安全审查决定的救济措施探究

李首阳

（华东政法大学 法律学院，上海 2000042）

一、安全审查决定的概述

（一）安全审查的制度延革

在 《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）中，第三十五条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”从法条的字面规定可知，对外商投资企业“安全审查”后作出的决定就是“安全审查决定”。

“安全审查”一词在我国并非首次出现于《外商投资法》，在《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“国办发〔2011〕6 号通知”）中就已经出现，随后商务部据此出台了配套的细化措施，即《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（以下简称“商务部公告2011 年第8 号”）《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称“商务部公告2011 年第53 号”），主要内容和国办发〔2011〕6 号通知相差不多，只是细化了对申请人权利的规定。 上述三个规定都涉及到外商投资企业在我国进行并购涉及某些领域时需要进行安全审查的问题，这就是外商投资安全审查制度的最初来源，按照上述规定作出的审查决定即为“安全审查决定”。 随着自由贸易区的建立，根据《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（以下简称“国办发〔2015〕24 号通知”），安全审查制度得到进一步发展，我国的外资并购安全审查制度初步形成。[1]

《外商投资法》中的“安全审查”虽然目前没有完全对应的配套措施，但从制度的功能衔接上来看，对外商投资企业进行安全审查的目的是为了保护国家安全，可以看做是上述安全审查制度的延伸、发展。

在这里， 我们便可以对安全审查决定做一个定义：安全审查决定，是对影响或者可能影响国家安全的外商投资活动进行安全审查后， 由行政机关做出的、 对该外商投资企业此投资活动存在的国家安全风险的判断、评价。

（二）安全审查决定的性质

由于《外商投资法》没有对此给出明确的定性，我们可以从国办发 〔2015〕24 号通知规定的制度内容入手寻找。该通知规定：“对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。 外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。”“自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、 核准或审核手续时，对属于安全审查范围的外商投资，应及时告知外国投资者提出安全审查申请， 并暂停办理相关手续。 ”“对不影响国家安全或附加条件后不影响国家安全的外商投资， 自贸试验区管理机构继续办理相关手续。 ”

可以看出， 如果外国投资者的贸易活动可能影响我国国家安全，则需要暂时停止其他手续的办理，先提出申请，进行安全审查，如果安全审查没有通过则不能进行后续的投资。这就是说，如果影响到我国的国家安全，则不能继续进行投资，除非经审查符合条件。

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 ”当外商投资活动可能影响国家安全，就必须暂停，等待安全审查决定的结果，不经过此程序则后续的行为被禁止，这种制度是在普遍禁止的基础上设定了对个别符合条件者的许可，授权个别符合条件的投资者继续交易，符合我国《行政许可法》的定义，是典型的行政许可。

从国际惯例来看，同样可以得出这样的结论。世界上大部分国家对于外资的进入， 如果认为是威胁国家安全的，就可以以此为名义禁止其进入。那么这种审查是否威胁到国家安全的决定或意见， 同样也符合行政许可的定义。[2]

因此从上述两方面来看， 安全审查决定就是一个行政许可的决定。

（三）安全审查决定的救济措施

回到《外商投资法》第三十五条，我们发现安全审查决定是一个最终决定， 是不能提起行政复议或行政诉讼的。 对于安全审查决定是否不存在任何的救济措施，这个问题需要进一步探讨。

依据是国办发〔2015〕24 号通知，外商投资企业可以通过提出书面承诺的方式来给自己的投资计划附加条件，使其符合我国国家安全的要求，而不是只能单纯地提交申请、等待结果。这种书面承诺不仅可以主动提出，联席会议还可以要求申请人提出，启动方式有两种。 在提交申请后、决定作出前，作为申请人的外商投资企业完全可以尽可能提出符合双方要求的承诺，促进安全审查的通过。 由此，“书面承诺”可以被认定为一种事中救济。

看似完全没有事后救济途径的安全审查决定，其实是在程序进行中就包含了救济途径。 相较于事后不服而进行的行政复议、行政诉讼，在程序进行的过程中进行救济是一种更节省时间、 更经济的救济措施。但我们不禁要问，虽然事中救济存在很大的优势，但是否能完全解决安全审查中的争议？是否因此能完全剥夺安全审查决定当事人的事后救济措施？换言之，只有“书面承诺”这样一个事中救济，是否足以保障外商投资企业的权利？ 这样的制度设计是否和我国的法律体系相冲突？

