我国《外商投资法》下的外商投资保护制度

孔庆江 郑大好

2019年3月15日全国人大表决通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)。这部法律将自2020年1月1日起施行。《外商投资法》是新形势下国家关于外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律。这部法律重点是确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则。本文主要讨论《外商投资法》下的一个侧面：外商投资保护制度。

一、中国有关外商投资保护的法律制度

(一)外商投资保护的涵义

由于各国政治体制、社会情况不同，经济基础、科技发展水平相异，发展中国家和发达国家对外资的保护措施也不尽相同。外资的保护制度有狭义和广义之分，狭义的外商投资保护制度涉及东道国针对外商投资在东道国的政治风险所做出的保证和保护措施，主要包括以下措施：关于征收和征用方面的保证、关于外资利润及原本汇出的保证；而广义的外商投资保护制度，除涉及东道国针对外商投资在东道国的政治风险所做出的保证和保护措施，还包括涉及外商投资的待遇、代位求偿、投资争端解决等实体性和程序性规定等。本文仅涉及征收和征用方面的保证、关于外资利润及原本汇出的保证，以及《外商投资法》所确立的中国式外商投资保护制度特有的部分。

(二)外商投资保护的一般法律框架

理论上，一国可以以国内法形式保护外商投资。根据联合国贸易和发展会议的一项研究，全世界有108个国家制定了专门的外商投资法或可适用于外商投资的法律。[注]UNCTAD网站列出了这108个国家的外商投资法或与外商投资相关的法律，详见https://investmentpolicyhubold.unctad.org/InvestmentLaws，最后访问日期：2019年5月7日。可以看出，不仅是发展中国家采取了专门适用于外商投资的特别制度，澳大利亚、加拿大和希腊等发达国家也采取了同样的做法。这些专门的外商投资的法律制度，大体上分为两种类型：有的侧重于管理外商投资，如澳大利亚、加拿大和希腊，而有的则侧重于促进外商投资和为外商投资提供保护，不少发展中国家的外商投资法就是如此，例如肯尼亚和阿塞拜疆外资法的名称就是《外商投资保护法》，孟加拉国和巴基斯坦外资法的名称分别是《外国私人投资(促进和保护)法》和《外国私人投资促进和保护法》。[注]同上注。还有的国家如保加利亚、科威特和老挝的外资法的名称是《外商投资促进法》[注]同上注。，但是，仔细观察其内容，这些外商投资促进法均包含了保护投资的规定，因为促进投资的立法目的都是通过保护投资的目的实现的。考虑到外商投资的私人财产属性，保护外商投资实际上属于保护私有财产的范畴，而保护私有财产与保护人身权利一样往往是一国宪法承担的首要任务。因此，宪法有关保护私有财产的条款就可被援引来保护外商投资。这样，即便本国的外商投资法律并无外商投资保护的规定或根本就没有外商投资法的国家，宪法规定的保护私有财产的义务也可以用来覆盖保护外商投资的需要。事实上，很多国家甚至在宪法中专门提供对外国投资者和投资的保护。如阿根廷、伊拉克、马来西亚、菲律宾、苏丹等国家的宪法，规定征收财产必须是为了公共利益，通过法律手段和法定程序，并予以“公平”、“公正”或充分补偿(余劲松，2014)。

另外，国家之间签订的传统的双边投资条约，是为保护和鼓励外商投资而设计的。双边投资条约也在国际法律制度上承担了国家保护投资的任务。这类条约中规定的投资保护包括给予投资者及其投资公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、优惠待遇，东道国实行征收或国有化时要给予充分、及时有效的赔偿，以及保证投资利润和原本的自由汇出等条款，东道国如果违反这些义务就要承担法律责任。

(三)“外资三法”的外商投资保护制度设计

众所周知，中国的外商投资立法起源于1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)，该法在中华人民共和国的历史上首次允许外商投资并承诺保护外商投资。《中外合资经营企业法》中关于外商投资保护的制度设计集中于该法第二条：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法规的规定。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”中国的外商投资保护制度就源起于此。

