法教义学与法学研究的本土化

摘要：法学研究的本土化问题，不但关涉“何谓本土化”问题，更以认清“什么是法学”的问题为条件。法学研究兼具“实践性”与“科学性”的二元特性，并且其实践性优先于科学性。法教义学研究是法学研究的核心，法学研究的本土化就是法教义学研究的本土化。法学研究本土化不同于社会学、经济学研究的本土化等一般社会科学研究的本土化。中国法学研究的本土化必须结合以“同案同判”为构成性原则的中国判例制度的建设与改进，通过学说与判例的大量互动，最终凝结出具有中国本土特色的、科学的核心概念与原理。未来中国本土化的法学研究成果既应着眼于中国问题的解決，也要具有世界眼光与格局。

关键词：法学研究的本土化;法教义学;中国本土特色;判例与学说的良性互动

中图分类号：D920.4    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）01-0137-08

一、导言

对于中国法学研究不算长的传统而言，法学研究的本土化可谓是一个老话题。先不说清朝末年围绕变法修律所展开的“礼法之争”①，单就“文革”结束，恢复法学教育的这四十年来，围绕法学研究本土化的讨论就不绝于耳。主张法学研究本土化者认为，清末以来中国多数法律都移植自西方，同时中国法学研究的多数理念、制度、规则、概念，都是西方的，因此导致了理论与实践的脱节。② 许多人因此呼吁法学研究应该增强对中国法治实践的经验感受力，关注中国法治实践中出现的问题，增强中国问题意识，在中国法律实践的基础上发展出一种本土化的“面向中国的法学”。③

经过长期的讨论与反思，中国法学要有中国问题意识，法学研究应该本土化，这一点已形成初步共识。④ 但问题仍然没有解决。究竟什么样的法学研究才是本土化的，或者说，一种本土化的法学研究，究竟呈现为何种形态与特征，法学研究者究竟应该如何展开本土化的研究，这些问题仍是比较模糊和充满争议的。⑤ 这些问题不澄清、不解决，则关于法学研究本土化的共识就基本失去了意义。

迄今几乎所有围绕法学研究本土化的思考和讨论，其关注的焦点都在于对“本土化”概念的分析与探讨，却很少有人关注“什么是法学”的问题。如果人们对法学的学科性质与方法缺乏一种清晰和深刻的认识与自觉，那么对于法学研究的本土化问题的讨论就很难取得真正的成果。事实上，尽管很多人孜孜以求地探寻“本土化”的含义，回避了“什么是法学”这个前提问题的澄清，但最终仍无法摆脱“何谓法学”的问题：例如，他们提出的所谓本土化的法学研究和西化的法学研究的区分，本质上仍然是在回答“法学是什么”的问题，本土化的问题反倒被“什么是法学”的问题所吸收了。

另外一个值得注意的现象是，法学研究的本土化往往是在讨论法律移植与法律本土化的话题时被附带地提及。⑥ 这就涉及到一个重要的问题，就是如何处理法学研究本土化与法律本土化之间的关系。或者更抽象地说，这涉及到一国之法学与该国法律体系的具体实践之间的关系：法学与法律体系的具体实践之间，究竟是普通意义的研究与研究对象的关系呢？还是有区别于一般科学研究的特殊性？

由此可见，法学研究的本土化问题，并非简单地呼吁一下法学研究者走出书斋，增强一点经验感受力，呼吸一点田间地头带有乡土气息的清新空气就可以做到的。这是一个关涉到“什么是法学”、“法学研究与法律制度之间的关系为何”、“何谓本土化”等基本理论问题的重要问题。法学研究本土化，只有放到法学的学科定位以及法律理论与法律的制度化实践关系的自我反思等背景下，才能够真正被论题化，并形成富有成效的反思成果。

二、法学的特性及其对法学研究本土化的影响

近代以来，随着自然科学的兴起，关于法学之科学性的讨论如雨后春笋般涌现。无论是质疑法学的科学性，还是主张法学的科学性，研究者几乎都认为“法学应该是科学的”。⑦ 对于中国的法学研究者来说，20世纪80年代戴逸的“法学之问”，即“法学是幼稚的”的论断，几乎构成了中国法学研究者的“童年创伤”。⑧ 追求法学研究科学性的提升，尤其是方法论与学科意识的自觉，从而使得法学研究也能够对中国问题作出应有的贡献，使法学研究能够有尊严地跻身于大学的学科之林，就变成了法学研究者的某种精神动力与不懈追求了。⑨

