于站在了道德的制高点与法治的必胜方，所以，民法总则中对公共利益的界定应该极其慎重。我国是有中国特色的社会主义国家，不仅有国家的调控，也有自由的市场，所以，公共利益的界定研究可以说是牵一发而动全身。没有人惧怕以公共利益为名限制不正当的私法行为，大家惧怕的是以公共利益为名而无休止无边界地侵犯私权。民法总则关于公共利益的3个条款中，第一百一十七条是公权力行使的正当依据，第一百三十二条与第一百八十五条是对公民基本权利的限制。其中，公权力的行使如果不进行具体化限制，很容易找借口进行征收征用。在第四个分类“对公民基本权利进行限制”中，第一百一十三条的指向范围也是极其模糊的。为了贯彻人权保护，最大限度地保護个人私益，法无禁止即自由是公认的原则。模糊的范围指向，为肆意缩小私人利益范围埋下了隐患，这仿佛是一把悬空的剑，不知何时何地就可能向某一正当私人权利出手，法律的确定性着实在此被模糊了。民法总则中第一百八十五条同样是对公民基本权利的限制，但是与上述法条不同的是，第一百八十五条给出了公共利益限制私权的具体范围，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”。私法中存在公共利益是价值的选择，公共利益的范围具体化却是需要学者重视的发展趋势。

综上，是否认可公共利益的存在，在民法的范围内，属于民法问题中的价值判断问题，对此问题的不同回答，实际上表达了讨论者对冲突利益关系进行协调的不同的价值取向。价值取向不同，价值判断的结论就会不一样。根据我国制度体制与当下国情，民法总则中公共利益不可或缺，这是我们的价值选择，公共利益的存在使得社会公平进一步得到加强，不会因为过于侧重私权保护而忽视公平。但同时我们更需要注意的是，当前对私权保护仍旧是欠缺的，切不可以让公共利益成为恣意侵犯私权的利器，公共利益具体化任务刻不容缓。

（二）公共利益的本质是道德

公共利益是什么，民法总则中的公共利益是否具有独特内涵呢？相信多数人会脱口而出的公共利益的定义是不特定多数人的利益。这的确是公共利益众多特点中的一个外在表现特征，但是不应该将其当作识别公共利益的唯一标准，更不应该将其当作公共利益的本质。在现阶段司法实践中，不少判决书肆意以不确定多数人利益受到损害为借口，认为公共利益受到损害，从而限制个人权利，这实则是一种主观的、以偏概全的做法。

如果说实践中的做法不足以对公共利益准确定义，那么学理上众说纷纭的研究让人更加困惑。关于公共利益究竟为何的理论学说归纳起来近数十种。笔者将其进行简单概括。第一种，个人利益总和论。这是以边沁为代表的功利主义法学的观点，国内代表人物有张千帆老师。该学说认为“公共”不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益。第二种，以哈耶克为代表的抽象秩序论。他认为公共利益只能定义为一种抽象的秩序。第三种，以德国学者阿尔弗莱德·弗德羅斯为代表的抽象价值论。我国持同样主张的是行政法学者胡建淼老师，此学说认为公共利益被视为一个社会存在所必须的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。第四种，统治阶级利益论。美国政治学家亨廷顿认为，由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，解决这个问题的办法就是从统治阶级入手，认为公共利益的定义是由统治阶级定义的，而不是由人民决定的，公共利益就是统治阶级的利益。第五种，共同利益论。他指的是公共利益要从整体观入手，是一种共同的利益，而非个人利益的简单相加。第六种，弱势群体论。认为公共利益是否得到保障关键在于弱势群体的利益是否得到保障。而对弱势群体的判断则是根据一定时间段内的经济水平进行判断。所以研究怎样保障公共利益，本质上就是研究怎样保障既没有权势也没有财富的绝大多数的弱势群体的利益。第七种，我国实践中通行的以不确定多数人的利益为判断标准，笔者将其称为多数人利益论。尚且不说其他细碎的理论，只是主流学说已经足够让人眼花缭乱。

欲探究我国民法总则中公共利益的本质，离不开上文所探究的民法中的价值选择。尽管对于公共利益一直秉承限缩的趋势，更大程度地保护个人利益，但是私权保护仍旧不容乐观。我们允许私法中有公共利益的手段，但是也应该力图在最大程度上缩小公共利益的范围。然而上面的任何一个观点，都给了公共利益在民法中不断扩张的可能性。

我国是社会主义国家，人民是国家的主人，公共利益应指向全体人民的共同利益，而不是以多数人的群体利益来混淆公共利益的概念。所以以不特定多数人的利益来划分民法总则中的公共利益，实则是在偷换概念。对于群体利益，可以采用其他的手段进行调节，例如，现阶段城中村改造正在各地如火如荼地进行，开发商与村集体的商品房买卖协议完全可以用市场手段进行调节，根本无需以公共利益为借口肆意限制双方。以某一个集体的名义减损其他人的私益，这对一方来说是极为不公的。

