略论发起人违反出资义务时对公司承担民事责任的性质

周 昀

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

一、发起人违反出资义务的概念

在我国，《公司法》将股份公司承担筹办事务的公司设立人称之为“发起人”①《公司法》第79 条：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。 发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 ”，对于募集设立的股份公司的不承担公司筹办事务的非发起人的出资人，则称之为“认股人”②《公司法》第85 条：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。 认股书应当载明本法第86 条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。 认股人按照所认购股数缴纳股款。 ”，但并没有对“发起人”的含义做出明确界定；而《公司法》却将有限公司承担筹办事务的公司设立人称之为“股东”，从而引发公司法理论与实践上的混乱与纷争。 从理论上说，公司的成立通常要经历从设立中公司阶段到公司成立阶段的过程。 在公司成立之前，承担公司筹办事务的公司设立人只能称之为“发起人”，只有在公司成立后，承担公司筹办事务的“发起人”方可称之为“发起人股东”。 为求与现行《公司法》及其司法解释规定的一致与行文的方便，本文无论公司成立前后均统一使用“发起人”这一术语。那么，何为公司“发起人”呢？ 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第1 条明确地将股份公司以及有限公司设立时承担公司筹办事务的出资人统称为“发起人”，即：“为设立公司而签署公司章程、 向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人， 应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”③《公司法司法解释（三）》第1 条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 ”可见， 发起人是指有限公司或者股份公司设立之时负有认缴出资、 制定并签署公司章程并承担公司设立职责的人。它可以是适格的法人、非法人组织或者具有完全民事行为能力的自然人。

发起人的义务与责任源于发起人协议与公司章程。《公司法》第79 条对于股份公司明文规定发起人之间要签订发起人协议， 而对于有限公司却无此要求， 但这并不等于有限公司发起人之间没有发起人协议。 这是因为，有限公司与股份公司一样，设立公司均需要有发起行为， 均需要发起人就设立公司事宜达成协议， 只不过有限公司多体现为口头发起人协议而已。并且，有限公司发起人之间的口头发起人协议的主要内容最终通常会体现在发起人制定并签署的公司章程之中。

发起人的认缴出资义务只是发起人承担义务之一种，其同样来源于发起人协议与公司章程。 因此，发起人违反出资义务可作如下定义，即：它是指发起人违反发起人协议和公司章程的约定，不履行或者不按约定履行对公司承担的交付出资财产义务的行为。

二、 发起人违反出资义务的具体形态及相应的民事责任

对于发起人违反出资义务行为的具体形态，学术界尽管所用术语或有不同， 但实质内容大同小异。 有学者认为：“按行为方式的不同，股东违反出资义务的行为可表现为完全未履行、未完全履行和不适当履行三种形式。完全未履行是指股东根本未出资，具体又可分为拒绝出资、不能出资、虚假出资与抽逃出资”[1]。还有学者认为：“股东违反出资义务的，对公司、其他股东承担的责任在性质上主要是违约责任，所以可以借鉴合同法上违约行为的概念体系，将股东违反出资义务的所有行为类型统称为瑕疵出资。 依照行为方式的不同，股东瑕疵出资行为可分为两大基本类型： 不履行和不全面履行出资”[2]。

笔者与上述学者对于包括发起人在内的股东违反出资义务的类型划分在实质上并无大的区别，但在形式上，笔者认为可以参照我国《民法通则》《合同法》关于违约类型的基本分类，将发起人违反出资义务的类型划分为两大类，即：发起人不履行出资义务和发起人不按约定履行出资义务。其中，发起人不履行出资义务的行为是指发起人对发起人协议和公司章程约定的出资义务不作任何履行的行为， 它具体包括拒绝履行出资、不能履行出资和虚假出资行为。而发起人不按约定履行出资义务的行为是指发起人虽然对出资义务作了履行，但在履行的数量、时间以及质量上有不符合发起人协议和公司章程的约定之处， 通常具体又可分为部分履行出资、 迟延履行出资、瑕疵出资等违反出资义务的行为。至于发起人的抽逃出资行为， 由于它是发起人已经如约履行了出资义务， 财产权已经移转于公司账上， 成了公司财产，再通过各种非法手段将出资财产抽逃出来，转归其所有的行为。 因此，笔者认为，发起人抽逃出资的行为认定为侵权行为似乎更为合理。 关于发起人瑕疵出资的含义，笔者倾向于作狭义理解，即认为：发起人瑕疵出资是指发起人“交付的非货币出资的财产存在权利或物的瑕疵”[1]。