二、安全审查决定的现有救济措施及其缺陷

（一）《外商投资法》第三十五条未设置救济途径

根据前文所列三个文件的规定， 目前安全审查决定存在事中救济——“书面承诺”，同时《外商投资法》第三十五条规定了安全审查决定是“最终决定”，即排除了行政复议、诉讼等事后救济措施，同时并未单独设计其他的特殊救济途径。综合来看，整个安全审查决定的救济途径就只有一个： 审查过程中的书面承诺。

如果外商投资企业从事的活动不需要对安全审查有要求，则不存在安全审查的问题，安全审查不论怎样都不会对其产生实质性影响， 该决定无事后救济自然也不会限制企业的权利， 第三十五条的存在就不会实质性影响到外商投资企业的利益； 如果某些外商投资活动影响到国家安全， 相应的安全审查决定导致某外商投资企业不能进入某些行业， 或在某些行业受到了一定的限制，或增加了某些成本，这样一种行为其实已经实际影响到了外商投资企业的权利义务， 那么该企业可能就会因为安全审查决定不符合标准而无法进入、 或被限制进入（成本增加等）。如果此时，作出书面承诺仍然不能得到批准，这就意味着安全审查决定已经实际影响到了企业的权利。但由于第三十五条的规定，安全审查决定属于最终决定，几乎是断绝了该外商投资企业的救济途径。对于这种情况下外商投资企业的救济却只有事中救济，没有事后救济，这显然是不足的。

（二）《外商投资法》中投诉机制的法律约束力不足

根据《外商投资法》第二十六条①《外商投资法》第二十六条：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。 ”，结合《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》（以下简称“商务部令2006 年第2 号文”），可以得知外商投资企业可以通过投诉来保护自己的合法权益。 投诉的标准和行政诉讼、行政复议一致，只要是“外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的”，就可以寻求投诉的途径，且这种投诉途径并不影响投诉后进行复议、诉讼，也不是进行复议、诉讼的必经程序，一般情况下，相当于是给外商投资企业更多的选择途径， 更多层次的救济措施，有利于纠纷的彻底化解。

但落实到安全审查决定时， 情况就不容乐观。从商务部令2006 年第2 号文中可以看出， 投诉受理机构的工作是 “调查情况， 反馈信息， 予以协调”，即投诉处理机关只能做一些信息传达、协调方面的工作， 本身无权作出有法律拘束力的救济措施， 也无权对原决定机关作出有法律拘束力的要求，只能对原决定机关做出事实意义上的请求，而不能施加法律意义上的义务。 这就意味着即使因为对安全审查决定不服投诉， 还是没有获得法律上救济的途径， 充其量只是多了一次让行政机关（即安全审查的联席会议）重新考虑或者进行解释的机会。 究其本质，投诉只是一次内部的救济，不具备法律意义，也没有法律拘束力。 而且处理机关往往是作出原决定的机关， 在没有法律责任或者司法审查的压力下很难改变自己原本的行为，这样一来便会导致外商投资企业仍然很难改变对自己不利的安全审查决定， 甚至连得到重新审查的机会都比较小。 因此投诉机制也并不能充分救济安全审查决定。

更何况根据前述分析， 安全审查决定本身又不允许复议、诉讼，可以说投诉这样一种非法律性的纠纷解决机制同样无法充分救济外商投资企业。

纵观《外商投资法》，除投诉之外便不存在对安全审查决定的其他救济路径， 即使存在书面承诺这样的事中救济， 仍难以保障外商投资企业的合法权利不受侵犯。

（三）是否存在不能进行事后救济的理由

一个行政行为不能进行救济，主要原因有五个。第一，某一类行政行为涉及国家重要机密，一旦进入诉讼将会严重危害国家利益；第二，某一类行政行为不可能或者极少可能侵犯公民的利益；第三，某一类行政行为专业性极强且非常复杂， 以至于法官的审查徒劳无益；第四，某一类行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障， 行政系统内已有能够确保公正的救济手段；第五，因不可抗力事件使得司法救济不可能。[3]