关于法学研究本土化问题的思考，也无形之中受到了法学研究科学性思潮的影响。既然以对法律规范进行解释为己任的“注释法学”对中国法治转型的现实问题缺乏经验感受力，在方法论上是幼稚的，那么法学研究就应该广泛借鉴经济学、政治学、人类学、社会学等其他学科先进的科学方法与思想，形成面向中国现实问题的交叉学科的法学研究方法。⑩ 同时，这种研究进路也认为，法学研究者与法治实践之间是一种彼此分隔的研究者与其研究对象之间的关系，这就类似于社会学调查者与调查对象之间的关系。在此种科学研究实践中，研究成果的科学性，最后是通过观察研究成果与实践之间能否“符应”来予以检验的。所谓“实践是检验真理的唯一标准”说的就是这个意思。法学研究本土化论者对“注释法学”的批判，也主要是从“注释法学”的研究成果不符合中国社会发展的现实角度展开的。

这样一种观察与思考在两个方面存在问题。一方面，它与法学发展的历史不符。诸如社会学、人类学、经济学等受现代自然科学研究影响所兴起的“社会科学”都是近代以来才兴起的，例如，社会学大约是在19世纪后半叶才出现的，经济学略早于社会学，大概可以追溯到18世纪末和19世纪初。但法学的发展历史要比这些年轻的社会科学久远得多。如果不算罗马共和国和罗马帝国时期的“预防法学”，单从罗马法复兴运动开始起算，法学的历史可以追溯到11世纪前后。{11} 另一方面，由于法律规范具有一种“反事实”的特性{12}，因此事实上我们不能通过“规范是否符合事实”的方法来验证“法学的科学性”。事实上，自中世纪罗马法复兴运动以来，法学的科学性基本上是通过借鉴亚里士多德的辩证法，用“分析与综合”为特征的文本阐释方法的基础发展出来的“原则基础上统一”的“体系性”来予以保证的。{13}

要探讨法学研究的特性，核心的问题就是处理好法学的科学性与实践性之间的关系。在此种关系中，法学的实践性具有更根本性的地位，优先于法学的科学性。{14} 这一点虽然与许多在大学从事研究的法学研究者的直觉相冲突，却符合历史的实情。例如，无论是罗马时期的“预防法学”{15} 还是英国普通法时期的学徒制法学{16}，都表明法学的实践性是优先于法学的科学性。这个阶段的法学，主要是那些不断在个案中需要被重复运用的经验与知识的提炼与整理，以帮助后来的裁判者在进行个案裁判时，能够更好地说理与论证。正如卢曼曾指出的，这个阶段的法学在理论化方面要求是很低的。{17}

中世纪罗马法研究虽然脱离了罗马法的实践，但却是在预设了“罗马法是欧洲的自然法”的前提下展开研究。这意味着，中世纪欧洲的罗马法研究主要采取的是一种“内在参与者”的视角下的研究，而不是如现代经济学或者社会学式那样的“外部观察者”视角下的研究。其核心特征就是预设了“法官视角”的优先性，因此其思考的核心模式，就是一种“规范适用”的模式，也即研究“如何将抽象的法律规范适用到具体的个案之中，以及，当规范与事实之间存在罅隙时，如何解释与适用法律”的问题。这个问题本身是一个纯粹的司法实践问题。但是这个实践问题对法学研究产生了根本的规定性。因为法学研究源于此种实践的需要而产生。

大学法学院这样一种相对独立于司法审判实务的建制性存在，使得如下情况成为可能，即法学知识的概念抽象化与体系化的程度，可以大大超出司法审判实务需要的程度。{18} 之所以能够如此，一方面是因为大学本身的“科学研究”的属性对法学研究提出了相对独立于司法审判实务需要的要求（这是科学研究本身的题中应有之意）{19}，同时，概念抽象化与体系化，在帮助学生短期内系统与迅速地掌握法学基本知识框架与能力方面，是任何学徒制的教育所不可比拟的。{20}

法学研究与司法实务相对分离的趋势，在现代大学的学科体制下不断地被强化。尤其是，在自然科学，以及经济学、社会学、心理学等新型社会科学学科规范的竞争与压力之下，法学研究面临着更多的理论性要求。因此逐渐出现了一种新的法学研究形态，那就是法理论的研究。这种法学研究形态要求在整体性的原理层面，对“法律是什么”作出回答。{21} 相对于前一种法学研究形态而言，此种法学研究形态具有一定的反思性，因为它试图对法律本身的属性进行观察与反思。{22} 但无论此种法理论研究是多么地发达，它都不能替代前一种法学研究形态的存在，甚至也不能动摇此种法学研究形态的主流地位。