嗣后的《外资企业法》(1986年)和《中外合作经营企业法》(1988年)也包含了保护外商投资的规定。《外资企业法》第五条规定“国家对外资企业不实行国有化和征收”；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。第四条前一句规定：“外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中国法律保护。”[注]该条后一句设定了外资企业守法和不损害公共利益的义务：“外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。”1988年《中外合作经营企业法》中，关于外商投资保护的规定极其简约，出现在该法第三条的第一句：“国家依法保护合作企业和中外合作者的合法权益。”[注]该条还有两句是：“合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。 国家有关机关依法对合作企业实行监督。”这两句分别设定了合作经营企业守法和不损害公共利益的义务和规定了政府对合作经营企业的监督权力。

另外，这样简单的设计必然使很多问题在现有的制度中无法找到答案，究竟对合作经营企业是否可以进行国有化或征收，对出于公共利益对合资经营企业或外资企业实施的国有化或征收需要满足怎样的条件，何谓公共利益，何谓适当的补偿，同时对国家是否有义务保护中外合资经营企业的外国投资者的合法权益，均从外资三法中找不到直接相对应的规定。换言之，外资三法中的外商投资保护制度设计是零碎的，留下很多不确定因素。

(四)《外商投资法》有关外商投资保护的法律架构

1．保护外商投资的宪法设计

1982年3月29日中瑞双边投资协定生效后不久，同年12月颁布的《中华人民共和国宪法》第十八条肯定了《中外合资经营企业法》有关允许外商投资并保护外商投资的做法，并将保护外商投资从国内一般法律规定上的义务上升为宪法性义务；同时肯定了双边投资条约上确立的保护外商投资的做法，并将国际条约上的义务抽象上升为宪法上的义务：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”

该条规定首次在国家根本法上明确国家保护外商合法权益，为外商来华投资提供了宪法保障，具有重大的政治意义和法律意义。

事实上，2004年宪法修正案规定了公民的合法的私有财产不受侵犯，私有财产的保护得到了确立。该修正案提到的是公民的私有财产，尽管鉴于宪法的根本任务是确立本国公民包括财产权在内的基本权利，不宜直接规定外国人的财产权保护问题，但一般认为没有理由不保护外国人在华的合法私人财产。这实际上与宪法第十八条一起共同构成保护外商投资的宪法基础。

2．中国与他国缔结的投资协定保护投资的设计

1979年《中外合资经营企业法》颁布生效后两年多，中国与瑞典签订了第一个双边投资条约，即《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》。下文以中国近期与加拿大签订的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称《中加投资协定》)为例，观察双边投资协定中的投资保护制度。

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关于征收，《中加投资协定》第十条第一款规定，每一缔约方投资者的涵盖投资或投资收益均不得在另一缔约方的领土内被征收或国有化，亦不得被采取具有相当于征收或国有化效果的措施(以下称“征收”)，基于公共目的、根据国内正当法律程序、不以歧视方式并给予补偿的情况除外。此种补偿应相当于采取征收前或征收为公众所知时(以较早者为准)被征收投资的公平市场价值，并应包括直至补偿支付之时按通常商业利率计算的利息。补偿的支付应可以有效实现、自由转移，且不得迟延。根据实施征收缔约方的法律，受影响的投资者应有权根据本款规定的原则，要求该缔约方司法机构或其他独立机构审查其案件及对其投资的估值。

该设计完全符合通行的标准，只是该条第二款把符合双方均为成员方的与知识产权有关的国际协定的知识产权强制许可排除在征收范围之外。

关于转移，《中加投资协定》第十二条规定：“资本注入，产生自投资的利润、资本收益、红利、利息、包括与知识产权和工业产权有关的支付在内的特许权使用费、酬金、实物回报或其他收入，投资出售所得收益和投资清算所得，投资合同项下的支付，包括贷款协议下的支付，还有对于征收的补偿，均可以自由兑换转移出境外。

《外商投资法》第四条最后一款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”虽然本条前款调整的是准入前的国民待遇，然而，笔者认为，这最后一款作为整个法律中唯一一项处理《外商投资法》与中国缔结或参加的投资条约之间的关系的规定，没有理由排除其在准入后的外商投资待遇方面的可适用性。据此，可以认为《外商投资法》关于外商投资保护的制度设计也基于并符合中国在自己缔结或参加的投资协中的定义务。

总体而言，关于《外商投资法》有关保护外商投资的制度设计，一方面充分体现了宪法精神和宪法的适应性，体现了与中国缔结或参加的国际投资协定义务的一致性。另一方面，又根据新时期中国对外开放的需要，对宪法第十八条规定和中国缔结的投资协定相关条款进行了创新性、拓展性的实践，体现了中国特色。