对于发起人违反出资义务时应当承担的相应的民事责任，笔者认为，它包括三个部分，即：发起人违反出资义务时分别需要对公司其他守约发起人、公司本身以及特定情形下的公司债权人承担不同性质和内容的民事责任。发起人违反出资义务时对其他守约发起人承担的是违约责任，而对公司债权人在特定情形下承担的是一种具有侵权性质的补充赔偿的民事责任。 限于篇幅，本文不对上述两种民事责任的性质等问题展开论述，仅对发起人违反出资义务时对公司承担的民事责任的性质问题做专门的论述。

三、 发起人违反出资义务对公司应当承担的民事责任的性质

《公司法》第28 条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的， 应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。

依照上述规定，我国《公司法》将发起人违反出资义务时需要承担的民事责任区分为两类①发起人违反出资义务时所要承担的另外一种民事责任是在特定情形下发起人对公司债权人承担的一种补充赔偿的民事责任。 《公司法司法解释（三）》第13 条：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 ”。

其一， 发起人违反出资义务时要对其他守约发起人承担违约责任，这一结论从《公司法》第28 条第2 款关于发起人违反出资义务时 “还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”①《公司法》第28 条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”的规定中不难得出。同时，该款的规定也说明公司章程并非仅是公司内部的自治性规范，而是具有鲜明的合同性。笔者认为，在我国，从不同的视角看，公司章程既是公司内部的自治性规范， 也是包括发起人在内的所有类型的股东之间的合意即合同，这是“横看成岭侧成峰”的结果[3]。

其二， 发起人违反出资义务时依法应对公司承担“足额缴纳”的民事责任。那么，发起人违反出资义务时对公司承担的民事责任究竟是一种什么性质的责任呢？ 民商法学界观点不一，主要有三种观点。 第一种观点认为：“从侵权责任的角度看， 行为人不履行出资义务是一种违背公司章程的行为， 由于股东不履行出资义务直接影响到公司的经营和利益，因此，这一行为对公司而言应当是一种侵权行为。侵权责任只有在公司设立成功的情况下才能成立， 否则就不会出现行为人向公司足额缴纳出资的问题”[4]。第二种观点认为：“出资瑕疵股东对公司责任为违约责任和侵权责任的竞合”。[5]第三种观点认为，发起人违反出资义务时对公司承担的民事责任在性质上既不是侵权责任，也不是侵权责任和违约责任的竞合，而是违约责任。[5]

笔者认为， 发起人基于创建公司的目的认缴出资并实际缴纳出资的行为不同于一般的民事债权行为， 而是一种将创建公司行为与商事债权行为融合为一体的复合性商事行为。因此，发起人违反出资义务的行为是一种商法上债的不履行行为， 它对其他守约发起人承担的是违约责任性质的民事责任，而对公司承担的既非违约责任或者侵权责任， 也非违约责任与侵权责任的竞合责任， 而是一种特殊的独立的公司法上的债不履行责任， 其责任性质和内容接近和类似于违约责任。