我们大致可以把法学研究区分为三个层次：第一个层次的法学研究，更多的是一种司法裁判经验的初步概括与总结。这个工作，也是目前面临“案多人少”压力的中国多数法院内部都在做的一个工作。通过将诉讼中常见的各种纠纷进行归类与整理，形成某种经验性的“法则”，从而减少法官工作的压力，增强法官的裁判能力，是其基本的诉求。{23} 当然，当此类经验性的法则不断地累积，也不断地被使用与分析，规则本身的合理性与科学性的问题，也会被不断地被提出。当沿着这个方向的研究越来越专业和精深时，往往会为某些概念的提出预留了空间。{24} 这导致了法学研究的专门化，具体表现为依托于大学的学术化的法学研究的出现与发展。这就是第二层次的法学研究，通常被称作是法教义学研究。第三层次的法学研究则是更晚近时期出现的，由于法律体系发展得日益庞大，并且在现代社会的治理中占据了越来越重要的地位，人们需要形成一种关于法律的整体的理论，从而帮助人们理解与认识法律本身。这就是法律理论的研究。

本文对法学的定义，主要指第二层次的法学研究，也就是法教义学研究。就此而言，我们大致可以概括出法学研究的几个核心的特征：首先，法学因司法实践的需要而生，必然也服务于此种实践的需要。如果法学研究最后偏离了法院的司法实践，不以法院的裁判为研究对象，那么法学就一定是偏离了自身既有的定位与功能。其次，法学研究也是一种科学研究，同时它又必须相对独立于司法实务的实务需求，在科学性方面，又必然要高于司法实务过程中自发形成的经验性的规则概括。{25} 法学研究依托于大学的科研系统，同时受到科研系统的各种规范与准则的约束，这对于法学研究品质的提升，是有很大好处的。

我们也可以把法学研究的这两个核心特征结合起来，对法学研究的特性做如下的总结：法学院的法学研究，乃是以司法裁判为核心的法律系统与以求真为导向的现代科研系统的结构耦合{26}，因此，它必须同时满足现代法律系统与现代科研系统的双重要求。{27}

恰恰是这一点，使得法学研究与其他现代社会科学研究，例如经济学研究、社会学研究、人类学研究等学术研究之间形成鲜明的差别。这些学科的研究在本质上是纯理论的，这意味着，在这些研究的过程中，研究者与研究对象之间是相互隔离的，研究者本身并不服务和附属于研究对象，研究对象本身并无法对研究对象提出各种规范性的约束和要求。与此相反，法学与它的研究對象，恰好构成了某种循环的相互关系：法学本身就是为了服务于司法裁判的需要而产生的，因此，司法裁判本身就对法学研究形成了比较强烈的制约与规范的作用。司法裁判对法学研究的规范性约束主要体现在如下几点：

其一，由于法学研究服务于司法裁判，而司法裁判的核心工作，就是对行为的合法性进行裁断{28}，所以，通过研究，对某些特定的行为或者事项的合法性进行判断，也构成了法学研究的核心任务。更进一步地说，法学研究的任务，主要是对法官据以进行合法性判断的那些“裁判标准”及其适用的研究。因此，法学研究的内容再复杂繁多，其所有工作最终仍然要聚焦到这个技术化的工作层次上来。其二，法学研究对中国现实的关注与了解，主要是通过司法裁判这个“探测器”来进行的。也就是说，法学研究就像是一种戴着“遮眼罩”的研究，它只能通过此种“遮眼罩”来对社会事实进行观察。那么无法通过司法裁判而“探测”到的“社会事实”，一般很难会被法学研究所关注到。在某种意义上讲，法律系统就像下图中的这个盲人，而司法裁判则是它赖之以探测身处的社会环境的主要工具。其三，由于司法裁判对纠纷的解决并非是一次性的，而经常是不断地遭遇相同或者类似的纠纷。因此，司法对个案裁判的一个内在约束，就是司法裁判要尽量地遵循同案同判的原则。{29} 对司法的个案裁判而言，由同案同判所带来的体系性约束与个案裁判本身的公正合理性，二者构成了必须予以兼顾和权衡的关系。法学研究相对于法官的个案裁判而言，具有相对的自主性，更多地受到同案同判原理的辐射与约束，这就给法学研究提出一个要求，即可普遍化的要求。也就是说，法学研究必须是某种一般化的命题，而不仅仅是对某个具体案例之独特性的描述与研究。{30}

