人工驯养繁殖的野生动物属于刑法的规制范围吗？——兼评《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条

叶良芳，应家赟

一、问题的缘起

近年来，因人工驯养繁殖野生动物而身陷囹圄的事案时有发生，引发社会的广泛关注。其中，最典型的莫过于王鹏出售鹦鹉案[注]参见“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案二审判决书”，广东省深圳市中级人民法院刑事判决书(〔2017〕粤03刑终1098号)。。该案的基本案情如下：2016年4月初，王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉以每只500元的价格出售给谢田福，经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物国际贸易公约》(简称CITES公约)附录二的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。同年5月，公安机关在其租住处查获各类鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，这些鹦鹉均被列入CITES公约附录，其中非洲灰鹦鹉被列入公约附录一，其余均被列入公约附录二。

本案应当是一个十分简单的案件，但其审理却牵动了最高人民法院。最初，广东省深圳市宝安区人民法院作出一审判决，认定被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元[注]“王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案一审判决书”，广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书(〔2017〕粤0306刑初323号)。。然后，广东省深圳市中级人民法院撤销一审判决，判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元，并报最高人民法院核准[注]“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案二审判决书”，广东省深圳市中级人民法院刑事判决书(〔2017〕粤03刑终1098号)。。最后，最高人民法院一锤定音，核准了二审判决[注]“王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案核准裁定书”，最高人民法院刑事裁定书(〔2018〕最高法刑核50241561号)。。

关于本案的事实和定性，三级法院基本没有异议，分歧在于对被告人的量刑轻重。由于最终的量刑结果符合公众期待，因而最初的质疑之声也归于沉寂。但这却掩盖了一个焦点问题，即2000年最高人民法院颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的合理性问题。该条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”这一规定将人工驯养繁殖的动物与珍贵、濒危野生动物同等保护，是否经得起解释学的审视？具体而言，这一问题又可以确切地表述为：在规范解释的层面，人工驯养繁殖的动物是否属于刑法中的“珍贵、濒危野生动物”？本文拟从教义学的角度，针对这一问题展开阐述，以求教于同仁。

二、从文理解释看，只有具备野生性特征的动物才是野生动物

(一)“野生动物”的词典解释

文理解释在所有刑法解释方法中具有优位性。“尽管系统地关注文本和结构也不可能产生‘唯一的正确答案’，却可能有助于减少偏激和非文本的结果”[注][美]斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，北京：中国法制出版社，2017年，第155页。。根据《现代汉语词典》的解释，“野生”是指“生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培(跟‘家养’相对)”。与之相反，“人工”被定义为“人为的，区别于‘天然’‘自然’”[注]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2017年，第1529页、第1096页。。因此，野生动物，顾名思义，“野生性”是其本质特征。而所谓的野生性是指动物生长、繁殖在纯自然环境之中，处于天然的野生状态，未经人类驯化。“非人工驯养繁殖”是“野生”这个词语的固有之义，“人工驯养繁殖”与“野生”则是一对互斥的概念。所以，按文义理解，野生动物是指“生活于野外的非家养动物”。“野生动物”对应的英文单词是wildlife，根据《牛津高阶英语词典》的解释，其含义是指“野外的、生活于自然环境下的动物、鸟类和昆虫等”[注][英]霍恩比：《牛津高阶英语词典》(英文版)，北京：商务印书馆，2016年，第1785页。。可见，“野生动物”中文和英文的词典解释，均强调其“野生性”“天然性”，并可以相互印证。词典解释是探寻语词的原初含义的最基本方法，也是解释法律文本的首要方法。“法律文本不应做严格解释，同时也不应做过于宽泛的解释，而应作合理的解释，应当包含所有其应该包含的含义”[注][美]斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，第32页。。因此，从词典解释出发，人工驯养繁殖的动物在人类控制的环境下生存，就不具备野生动物的“野生性”。将“人工驯养繁殖的动物”解释为“野生动物”，是一种明显超出语词文义射程范围的类推解释。