二、《外商投资法》外商投资保护制度的内容

除了在总则中概括性承诺保护外商投资以外，《外商投资法》设“投资保护”专章，主要概括如下：

(一)关于征收和征用方面的保证

征收和征用直接关系到外国投资的安全和利益，历来是国际投资保护制度中的核心问题，也是资本输入国和资本输出国利益纷争的焦点所在。征收(expropriation)和征用(requisition)是指国家基于公共利益的需要将私人投资全部或部分资产收归国有。征收和征用与发展中国家非殖民化运动的兴起密切相关。第二次世界大战后摆脱了殖民地、半殖民地枷锁的广大发展中国家普遍认为国有化是国家主权行为，实行征收和征用的国家不应负有全部赔偿的义务，而是支付适当补偿，而作为主要资本输出国的发达国家则一直主张实行征收和征用的国家应及时、充分、有效地补偿私人投资者。自20世纪80年代以后，以合作与发展为主导的国际关系决定了大规模的国有化和征收已不再是国际投资的重要威胁，但是以隐蔽的、渐进式等间接方式进行的征收却仍然存在。间接征收是指东道国的行为或措施虽未从法律上剥夺外国投资者所有权，但却阻碍或影响外国投资者对其投资行使有效控制权、使用权或处分权。

为了给外资提供安全的投资环境，吸引更多的外商投资，资本输入国一般会通过不同方式，包括在国内法中进行规定，为外国投资者提供关于征收(征用)及其补偿的法律保证。例如，发展中国家多通过宪法或外资立法对征收和征用提供保证，规定征收和征用必须是为了公共利益，基于法定程序，并给予适当补偿。通过国内法给予外资有关征收和征用的保证是资本输入国作出的一种单方面承诺和保证。

我国《外商投资法》第二十条秉承宪法第十八条规定精神，明确规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”

(二)关于外资利润及原本汇出的保证

尽管绝大多数发达国家曾在第二次世界大战后对外汇流动实行严格限制，但目前，对外汇的限制主要在发展中国家实行。发展中国家由于外汇资金短缺，金融体系脆弱，为了维护本国的国际收支平衡，一般都建立了较严格的外汇管理制度，通过立法对本国的外汇买卖、国际结算、资本移动等进行管理和控制，以限制外汇的自由出入和自由兑换。这种外汇管理制度影响到外国投资者因投资所得利润、合法收益以及投资原本是否能兑换成国际通用货币，自由汇回本国。若不能自由汇出，则投资者虽有收益，但其实际利益不能实现，所以外国投资者把发展中国家的外汇管制措施视为对投资的重大威胁。

因此，发展中国家为了吸引投资，在保留外汇管理制度的同时，常常在外资法中就外资利润及原本汇出提供法律保证。对投资利润汇出的管理，主要体现为在允许汇出的前提下附有一定限制。有的发展中国家为了打消外国投资者对本国外汇管制措施的顾虑，允许投资利润自由汇出，不附加限制条件，如菲律宾、新加坡、印度尼西亚等基本保持国际收支顺差的国家。大多数发展中国家对投资利润的汇出附加的条件(余劲松，2014)主要包括：① 审批制。由国家政府部门批准，按官方汇率，用外资本金来源国的货币汇出。② 时间或金额限制。规定在外资经营的最初年限内利润不得汇出，之后利润按投资原本的一定比例汇出，并规定允许汇出的最高金额。③ 按投资的行业部门规定汇出比例。④ 出口创汇。把利润的汇出与出口创汇相关联，要求外资企业外汇平衡。

对于投资原本，由于一般数额较大，对资本输入国国际收支影响也较大，有些发展中国家往往在允许汇出的同时附加更严格的条件。有的国家除批准制度外，还附加时间和限额的限制，规定外资原本必须经过一定期限后才能汇出，并且每年汇出额不能超过投入资本的特定比例。

随着中国经济实力的提升，尤其是巨额外汇储备的形成，中国已经有能力在外商投资领域实施自由汇兑和转移。一如中国缔结的投资协定关于转移或汇兑的规定，《外商投资法》第二十一条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”该条详细列出了外国投资者享有种种财产及收益的自由汇兑权，甚至超出了通常理解的投资利润和本金的汇兑自由。[注]姚梅镇主编的《比较外资法》列举了各国允许自由汇兑的项目包括投资、利润和红利，提成费和劳务支出等。