司法裁判对法学研究所提出的这三个规范性约束，对于法学研究而言，是一种硬约束。也就是说，任何一项法学研究，都必须符合这三项硬约束，否则的话，就很难称得上是“法学的研究”。除了司法裁判对法学研究提出的三个硬约束之外，由于法学研究又属于一种科学研究，因此，它也受到了科学研究系统的约束。这种约束就是对已经作出之法学研究的传承与创新。科研研究的一个重要准则就是，必须在前人研究的基础上进行，既要挑战前人的研究，同时也要将前人研究所形成的知识与自身研究之间，构造出一个内部不矛盾的知识体系。就法学研究而言，任何新知识或者新概念的创造，都必须能够融合进既有的法学知识体系之中，从而使得类似的案件能够得到一致的解决。

三、法教义学研究本土化的可能性

法学研究的本土化是一个好命题。然而，长期以来，关于这个问题的研究总是说得多，做得少。几乎所有人都不反对，法学研究应该本土化。但人们总是在“法学研究如何本土化”方面一筹莫展。许多法学研究本土化论者，将过去法学研究无法本土化的原因归结到中国的法律移植上，认为中国法学研究无法做到本土化，主要是法学研究者将注意力放到了西方法律的规则、制度、理念、概念、体系和原理的研究上，而缺乏对中国社会实践的经验感受力，从而提倡一种基于中国现实的，带有中国问题意识的本土化法学研究。应该说，此种反思的意义是重大的。但如何从中国法律转型的伟大实践中，采撷中国人民的伟大法律实践，并将其概念化，从而形成真正具有学术原创力的法学研究成果，目前来看，经过二十多年的尝试所形成的成果仍然寥寥无几。

随着中国法学反思意识的兴起，中国法学研究者逐渐意识到，法教义学才是中国法学研究的主流与“正宗”。{31} 因此，法学研究的本土化，必然是法教义学研究的本土化。脱离法教义学研究本土化而谈论中国法学研究的本土化，就像脱离互联网谈论中国电子商务的本土化一样，完全是无稽之谈。因此，法学研究本土化并非是“海阔任鱼跃，天高任鸟飞”式的“自由发挥”，而是必须遵循一定的规则与前提条件。

如果我们将法学研究的本土化放到这样一个知识论的基础上进行观察与理解，就能够更清晰地理解法学研究本土化这个命题的内涵与意义。我们首先明白的是，本土化不仅仅是地方化，更不是地方性知识。因为任何地区都有地方性知识，但这些地方性知识未必就是法学的知识。一方面，这些知识所提供的往往并不是对行为合法性的判定，而是对行为的善或恶等伦理道德方面的判断。在这些地方性的社区中，行为合法性问题在纠纷解决中本身就不是唯一的，甚至也不是主要的判斷标准。{32} 另一方面，这些知识，由于是地方性的，因此即便我们用“本土方法论”{33} 将它描述出来，它往往也是无法普遍化的。而法学研究一定是一种与司法机关对纠纷和冲突解决的实践相联系的一门可普遍化的知识与学问。因此，在一个统一的法律体系之内，它不可能是某个具体村庄或者城市的地方性知识。

任何一种法社会学式的，不追求可普遍化规则的提炼与概括，仅仅希望对该地区的某种“地方性规则”的描述与整理，或者仅仅是对某种无法普遍化的纠纷解决过程的研究，都不可能是一种法学研究。就此而言，许多以探究中国某个特定村庄、城镇、地区的“地方性知识”的人类学田野调查与研究，就不可能是本土化的法学研究的表现形式。因为此类研究根本就不是法学研究。

如果法社会学进路的法学研究本土化的实践是注定不可能成功的，那么法学研究的本土化，只能是法教义学研究的本土化。然而，许多主张法社会学进路的法学研究本土化者却认为法教义学的内在本质中蕴含着法学研究的本土化的不可能性。例如，在《送法下乡》一书中，苏力对中国的法治建设（包括立法与司法在内的一整套法律体系的运作机制）与法学知识生产（法律教义学研究）之间的相互关系，做了非常简明扼要的描述与概括，从而描述了一幅漫画式的，可供批判的“中国法治谜局图”：法律教义学负责法学知识的生产，而此种生产的本质是一种西方知识的“搬运工”，将西方法学知识照搬照抄地复制到中国，在中国的法学院中进行复制与传播。然而，此种自西方复制与抄袭而来的知识，通过专家起草立法文件，参与立法的模式被转化成中国的制定法。然而，根据法治原则，法官必须受到成文法的约束，因此中国的法官被各种纪律强迫适用移植自西方的制定法，因此造成了司法实践的错乱。{34}