然而，以上五种理由，都不能作为将安全审查决定排除复议、诉讼的理由。第一，复议、诉讼中的保密义务和措施，证据的不公开质证，不公开审理等保障措施早已具备， 不能以此为理由排除复议和诉讼的救济；第二，安全审查决定的过程主要是各个部门提出意见，几乎是不透明的，透明的程序尚且可能侵犯当事人的权利， 如此不透明的程序虽为了国家安全可能是必要的， 但同样存在侵犯相对人权利的可能性；第三，复议机关、法院通过听取专家意见等方式完全可以做到足够的专业性， 很难以这种理由排除事后救济程序；第四，也在前文分析过，即使存在一定的事中救济， 也不能完全避免最后的错误给投资者带来的损失；第五的不可抗力，尚且没有证据证明存在这种问题。简言之，不论是从现有制度还是学理解释出发，不赋予安全审查决定事后的复议、诉讼等救济都是不应当的。

三、对安全审查决定救济措施的几点建议

（一）安全审查决定需要行政复议、行政诉讼的救济机制

第一，安全审查决定不能提起行政复议、行政诉讼， 这样的规定同我国国内法规定相冲突。 如前所述， 安全审查决定会决定一个外商投资企业能否进入某些特定的行业，本质上就是行政许可。 根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称 《行政复议法》）第六条、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条，对于行政机关许可或不许可的决定等行为不服，认为侵犯自身合法权益的，利害关系人可以进行救济，提起行政复议或诉讼，同时根据国民待遇原则和我国法律的规定， 外商投资企业在这一点上是没有例外的。

那么，安全审查决定是否属于《行政诉讼法》第十三条①行政诉讼法》第13 条：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。 ”规定的“国家行为”或“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”？ 答案是否定的。

国家行为，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第二条①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第2 条：“行政诉讼法第十三条第一项规定的“国家行为”，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。 ……”被明确界定， 并不包括商务部和联席会议等做出的安全审查决定，因此安全审查决定不属于国家行为，不能以此为理由排除司法审查。

在学理通说中，“行政机关最终裁决的行政行为”被称为“行政终局裁决行为（又名行政终局决定行为）”，是指“根据法律的明确授权，行政机关对某些特殊的事项，拥有最终作出决定的权力，行政管理相对人不服，不能向法院提出诉讼，司法机关也无权审查其合法性”[4]。目前，我国只有极少数法律对行政终局决定行为作了规定。这些规定可分为两类：一是相对的终局行政决定， 即相对人具有选择行政途径救济和司法途径救济的权利， 相对人一旦选择了行政途径救济，就无法寻求司法途径救济。二是绝对的终局行政决定， 即相对人仅可请求行政途径救济而不能请求司法途径救济。但不论是哪一种，都是该行为作出后存在一定的事后救济， 或者说对该行政行为不服的， 首先至少要由行政机关作出处理之后才能阻碍后续的救济， 只不过事后救济相比其他行政行为的救济要少一些。 而安全审查决定完全不存在行政机关的二次处理，是作出之后直接终局，根本没有行政机关进行“裁决”或“处理”的机会，完全没有事后救济。因此从行为的形态上说，安全审查决定不属于“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”，安全审查决定不属于《行政诉讼法》第十三条规定的不可诉的范围。同时，我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》赋予了外国人国民待遇，只要符合我国法律规定的条件，就可以依据我国法律提起行政复议、行政诉讼。

第二，安全审查决定排除司法审查不符合我国承担的国际义务。 我国加入世贸组织《议定书》第二条（D） 节第一段：“中国应设立或指定并维持审查庭、联接点和程序， 以便迅速审查所有与GATT1994 第10条第1 款、GATS 第6 条和《TRIPS 协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。 此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”第二条（D）节第二段：“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。 如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应选择向司法机关对决定提出上诉的机会。 ”

简单来说，我国在“入世”时承诺会给予外商投资企业司法最终救济的机会， 不能只是以行政救济作为终局，即所有情况下，都可以将争议提交法院，要求通过诉讼的方式解决争议。 《外商投资法》虽为国内法，但是针对的对象是外商投资企业，这同《议定书》中的对象时一致的，因此我国在实施《外商投资法》时，同样需要遵守我国承担的国际义务，对所有争议给予司法救济的机会。即使在司法实践中，还有一些领域没有实现司法最终救济原则，如《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出境入境管理法》）第六十四条，对“继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施”实行的就是行政复议终局，不过仍然给予了行政复议的救济， 而非完全封死救济途径，这是我国法律制度仍需要继续改进的地方，但不论如何，完全不给予事后复议、诉讼救济一定是违反了我国承担的国际法义务的。