另外，公共利益不应该具有竞争性，这是指单个个体的利益减损或增加对公共利益不会产生影响。若将公共利益理解为简单的个人利益相加之和，一个人利益的减损势必会导致公共利益的减损。但实际上公共利益是不应该因为某个人的情况产生减损的。公共利益要求每个人的利益均在其中，即使个人放弃自身利益，公共利益仍旧是保持不变的。所以从这个角度来看，共同利益论更能满足民法总则中对公共利益的要求。若公共利益为全体成员的利益，这个利益范围的确很小。这个问题Brian Barry早在1967年就已经意识到，并且提出了公共利益与净公共利益的概念，他认为公共利益符合全体人的利益，而净公共利益是符合大多数人的利益，并且认为按照此项划分的确只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毁灭的政策就旨在保护每一个成员的利益。舍去群体利益与净公共利益这种边界不明显的定义，在私法中的公共利益应该定义为全体成员的共同利益。笔者之所以赞同民法总则中第一百八十五条对公共利益的限定范围，也是因为该条规定满足了符合全体成员共同利益的条件。慷慨就义的革命先烈、为国捐躯的肝胆之士是整个民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，这一点是毋庸置疑的。对他们名誉、形象的侵犯实则是对整个民族情怀的诋毁。因此，将其限定为公共利益既合理又正当。

想要尽可能缩小公共利益的界限，就要把握好全体成员共同利益的观点；想要把握好全体成员的共同利益，依据的评判标准则是道德——理性人心中的正义。需要用人最高的理性以公正的态度扪心自问，该利益是否惠及所有人，正如Lippman所说：“公共利益是看得清楚、思考合理、行为公正无私奉献的选择。”虽然听起来似乎与坚守公共利益虚无论的学者观点一致，但是细究本质，这至少是在公共利益虚无论的理论之上前进了一步。如自由平等、仁爱正义，这些术语也是有多重定义的，每人都有不同的衡量方法，没有形成共识。但是没有一个人会否认这些术语是存在的，并且善与恶的边界是鲜明的。公共利益与它们相同，有着鲜明的边界，只不过这种边界需要依靠道德的评价。在现阶段我们可以说正义是种理想，那么同理，公共利益的确定也是一种理想。如果公共利益是虚幻的，那么自由正义也是虚幻的，它不是绝对的，而是需要在具体情况下与不同利益进行调和。所以，如何评价一个利益是否是公共利益，其判断标准是道德，民法总则中公共利益的本质是道德。

二、公共利益的相关概念

（一）私人利益

在中世纪的欧洲，本来私人利益与公共利益是没有明确区分的，这些利益归根结底都是由个人权力、封建秩序中的角色等要素所决定的。在中世纪与近代之交，旧秩序无法适应经济宗教等方方面面的变化，为了巩固君主的权力，他们致力于将各种分散的权力集于一身，现代意义上的国家开始兴起，公共利益开始出现，公共利益与私人利益的对立也开始显现。但此时的公共利益主要是为了限制私权且保障君权的行使，并不是当今的内涵。之后，自由主义浪潮的出现，对人性的解放平等的追求，使人们愈发注重私人权利，引用杨登新老师的观点就是“公共利益形式化”，公共利益存在于对平等自由的维护，从属于个人利益，除此之外再无公共利益。紧接着，自由主义的泛滥使西方国家意识到保障私权行使的秩序需要社会中存在有效的、不为任何人拥有的公共强制力。从中可以看出公共利益与私人利益基本上呈現对立的态势。但是值得注意的是民法总则中的公共利益，不仅与私人利益对立，二者还呈现出有机统一的关系。上文我们对民法总则中的公共利益是否应该存在进行了价值分析，对其本质进行了探讨，得知民法总则中的公共利益范围应该是有限度的。当前实践中借用公共利益之名侵犯私人利益的例子占据主流，因而调整不良社会关系需要从社会规范入手。公共利益应该指向全体社会成员的共同利益，私人权利的享有者，同时又是公共利益的享有者，二者在相辅相成中统一，所以民法总则中公共利益与私人利益的关系既对立又统一。