三、《外商投资法》中保护外商投资的一些特有的制度设计

《外商投资法》设立了一些中国国情下特有的保护外商投资的制度，分述如下：

一是知识产权保护。知识产权保护是知识产权法的任务，然而，针对有的外国投资者关于投资过程中知识产权保护不力的呼吁，《外商投资法》纳入了外商投资环节的知识产权保护的特殊要求，加强了对外国投资者和外商投资企业的知识产权保护。除了重申国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权以外[注]《中华人民共和国外商投资法》第二十二条第一款。，《外商投资法》确立了中外投资者开展技术合作应遵循自愿原则和商业规则的原则，禁止以行政手段实施的强制技术转让[注]《中华人民共和国外商投资法》第二十二条第二款。。该第二款的规定，甚至可以理解为比《中加投资协定》第十条第二款给保护知识产权设置了更高的要求。

二是保护外商投资企业免受任意制定的外商投资规范性文件的损害。《外商投资法》第二十四条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

这一切都强化了对制定涉及外商投资的规范性文件的约束，使外商投资企业无需在多层次的乃至相互冲突的和碎片化的外商投资文件前无所适从，避免遭受其损害。

三是保护外国投资者和外商投资企业在政府承诺的政策和订立的合同项下的权利。鉴于有些地方政府出于招商引资的需要，随意对外商做出承诺而在遇到困难时又轻易违反承诺，《外商投资法》祭出了“杀手锏”。该法第二十五条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”这些规定均有助于促使地方政府守约践诺。

四是建立外商投资企业投诉工作机制，保护外商投资企业寻求保护的救济途径。该法第二十六规定：国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题；外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决；对于政府侵犯其利益的行为，除了诉诸外商投资企业投诉工作机制外，还可以寻求行政复议和提起行政诉讼。

以投资协定中的投资争议机制为对照，更能显示出《外商投资法》中的外商投资企业投诉工作机制的独特作用。国家关于投资争议解决的制度一般体现在投资条约中，并构成其重要组成部分。实践中，投资协定中的仲裁条款往往被投资者青睐，成为解决东道国与投资者争议的重要方式。依据现存的投资协定，这种仲裁的基本模式包括临时仲裁、协定规定的机构(如解决投资争端国际中心，即ICSID)仲裁和选择性仲裁。这也是现代投资条约有利于保护投资者利益方向转化的重要特征之一。针对这类争议，《中加投资协定》第二十一条提供的解决方式包括友好协商解决和国际仲裁等。如果友好协商不能解决争端，则可提交仲裁。这里显然缺乏一个可能的解决途径，即东道国国内机制在解决争议中的作用。为此，《外商投资法》第二十六条设立的投诉工作机制符合我国特殊国情下外商投资面临的特殊保护需要，其实是非常有利于外商投资便捷地解决与东道国政府之间的争议。

四、《外商投资法》为国际外商投资保护设立了新的标杆

《外商投资法》是我国外商投资的基础性法律，其所构建的外商投资保护制度，立足于我国宪法有关保护外商投资的规定，并参照了我国与他国缔结的投资协定设定的保护投资条款，符合我国特殊国情下外商投资面临的特殊保护需要。这个具有浓厚中国特色的制度将为外商投资和潜在的外商投资提供强有力的保护，为我国外商投资的营商环境建设奠定良好的基础。

在全球金融危机影响尚未完全消退，全球投资流量趋缓甚至下降，投资协定仲裁案例大幅激增[注]联合国《世界投资报告2018》显示，2017年全球跨国投资低迷。报告指出，2017年全球外国直接投资下降23%，而新的投资者与国家争端解决(ISDS)仲裁案的数量居高不下。的背景下，包括外商投资保护制度在内的国际投资法的范式则处于历史的重要关口，正逐渐从南北鸿沟转变为围绕应当在多大程度上改革自由主义双边投资协定所代表的新自由主义的做法的辩论(蒋小红，2018)。为适应当今世界的新现实，外商投资保护近来发展呈现三个主题，即协调统一、平衡、社会化，从而实现平衡的投资保护制度。在一定程度上，中国的《外商投资法》为观察外商投资保护制度演化趋势，树立了一个新的研究范本，为国际外商投资保护设立了新的标杆。