(二)“野生动物”的生物学解释

在生物学领域，对野生动物的定义同样特别强调“野生”的生存环境和状态。有学者认为，野生生物是生活在动物王国中的，非人类饲养(living non-human)的，非圈养(undomesticated)的有机生物[注]Michael Platt Moulton, James Sanderson, Wildlife Issues in Changing World, Boca Raton, Florida:CRC Press, 1999,pp. 111-133.。也有学者认为，从动物管理学的原则来看，“野生动物”是指所有在人类控制环境以外的，非人工栽培或家养的，即所谓的“free-ranging”，也就是自由放养的鸟类和哺乳动物[注]Graeme Caughley, Anthony Ronald Entrican Sinclair, Wildlife Ecology and Management, Hoboken, New Jersey:Wiley-Blackwell Publishing Company, 1994,pp. 1-6.。这两种观点虽然具体表述不同，但都突出野生动物的“野生性”这一生物学特征。但是，也有观点认为，社会科学和自然科学研究角度不同，对野生动物所做的界定应当有所差异。“法学中所说的珍贵、濒危野生动物与动物学中的珍贵、濒危野生动物的含义不同，不能把动物学中的概念原封不动地搬进法学中使用”[注]孙明：《破坏野生动物资源犯罪通论》，北京：中国林业出版社，2007年，第78页。。对此，笔者不敢苟同。应当承认，对于专业术语的解释，其所属学科的专业定义具有重要的参考价值。“刑法中的各种技术术语，其含义一般也被它所属的学科所确定，在解释这些术语时，当然只能依据各门学科已经界定的含义和标准进行，而不能由解释者另定含义和标准”[注]李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社，1995年，第103页。。“野生动物”一词有生物学上的特定内涵，在刑法解释时应当遵循其专业定义。

在本案二审时，深圳市人民检察院认为，“学术界的通说将野生动物界定为‘凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物’。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征，并非单指野外生存的动物”[注]参见“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案二审判决书”，广东省深圳市中级人民法院刑事判决书(〔2017〕粤03刑终1098号)。。这一意见也是经不起推敲的。一方面，经人工圈养后，不仅野生动物原本的“野生”状态被彻底打破，其行为和遗传构成也都发生根本变化。此时，即使从“基因和形态等特征”的角度进行考量，亦可以得出人工驯养的野生动物不同于野外生存的野生动物之结论。另一方面，深圳市人民检察院所指的“学术界通说”，其实是指野生动物学专家马建章院士1990年主编的《野生动物管理学》一书的观点[注]马建章、贾竞波：《野生动物管理学》，哈尔滨：东北林业大学出版社，1990年，第19页。。但在马院士2002年主编的另一本教材《中国野生动物保护实用手册》中，却对“野生动物”的概念给予了不同的注解：“野生动物的概念可以广义泛指脊椎动物和无脊椎动物，也可以狭义地指高等的脊椎动物，包括哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类和鱼类，或指鱼类以外的其他四类高等脊椎动物。凡生存在天然自由状态下的各种动物均称为野生动物。”[注]马建章：《中国野生动物保护实用手册》，北京：科学技术文献出版社，2002年，第1页。该定义明显不同于前一本教材的定义，具体可以拆解为两个层次：一是在生物学意义上罗列“野生动物”涵盖的具体种属类别；二是在一般意义上归纳出野生动物的统一样态特征。这种生存状态是单一指向的，即野生动物的生存环境有且只有一种——天然自由状态。由此，同一作者在不同教材中对“野生动物”概念所做的定义存在较大差异，并且导致对“人工驯养繁殖的动物是否属于野生动物”这一问题的答案完全不同。从时间顺序来看，出版在后的《中国野生动物保护实用手册》对“野生动物”概念的重新定义，可以理解为作者对先前出版的《野生动物管理学》的一种修正，是一种学术观点的更新。