值得一提的是，在《出境入境管理法》中第三十六条、第八十一条不予办理外国人停留居留证件、不予延长居留期限的决定和公安部的处罚决定（驱逐出境）为最终决定，这也和安全审查决定类似，直接行政终局，不能复议也不能诉讼，但两者性质是不同的。外国人停留居留一旦违法，或者存在严重的需要驱逐出境的违法行为时， 就意味着该外国人在我国境内的停留已经非法， 继续保持这种违法的状态会对我国公共安全造成紧迫的危险， 尤其是公安部要求驱逐出境的情况更是如此，在如此紧迫的情况下，为了保障我国国家安全、社会秩序稳定，就不可能再给予相对人救济的机会。

安全审查决定则不是上述情况。根据现有规定，一旦该交易被认为会影响国家安全， 该交易是暂停的，暂时没有危害国家安全的紧迫危险；而该外商投资企业本身的存在也并不会危害国家安全、 社会公共秩序，也谈不上紧迫危险，因此在危险不紧迫的情况下直接排除复议、诉讼的事后救济，是不符合比例原则的。

因此为了充分救济外商投资企业的权利， 保障我国法律体系的一致性， 需要将安全审查决定纳入行政诉讼、行政复议的受案范围。

（二）发挥《外商投资法》中投诉机制的临时过渡作用

《外商投资法》出台时间短，众多配套制度还在建立健全中， 即便将安全审查决定纳入司法审查范围，也需要等待《行政复议法》或《行政诉讼法》的修改，至少需要等待司法解释的出台。在此时就是一个安全审查决定救济制度的“空白期”，为了尽可能在此时保障外商投资企业的合法权利， 可以将投诉制度充分利用。

根据商务部令2006 年第2 号文第五条①《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》第五条：“全国外商投资企业投诉中心和地方各级政府具有受理职能的部门（以下统称地方投诉受理机构）依据实际情况受理外商投资企业投诉。全国外商投资企业投诉中心负责受理外商投资企业直接投诉至全国外商投资企业投诉中心的事项，受理跨省市外商投资企业投诉事项和影响重大的外商投资企业投诉事项，负责与全国外商投资企业投诉工作相关的培训、调研及管理、协调工作。地方投诉受理机构负责受理本地外商投资企业投诉事项，受理全国外商投资企业投诉中心转交或督办的投诉事项。 投诉被受理后，原则上由投诉事项发生地的当地机构处理解决。 投诉受理机构在受理投诉后，应该调查情况，反馈信息，予以协调。 ”、第十一条②《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》第十一条：“投诉处理应采取以下方式：（一）出具意见书。投诉受理机构依据事实和有关法律法规规定，向投诉人和有关部门提出处理建议，促使投诉事项得以解决。（二）同有关部门进行行政协调。（三）移交当地投诉受理机构或转交相关部门处理。 （四）其他适当的处理方式。 ”， 外商投资企业的投诉原则上是由投诉事项发生地的当地机构处理解决， 投诉机构主要负责传达信息、协调，具体的处理方式还有投诉处理机构向外商投资企业、有关部门提出处理建议，促成双方协商，以尽快化解纠纷，保障外商投资企业的合法权利的同时也维护国家利益。虽然前文分析过，投诉处理并没有法律上的拘束力， 只是提供了一次外商投资企业和有关部门的协商、交流机会，但这种协商对话不失为一种化解纠纷的途径， 投诉机构提出的处理建议也可能解决纠纷， 这为外商投资企业保护自己合法权利的提供了一定的可能性。

因此， 尽管投诉制度不宜作为最终的解决纠纷机制， 不过在尚未建成复议和诉讼的救济措施之时可以作为临时救济机制加以运用， 至少给外商投资者增加一次被重新审查、 增进和有关部门交流的机会，提供缓解矛盾的可能性，在合法权利的保障上也是有益无害的。当然，我们不能满足于投诉的救济措施设置，这种投诉机制只能作为权利保护“空白期”的临时救济措施加以使用，其作用是过渡性的，还是应当尽快建立对安全审查决定的行政复议、 行政诉讼救济措施。