那么，如此坚硬的，非此即彼的二元矛盾是否存在呢？我们不妨从事实与理论两个层面来回应这种严厉的指责——即现代法教义学研究内在地蕴含了某种本土化的“不可能性”。

我们不妨先谈谈事实层面的例子。一个经常被法律教义学的批评者所引用和依靠的概念，就是本土的习惯法。对他们来说，本土习惯法由于是从中国社会的土壤中“生长”出来的，因此更能够反映中国社会的日常需要，也更符合他们所坚持的“社会决定法律”的“镜像理论”。{35} 我举一个可能会刺激这些文化本土化论者的例子，即香港普通法的例子。鸦片战争后，香港被租借给英国，成为英国的海外殖民地。英国政府接手香港后，虽然很快颁布《义律条例》，宣布尊重香港本地的法律与习惯，但“随着英国在华势力的增强，中国法律及习惯的存在空间却一步步萎缩”{36}，也是一个不容否认的事实。殖民当局出于政治的角度推行去中国化政策，显然是背后的重要原因之一。然而，即便是在此种殖民统治的背景下，香港法中的“中国法律和习惯”，并没有完全萎缩和消失，反而在殖民者的普通法结构中适应并生存了下来。例如，在传统中国的法律中，收养制度被政府看作是一种民间细事，基本上被交给了民间习惯法处理。然而，基于不同的立法精神，香港的普通法对收养制度非常重视，认为收养事宜是“影响到人类道德和社会公益的大事”。尽管如此，香港普通法的法官认识到收养制度具有强烈的文化内涵，应当予以尊重，因此在1916年的Ho Sau Lam v.Ho Cheng Shi案中承认了中国习惯法中同宗收养的有效性，并确认了一条规则，即“依据中国法律及习惯收养之男孩在养父过世之时取得对养父遗产之继承权”。{37} 此种养子对养父的习惯法继承权利，后来在Ngai Chung-shi v.Ngai Yee-mui案及Re Chan Tse-shi案中获得确认。在1953年的Chan Ye v. Henry G. Leong Estates Ltd.案中，法庭否定了异性收养的效力。虽然异性收养曾经在1927年的Ngai Chung-shi v.Ngai Yee-mui案中曾经获得承认，但法庭在后来的Wong Yu-shi v.Wong Ying-kuen案中，严格限制了收养的成立要件，认为“为了使养子获得亲生儿子的地位并获得继承的能力，必须从养父的同族中选拔养子。”{38}

同宗收养是中国文化中很特殊的一个制度，与英国自由主义文化的收养制度，在价值取向和制度结构等方面，都构成了实质性的差异。按照文化本土化论者的观点，此种收养制度似乎只能以“民间细事”为特征的民间习惯法所规范。但香港收养制度的例子表明，通过现代法律技术，跨文化的民间习惯法，仍然可以被技术化，从而转换成现代法律体系的组成部分。

仅此例证，便可以发现香港普通法“不仅力求遵循中国传统的收养模式，并且试图将此种模式清晰地归纳出来并予以公式化，这是几千年来中国官府在审理类似问题时从来没有梦想过的事情。”{39} 香港普通法关于亲子收养和继承的规定，仅仅是其中的一例，此外，香港普通法中关于遗嘱等的规定，也有着类似“中法西用”的奇妙效果。

由于普通法的此种“中法西用”的能力，香港普通法虽然起源于英格兰普通法，并且基于其殖民地的性质，与母国英格兰普通法存在着实质性的关联，但很明显的是，香港普通法在“收养”、“继承”、“遗嘱”等法律领域，已经高度本地化了。此种高度本地化的效果，实质还促进了地方习惯法的进一步合理化。由此可见，即便是在殖民地的香港，尽管港英政府有足够的动力与能力推行殖民化与去中国化，但普通法仍然能够实现本土化的可能性，从而体现出与母国普通法不一样的内容和特色来。如果说，殖民地的法律制度都能够实现某种程度的本土化，那么在独立主权国家，通过现代法律体系和法律教义学，实现对本地习惯法的合理吸收，从而实现法律体系的本土化，又为何不可能呢？

当然，仅仅指出事实层面的反证，仍然是远远不够的。为了真正回应法与社会科学研究所提出的指责，我们还必须在原理的层面说清楚，为何法教义学研究能够实现法律体系的本土化。法教义学研究由于是面向和服务于司法裁判的法学研究，因此法教义学研究的本土化，一方面必须受实证法规范的拘束，另一方面也受到司法裁判实践的限制。恰恰因此，人们往往通过指责现代形式法治的“运作封闭性”来指责法教义学研究缺乏对社会现实的“回应性”，从而“证明”法教义学研究内在地包含了法学本土化的不可能性。