(三)“野生动物”的动物法学解释

动物法学研究领域也明确区分野生动物和驯养动物。学者常纪文主编的《动物保护法学》和孙江主编的《动物保护法概论》两本教材，从篇章结构来看，均在“动物”这一整体概念之下进一步细化为“驯养动物”和“野生动物”的两分格局。这种划分蕴含着“驯养动物不属于野生动物”的含义，即“动物”是父项，“驯养动物”和“野生动物”是两个并列且互不包容的独立的子项。有学者更是明确指出：“动物被划分为驯养动物和野生动物，其中驯养动物包括家养动物(宠物动物或伴侣动物)和圈养动物(包括经济动物、实验动物、娱乐动物等)。”[注]段小兵：《防止虐待动物立法研究》，北京：人民出版社，2014年，第20页。由此可见，驯养繁殖的动物不属于野生动物，这在动物法学界已是共识。

三、从文本用语看，相关规范明确区分野生动物和人工驯养繁殖的动物

(一)我国行政法规范对“人工驯养繁殖的动物”给予不同保护

《刑法》第 341 条第 1 款规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物和珍贵、濒危野生动物制品罪是典型的行政犯，行为的违法性以违反行政法规为逻辑前提。但是，现有的涉及野生动物保护的行政法规范，在对“野生动物”这一概念进行界定时均未将人工驯养繁殖的动物包括在内。譬如1988年全国人大常委会颁布、2018年修正的《野生动物保护法》第2条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”又如1992年国务院颁布的《陆生野生动物保护实施条例》第2条规定：“本条例所称陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”再如1993年国务院颁布的《水生野生动物保护实施条例》第2条规定：“本条例所称水生野生动物是指珍贵、濒危的水生野生动物。”

在上述法律文件中，关于野生动物和人工驯养繁殖的动物的管理、保护等方面的具体规定，也对二者予以严格区分。首先，在栖息地问题上，人工繁育的动物主要生存于科研机构、动物园、养殖场和家庭中，而野生动物生存于野外栖息地。《野生动物保护法》第5条规定：“国家保护野生动物及其栖息地。本法规定的野生动物栖息地，是指野生动物野外种群生息繁衍的重要区域。”该规定表明法律仅保护野生动物之栖息地，且栖息地系指野外种群生存的区域，人工繁育动物的栖息地不在保护之列。其次，野生动物资源普查将野生动物和人工驯养繁殖的动物区别对待。根据《野生动物保护法》第11条第2款规定：“对野生动物及其栖息地状况的调查、监测和评估应当包括下列内容：(一)野生动物野外分布区域、种群数量及结构；(二)野生动物栖息地的面积、生态状况；(三)野生动物及其栖息地的主要威胁因素；(四)野生动物人工繁育情况等其他需要调查、监测和评估的内容。”由此，野生动物是资源普查的直接对象，而野生动物人工繁育情况却是作为与野生动物生存基本情况和栖息地相并列的一项内容被纳入调查范围，二者的地位和功能各不相同。具体而言，栖息地是指野生动物的生存环境，而人工繁育是指野生动物的开发利用[注]2011年国家林业局启动的全国第二次陆生野生动物资源调查，就由“野生种群及栖息地调查”和“野生动物驯养、繁殖、利用调查”两大体系构成。前者的调查对象是陆生脊椎动物中的530种野生动物；后者的调查对象是所有驯养、繁殖、利用的野生动物。。第三，在野生动物致害补偿问题上，立法对于野生动物和人工驯养繁殖的动物的规定不同。《野生动物保护法》第19条第1款前段规定：“因保护本法规定保护的野生动物，造成人员伤亡、农作物或者其他财产损失的，由当地人民政府给予补偿。”而2009年《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”野生动物的侵权责任主体是政府，而驯养动物的侵权责任主体是动物饲养人、管理人，二者之所以不同正是缘于立法严格区分侵害行为的“实施者”——野生动物和驯养动物。