理由如下：首先，侵权责任说难以成立，因为侵权责任一般是违反不得侵犯他人合法权益的不作为义务而产生的责任， 其前提是他人已经合法拥有某种权利[5]。而发起人违反出资义务时违反的是自己应当承担的发起人协议和公司章程约定的出资义务，它是一种作为义务，并非不作为义务。 并且，发起人违反出资义务的行为是一种没有履行出资义务的商法上的债不履行行为，在此之前，公司并没有取得出资财产的所有权和使用权， 公司对违反出资义务时发起人享有的还是一种商法上债的请求权，因此，发起人违反出资义务对公司负有的民事责任一般不会是侵权责任。 其次，违约责任说也难以自圆其说。 有学者认为：“现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务， 股东不履行出资义务的法律责任可以比照债的不履行的一般原则处理。事实上，对股东违反出资义务的追究大部分情况都是根据契约法原理进行的， 只有一些例外情况才适用公司法上的特殊规定，如公司启动失权程序，或者请求瑕疵出资者转让股权等”[5]。所以，“我们认为，股东违反出资义务应承担的责任在性质上应当是属于违约责任”[5]。 笔者认为，诚如该学者所言，发起人出资义务一方面确实是基于发起人协议和公司章程这种合同性文件的约定而产生的履行义务，而另一方面，发起人违反出资义务对公司负有的足额缴纳的责任，却是公司法明文规定的法定责任。 对此，《公司法》第28 条第2 款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。 从第28 条的规定看，《公司法》 是将发起人违反出资义务时需要承担的民事责任明确划分为性质不同的两种民事责任，即： 将发起人违反出资义务时对其他守约发起人承担的民事责任定性为违约责任， 但对于发起人违反出资义务时对公司承担的民事责任却只规定为“应当向公司足额缴纳”，并没有定性为违约责任。 笔者认为，《公司法》 没有将发起人违反出资义务时对公司承担的民事责任定性为违约责任确有道理。因为，基于合同之债的相对性原理， 只有合同的当事人才有可能彼此承担违约责任。 而公司及其前身—设立中公司在发起人协议和公司章程这种合同文件中均不是合同的当事人，但却基于《公司法》第28 条之规定被定位为债权人，即“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法》的这种对发起人出资义务、 权利和责任的建构比较类似于涉它合同的设计。 发起人协议和公司章程对发起人而言，它类似于为第三人利益订立的合同。 依照《合同法》 第64 条的规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定， 应当向债权人承担违约责任。 ”可见，如果债务人没有依约履行对第三人的债务，视其为对债权人的违约行为，只有债权人有权追究债务人的违约责任，而第三人不是合同的当事人，即使其最终基于债权转让获得对债务人的赔偿请求权，但仍然不是合同当事人，仍然不能基于违约责任的诉因而只能基于债不履行责任的诉因起诉债务人， 请求赔偿损失。 对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第16 条也规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第64 条、 第65 条规定的第三人列为无独立请求权的第三人， 但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。 ”由此可见，涉它合同中的第三人即使最终获得对债务人的赔偿请求权，但也不是违约责任性质的赔偿请求权，而是债不履行责任性质的赔偿请求权。因而，发起人承担的出资义务虽然属于合同约定的义务， 但其在不履行出资义务时对公司承担的民事责任却来自于《公司法》 的直接规定。 尤为重要的是， 公司及其前身——设立中公司均非发起人协议和公司章程等合同文件约定的合同当事人， 依照合同之债的相对性原理， 公司自然不能要求发起人违反出资义务时对其承担违约责任， 而只能请求其承担商法上的债不履行的民事责任。

再次， 既然侵权责任说与违约责任说都难以成立，那么，侵权责任与违约责任竞合说也就成了无本之木、无源之水，自然难以成立。

综上所述，从《公司法》、《合同法》及相关司法解释以及合同的相对性原理分析， 发起人违反出资义务时对公司承担的不是一种违约责任， 也不是一种侵权责任，更不是违约责任与侵权责任的竞合，而是一种公司法上的一种特殊的独立的债不履行责任，只不过这种商法上的债不履行责任与违约责任颇为类似，合同法的绝大多数原理和规则可以直接援用，但类似并不能改变其并非违约责任的属性[6]。

当然，如果将来《合同法》或者《公司法》修改，突破合同的相对性原理， 赋予民事或者商事涉它合同的受益第三人以追究债务人违约责任的资格， 则可以承认债务人对受益第三人承担的是违约责任。 如果将来立法做上述改变， 则发起人不履行或者不按约定履行出资义务时对公司承担的民事责任可以定性为违约责任。