我们看到，此种批判的矛头指向其实是现代法治的自主性问题。用卢曼的社会系统的语言来说，此种现代法治的自主性，就是现代法治的运作封闭性。法的社会科学研究反对现代法治的这种运作封闭性，他们认为，恰恰是现代西方法治的此种坚硬的运作性封闭，导致了法律系统与社会现实之间的脱节，从而根本性地决定了现代西方法治与当代中国社会需要的背离。

事实上，这是对现代法律系统运作的误解。现代法治体系通过内部运作能够实现对社会变迁的回应与调整。这是通过现代法治体系的认知开放性实现的。所谓的认知开放性，乃是以现代法治体系运作封闭性为前提所形成的一种运作特性。卢曼的研究表明，现代法治系统通过两种途径，建立在运作封闭性基础上的认知开放性。其中一种途径是通过现代法律的实证化来实现。简单地说，就是通过“立法权”的创制，以及“立法权”与“司法权”的区分来实现这一点。现代社会的发展与变迁能够通过民主的立法过程反映到法律系统内部，从而引起现代法律体系内部结构性的调整，使法律能够快速适应社会生活的变迁。

尽管如此，现代法理学仍然指出，在裁判过程中确实存在着形式化的“涵摄”推理力所不逮的“决断空间”。然而此种决断空间，并非完全是恣意的。既有的实证化的法律條文、法律理由仍然对此种决断空间提供了重要的限制。更重要的是，决断本身仍然存在于“先例”的“链状结构”之中，因此，当下的“决断”既受先前“决断”的制约，同时又被整个“链状结构”所吸收，从而被“转化”为新的“先例”，从而导致整个现代法律体系内部结构的重新调整。{40} 如此一来，通过对旧法律无法覆盖的新案件的裁判，现代裁判机制能够不断地在微观层面观察和分析社会的发展，有条件地通过此种观察和吸收，进行内部调整，适应社会生活的变迁。

法的社会系统理论所揭示出来的现代法律系统的两种认知开放性途径，使得现代法律系统变成了一种随着社会变迁不断进行自我调整的演化系统。对现代法律系统的此种“演化性质”的发现与强调，是我们承认与肯定法治建设与法学研究中国本土化的理论基础。

四、我国法学研究的本土化的当下困难与未来展望

无论如何，长期以来，中国法学研究擅长对西方法律规则、制度、理念、概念、学说和原理的介绍与阐明，而对中国本土法律实践的提炼、整理并予以概念化、体系化和理论化的工作，却进展缓慢，这是一个不争的事实。如果说，在改革开放之初的百废待兴阶段，由于移植西方法律规则与制度，有利于快速建立社会主义法制体系，因此对西方法律规则、制度、理念、概念、学说和原理的研究与阐明，有其特定历史时代的意义和重要性，那么，经历了漫长的40年的改革开放的伟大历程，尤其是我国社会主义法律体系初步建成之后，这方面的工作仍然进展迟缓，就有点说不过去了。

中国的法学研究为何迟迟无法本土化？恐怕这是萦绕在许多中国法学研究者心头的问题。围绕着本土化法教义学理论发展之不彰，学者们的讨论和反思大致可以分成两类，一类是认为目前法教义学研究者自身能力的欠缺，从而并没有充分开发或者挖掘出法教义学自身本土化的种种潜力与可能性，另外一类则认为由于“判例与学说、沟通与交流机制”等制度化因素的缺陷，导致中国法教义学研究者找不到合适的案例进行本土化研究，从而导致了本土化法教义学“无米之炊”的困境。我将前者概括为“学艺不精说”，或者概括为“无米之炊说”。现实的情况则可能是，在阻碍中国法教义学本土化发展的各种困难中，既有主观因素，例如学艺不精，也有客观因素，例如无米之炊。

然而，真正制约中国法教义学本土化发展的根本原因，却并不在此。由于法学的知识特性，导致中国法学研究的本土化，只能主要是通过中国法院的司法裁判这个“探测器”来“探测”与“观察”中国转型时期伟大实践所产生的种种“反映中国人生活”的和“具有中国特色”的案件事实。就此而言，法学研究的本土化，本身不可能绕开法体系对法学研究所提出的规范性要求，在法体系的内部运作之外，独立地进行某种发现规则与寻找规则的工作。