（三）行政补偿的设置

《国家赔偿法》只确定了违法的行政行为侵害公民、法人、其他组织时需要承担国家赔偿责任，没有规定补偿问题。 也就是说， 在我国语境下，“国家赔偿”、“行政赔偿” 指的是对违法行为进行金钱救济，不针对合法行为。 对行政机关的合法行为造成的损失，基本被规定在各个单行法中，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地管理法》等，且主要集中于土地征收补偿的问题，其他方面涉及较少。

“如果公民为国家治理牺牲了权利和自由，则国家应对其损失或损害给予救济。 ”[5]在经济全球化的局面下，既然外商投资企业享有国民待遇，那么这句话就可以表述为：“如果相对人为国家治理牺牲了权利和自由，则国家应对其损失或损害给予救济”。 在因行政行为受到损失后享有获得救济权利这一问题上，外商投资企业和国内的企业不应当有所区别。

若外商投资企业因安全审查决定受到经济利益的影响，首先需要分析利益受损的原因。如果是因为行政机关的违法行为受到损失， 即安全审查决定有错误损害既得的合法利益，根据《国家赔偿法》第二条③《国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 ”、第四十条④《国家赔偿法》第四十条：“外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的，适用本法。 外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。 ”的规定，可以根据我国的国家赔偿程序和标准请求国家赔偿。 如果是因为合法原因而遭受损失，即该交易活动确实影响我国国家安全，被认定为不能继续进行或需要同时消除影响， 由此产生的费用或者损失的已付出投资，就无法依据《国家赔偿法》获得赔偿，只能要求获得补偿。 随之而来的问题是， 我国并没有对安全审查决定的行政补偿立法，这一领域处于无法可依的状态，此时只能依据行政法的基本原则，参照有关法律的规定给予补偿。

行政法有信赖保护这一原则。 当相对人存在值得保护的信赖时， 不论是合法行政行为还是违法行政行为导致的损害，都需要进行补偿或赔偿，以保护相对人的信赖利益。回归安全审查问题，当一个合法的安全审查决定侵犯了外商投资企业的利益时，不能简单地一补了事， 需要进一步分析该受损害的利益是各种性质：如果外商投资企业的行为本身合法、利益取得合法、主观不存在故意或重大过失，就可以认定这种利益属于合法利益， 是需要进行补偿的信赖利益。之所以将一般过失排除，是因为外商投资企业不可能对我国认定国家安全的标准了如指掌，即使有了较为全面的的掌握， 也可能会因双方立场不同对“安全”的概念存在不同认知，所以一般过失不应当作为拒绝补偿的理由。如果不符合上述条件，就说明该利益不属于合法利益，即使受到损失，也会因为不存在值得保护的信赖而不予补偿。

当然，为了审查是否存在信赖利益，应当交由中立的第三方来审查，这一组织可以是复议机关，也可以是法院，但不能是作为有利害关系的行政机关。这恰恰反过来证明了前文的观点——安全审查决定应当被赋予行政复议、行政诉讼的救济途径。

四、小结

《外商投资法》第三十五条设置的安全审查制度本质在于保护国家安全，这一价值是值得肯定的。其中，将安全审查决定规定为“最终决定”，同时设置了事中救济措施——书面承诺和一种非法律性的纠纷解决机制——投诉，可以看出，纠纷解决机制是多样化的， 但同时排除了外商投资企业对安全审查决定提起行政复议、行政诉讼的权利，这一规定使得对外商投资企业的救济措施略显不足。

“在法律明文规定没有令人信服的证明时不轻易相信国会排除司法审查。 ”[6]在我国现行法律制度下，并不存在阻碍对安全审查决定提起复议、诉讼的障碍，同时又存在要求进行司法审查的国际法义务，对安全审查决定应当设置行政复议、 行政诉讼的事后救济措施。 因此建议尽快建立健全对安全审查决定的行政复议、行政诉讼等事后救济措施，以充分保障外商投资企业的合法权利。