（二）国家利益

关于国家利益与公共利益的关系问题，学界同样众说纷纭，占据主流观点的学说认为公共利益包括了国家利益与社会公共利益。王轶老师在《认真对待民法总则中的公共利益》中还进一步论证了国家利益与社会公共利益的关系，他认为尽管国家利益与社会公共利益是民法上修辞学角度的问题，但考虑到民法通则中就存在两个概念区分，故而仍旧主张区分使用国家利益与社会公共利益。笔者持不同意见。首先，笔者认为，公共利益与国家利益不是包含与被包含的关系，而是呈现出既有不同又有重合的交集关系。这是因为，国家利益的范围是广阔的，包括了外向型国家利益与内向型国家利益。当作为外向型国家利益时，军事、外交利益等等事关国际民生，无论国家行为如何，都影响着所有成员的利益。此时国家利益因为针对的是全体成员，故而与公共利益是重合的。在内向型国家利益中，只有部分利益是涉及全体成员的公共利益。对国有企业财产的侵犯、政府部门的利益等就不适宜作为国家利益。值得庆幸的是，对国有企业财产的侵犯已经开始退出国家利益的范围，但是政府部门的利益在《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都仍旧将政府用地算在其中。政府利益包含于国家利益之中，若认为国家利益是公共利益的子集，那么就要接受政府利益同样属于公共利益。在我国，政府作为执法者，既是国家利益的保护者，又是国家利益的鉴定者，逐利是人之天性，政府拥有权力自然是想更好地维护自己的利益，所以实践中不乏为了政府利益而侵犯私益的情况，隐藏在国家利益之中，进而打着公共利益的旗号，无形中扰乱着社会秩序。以政府机关用地修政府大楼为例，完全可以用市场自身来调整拆迁方案，以公共利益为借口可能不止侵犯原居民在此居住的权利，还会因为拆迁款不合理而侵犯居民的财产权利。这只是一个小的方面，但从中我们可以看到，国家的确是公共利益的维护者，但同时又是公共利益的最大侵害者，通过不当公共政策进行侵害不仅不易被察觉而且侵害程度深。国家是公共利益的维护者、限定者，国家的利益自然不能囊括在公共利益之内，否则只会成为恣意使用公共利益的借口。除了重属于公共利益的部分，自然要将国家利益中的非公共利益进行区分，否则，让管理者自行管理，只会造成腐败与混乱。

另外，国家利益的确应该与社会公共利益区分开，这是因为社会公共利益可以等同于公共利益。社会公共利益在西方文献中不见踪影，是因为只有社会利益或者公共利益，而没有社会公共利益的分类。如果将我国社会公共利益等同于公共利益在社会层面的反映，则会将公共利益的范围再次大大缩小。尽管民法中要对公共利益的范围进行限缩，但同样需要把握好两者的平衡，以防出现西方自由主义时期公共利益的形式化结果。从民法总则第一百三十二条来看，因为公共利益已经包含了国家利益中成员的共同利益，所以措辞为公共利益与他人利益即可表达立法目的。因而国家利益与公共利益呈现交集状态，不可任意混淆；社会公共利益的表述可以用公共利益代替，实现法律的严谨性。

三、民法总则中公共利益的具体化

（一）立法层面

法律法规中涉及公共利益的条文既不严谨也不明确。就以民法总则3个条文为例，仅有第一百八十五条规定了公共利益的界限。“为使国家忠诚地扮演自由的维护者的角色，而不致沦为自由的威胁者，人们要求以法律规范国家权力的建构与行使。”且法律规范应该是清楚明确的。民法总则公共利益具体化是具有可能性的，因为现存法律法规已经有例可循，公共利益在《信托法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都已经被明确了限制。暂且不予评价此二法中范围设定的合理性，但至少让我们看到限制性规定可以很好地提升严谨性，防止实践中自由裁量权范围过大的问题。并且该权力限制的界定不应交由政府，而应该交给人民。合理运用公共讨论、公共参与、公共决策，这是今后立法需要重点关注的。

（二）司法实践方面

民法总则中涉及公共利益条款的内容可以通过司法决策方式，在实践中总结经验，以期日后修正。民法总则中公共利益的范围不是想当然划定的，而应该结合实践状况，在遇到涉及全体成员利益时，诉之法院进行判决，对其是否涉及公共利益进行判定。待诉讼得以确定后以最高院指导案例为模式向全国推广，从而增加新的公共利益范围。公共利益的范围是要在司法实践中自身主动去扩展的，而不是被动地被国家利益所渗透。主动权应时刻保留在人民与法院手中，而不是在国家权力行使者手中。针对民法总则第一百一十七条，因为在其他法律法规中已经对公共利益进行了初步设定，法院可以在实践中审查设定的合理性。针对第一百三十二条，对公民基本权利进行限制，且无限制界限，在实践中理应慎重对待，不可恣意以多数人的集体利益、政府利益、不属于公共利益的国家利益为借口，侵犯民众的个人权利。

四、结语

自2004年宪法修改后，针对宪法中公共利益的研究呈现出火热态势。本文将目光聚焦在民法总则中的公共利益之上，探究民法作为私法，其中出现公法手段而产生的问题。根据当下价值选择与民法总则的立法目的，分析了民法总则中存在公共利益的合理性，对它的独特本质进行了论证，对相关概念进行了辨析，并提出了公共利益具体化理论。笔者仅从以上几点阐述个人观点，望能抛砖引玉，引发更多探讨。

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（作者单位：北京师范大学法学院）