因此，对中国法教义学本土化研究的根本制约因素，就在于中国法律系统并未充分地从中国社会整体的结构中分化出来，并以此种分化为前提，建构起法律系统相对于整体社会环境的，相对自主的内部复杂结构。更具体地说，尽管中国已经初步建立起“立法”与“司法”的功能分化，同时也建构起了一套相对比较完备的法律程序机制，但整个中国法律体系并未严格按照合法/非法这个二元符码化的图示建构起来，也因此，整个法律系统内部的运作，也没有按照“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的基本原则的引导与规制进行。目前，我国法院体系基本上是围绕“纠纷解决”这个功能建构起来的，因此整个法院系统看起来就像一个超大规模的“基层法院”。以同案同判为构成性原理的中国本土化的判例机制，仍然没有建立起来。{41}

尽管如此，改革开放40年来，有利于本土化法教义学成果规模生产的各种体制性条件实现的各种能量正在不断地生长与发育，并相互之间形成呼应与联系，从而更深刻地推动着中国以同案同判为核心的判例制度的建立。我们谨慎地对未来中国法学研究的本土化表示乐观也不妨对未来中国法学研究本土化的盛况做一些展望与预测：

第一，未来以“同案同判”原理为基础的本土化判例机制建立起来后，通过学说与判例的大量互动，中国本土化的法教义学研究最终将凝结出具有中国本土特色的、科学的核心概念与原理。本土化的法学研究必然是通过学说与司法判例的频繁互动、互相促进才能够实现。未来由学说与判例的此种频繁互动所产生的这些本土化的法律概念与原理，在中国法体系与法实践中具有某种基础与核心的地位。这些预测并非是毫无根据的臆测。全中国各地几千个法院所审理的几千万个案件，本身就是探测、记录、描述、筛选和提炼中国社会变迁的巨型机器。{42} 中国最近几十年社会变迁的几乎所有重要的面向，都会在这里留下痕迹。这已经是一个非常丰富和复杂的观察中国社会转型变迁的资料库。只是，由于这架机器内部结构的问题，这个资料库的各种材料，显得混乱而缺乏整理。当然，要实现这个预测，我们还有很多工作要做。由此可见，因为法学研究本土化并非是自动实现的，也不是单单依靠法学研究者一个群体的努力就可以实现，而是高度依赖于一系列的制度条件的支持。例如，它要求司法裁判系统的内部结构必然是合理的，尤其是合理地区分初审法院与上诉法院，区分事实审法院与法律审法院的司法上诉结构，往往能够为此种本土化法学研究的展开与成功，提供良好的制度基础。{43}

第二，未来将形成中国自身的法学研究传统。这首先意味着，所有那些本土化的法学核心概念的提炼过程，都是经过热烈的，有高度学术质量的辩论后形成的，这些围绕该概念或原理的学术概念的辩论所形成的论文、专著等，本身就成为中国法学研究的经典著作，从而为中国法学研究的传统开辟了道路，奠定了基础，并且成为此后中国法学发展与演化的源源不断的灵感来源与知识财富。同时，这也意味着，此种围绕基本概念或原理的辩论过程及其知识成果，能够在新一代的法学研究中被作为研究的背景和资源不断地被吸收、批判与更新，从而在变迁的历史情势下，不断焕发出激发新思想与新视野的潜力与生命力。

第三，法学研究本土化一定是与法制度与法体系的本土化同步进行的。法体系的本土化构成了法学研究本土化的制度基础，而本土化的法学研究，则是对实践与制度层面本土化的法体系的进一步提炼与升华。法学研究本土化的关键在于捕捉与描述中国社会中独有的社会事实及其相互之间的关系，进而在此基础上提炼出具有中国本土特色的法學概念与理论，那么这种捕捉、描述事实，进而提炼概念与理论的工作，是无法独立于法律制度与法律体系之外完成的。尤其是，根本不可能在现有的法律体系与法律制度之外，发展出某种独创性的法律概念与法学理论。我们也可以说，如果某个国家的法律制度与法律体系是糟糕的，那么这个国家的法学研究也不可能强到哪里去。同样地，如果一个国家的法学发展是落后与幼稚的，那么这个国家的法律制度与法律体系也不可能太好。

第四，真正高质量的本土化法学研究，必然以世界眼光与格局为基础和前提。法学研究的本土化最基础的层次当然是服务于本土化的法律实践。但服从与服务于本土的法律实践并不必然会产生高质量的，在世界范围内具有影响力的优质法学研究的作品。作为一个超大规模的国家，中国当代所经历的法律转型实践是此前世界范围内从来没有发生过的。中国人民伟大的历史实践一定是一种具有世界历史意义的实践。因此，中国的法学研究除了着眼于中国大量发生的具体问题的研究和解决，同时也要具有世界历史的眼光与格局，必须以世界级的优秀法学作品的标准来要求自己，从而形成既是本土的，又是世界的伟大的中国作品与中国学派。

注释：

① 关于清末修律中的礼法之争，参见李贵连：《清末修订法律中的礼法之争》，《法学研究资料》1982年第1期;梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版;李贵连：《沈家本传》（修订版），广西师范大学出版社2018年版。

② 冯象：《法学三十年：重新出发》，《读书》2008年第9期。

③ 苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。

④ 在这方面，苏力的贡献尤其巨大。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

⑤ 杜宴林：《论法学研究的中国问题意识》，《法制与社会发展》2011年第5期。

⑥ 例如，沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，《外国法译评》1995年第1期;何勤华：《法律移植与本土化》，《中国法学》2002年第3期;信春鹰：《法律移植的理论与实践》，《北方法学》2007年第3期。

⑦ 参见[德]耶林：《法学是一门科学吗？》（上、下），李君韬译，《比较法研究》20118年第1期、第2期。

⑧{31} 舒国滢：《求解当代中国法学发展的“戴逸之问”》，《北方法学》2018年第4期。

⑨{14} 参见刘星：《法学“科学主义”的困境：法学知识如何成为法律实践的组成部分》，《法学研究》2004年第3期。

⑩ 苏力：《也许正在发生——当代中国法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

{11}{13} [美]伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第186—203页。

{12} [德]卢曼：《法社会学》，宾凯译，上海人民出版社2013年版，第82页。

{15} “他们是些实务工作者，更加关心的是实践问题而不是理论问题”，“虽然像西塞罗那样的著名律师可能对法律有很清楚的了解，但他的兴趣与其说针对着法学，步入说倾注在以理服人的一书上。”[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》第2版，黄风译，法律出版社2004年版，第29页。

{16} 泮伟江：《一个普通法的故事：英格兰政体的奥秘》，广西师范大学出版社2015年版，第57—62页。

{17}{18}{24}{26}{29} Niklas Luhmann， Das Recht der Gesells-chaft， Suhrkamp Taschenbuch wissenschaft， 1995， S.9， S.9， S.264. S.543， S.214-238.

{19} [美]伯尔曼：《法律与革命——新教革命对西方法律传统的影响》，袁瑜琤，苗文龙译，法律出版社2011年，第186—203页。

{20} 兰德尔在1870—1895年担任哈佛大学法学院院长所施行的高度学术化的法学教育所取得的巨大成功，就是一个非常鲜明和典型的例子。Bruce A. Kimball， the Inception of Modern Professional Education： C. C. Langdel， 1826-1906， the University of North Carolina Press， 2009.

{21} 泮伟江：《法学的社会学启蒙》，《读书》2013年第12期。

{22} 陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，《法学》2014年第3期。

{23} 面临着“案多人少”的各个法院，都在不断总结和整理类似的“办案规则”与“工作规则”。例如，北京西城区法院2017年就曾经在内部整理出了一本《特色审判机制及其规范化成果选编》，里面包含了类似于“未成年人刑事案件审判工作规则”、“驾驶案件审理规程”、“金融借款合同纠纷办理规范”等。

{25} 黄文艺：《法学是一门什么样的科学》，《法制与社会发展》2001年第3期。

{27} 王晨光：《法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系》，《法制与社会发展》2002年底6期。

{28}{40}{41} 泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》（修订版），中国法制出版社2017年版，第22—25、225—234、3—5页。

{30} 陈景輝：《规则的普遍性与类比推理》，《求是学刊》2008年第1期;夏辰旭：《可普遍化原则——法律实践的基础性原则》，《云南行政学院学报》2010年第4期。

{32} 泮伟江：《复杂性化约与法律系统的二值代码性——兼论复杂性视野下中国法治的转型》，《环球法律评论》2017年第8期。

{33} 关于社会学中的“本土方法论”，参见Harold Garfinkel， Studies in Ethnomethodology， New Jersey： Prentice-Hall， 1967.

{34} 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第182—186、264—296页。

{35} 关于镜像理论，参见塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版。

{36}{37}{38}{39} 苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2007年版，第90、254、255、260页。

{42} 根据最高人民法院院长周强2017年的最高人民法院工作报告，最高人民法院受理案件22742件，审结20151件，比2015年分别上升42.3%和42.6%;制定司法解释29件，发布指导性案例21件。地方各级法院受理案件2303万件，审结、执结1977.2万件，结案标的额4.98万亿元，同比分别上升18%、18.3%和23.1%。

{43} 泮伟江：《超大规模陌生人社会治理：中国社会法治化治理的基本语境》，《民主与科学》2018年第2期。