与上述行政法规范不同的是，《解释》第1条将“驯养繁殖的上述物种”也纳入“珍贵、濒危野生动物”的范畴。从本源上看，这一规定可以溯至1993年林业部颁布的《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》。该通知规定，CITES公约附录一、二所列非原产我国的所有野生动物分别被核准为国家一级和二级保护野生动物。不过，需要特别注意的是，该通知所涉的保护动物范围仅限于公约附录一、二所列的野生动物，并未包括这些野生动物“驯养繁殖的物种”。换言之，该通知只规定对公约附录一、二所列的野生动物，可以参照我国重点保护野生动物名录的一、二级野生动物来保护，但并未规定对这些野生动物的“驯养繁殖的物种”也可以参照上述名录来保护。由此可见，《解释》第1条的规定是超出行政法规范的“扩张解释”。

(二)CITES公约对“人工饲养繁殖”的动物予以降级保护

保护野生动物资源是国际社会的共识，包括禁止非法贸易，但却普遍认同驯养野生动物的子二代可以进行交易。野生动物贸易分为合法贸易与非法贸易两类。前者是正常国际经济贸易的一个重要组成部分，后者则是违反国内法律或国际条约的非法贸易活动。作为规范濒危野生动植物国际贸易的国际公约，CITES公约重在打击走私活动、保护野生动物，以实现发展经济、合理利用资源的目的。公约的精神在于管制而非完全禁止野生物种的国际贸易，因而采用物种分级和许可证颁发相结合的方式，以实现野生物种保护和利用之间的动态平衡。具体而言，公约附录一列入的是受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种，附录二列入的是目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，就可能变成有灭绝危险的物种。公约规定，对这两类物种分别采取对应等级递减的保护措施：一是禁止附录一物种商业性国际贸易，限制非商业性国际贸易；二是允许附录二物种商业性国际贸易，但需获得许可证[注]CITES公约第7条第5款规定：“当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种标本是由人工培植的，或确认他们是此类动物或植物的一部分抑或是他们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”。另外，根据CITES公约第7条第4款规定，附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，应视为附录二内所列的物种标本。由此可以得出如下结论：其一，人工繁育的野生动物只要获得出口国的确认即可以进行国际贸易，这表明公约将人工驯养野生动物视为可以交易的，且这种交易将无损于野生动物保护。其二，公约附录虽然采用“物种”这一概念，回避了备受关注的“野生动物”的范围之争，但在具体保护措施上又特别对“人工饲养繁殖”的动物进行降级，并未采取与同一物种的野生动物同等的保护力度，从而在实质上严格区分珍贵、濒危野生动物和人工驯养繁殖的动物。这是因为，人工繁育的动物与其同一物种的野生动物相比，商业交易对物种生存的危害性大幅降低，而且由于其人工驯养性，该物种的濒危级别从“受到和可能受到威胁”降至“未受到威胁”的行列。这种梯级保护、区别对待的做法，蕴含着人工饲养繁殖的动物的生态保护价值要低于野外生存的野生动物的理念。《解释》第1条之规定，却将公约附录一、二中的物种，无论是人工繁育子代还是在野外的野生种群，简单等同于我国一级、二级保护野生动物，并给予最高强度的刑法保护。这显然超越了公约规定的保护标准，加重了我国作为公约成员国所负的国际义务。

四、从目的解释看，野生动物和人工驯养繁殖的动物的保护目的不同

(一)人工驯养繁殖对部分野生动物种群保护有益

1988年《野生动物保护法》第1条规定的立法目的是“保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡”。第4条规定的立法方针是“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”。2016年修正的《野生动物保护法》删除了上述立法目的中“保护、发展和合理利用野生动物资源”的部分，以及立法方针中“积极驯养繁殖、合理开发利用”的部分。这一修改突出了对野生动物的保护，相应淡化了对其开发利用。但这一立法变化，并不意味着野生动物立法已经从人类中心主义转变为绝对的生态中心主义，相反，立法采取的是一种弱式人类中心主义。这是因为，立法者认识到，对珍贵、濒危野生动物，重在“保护”“拯救”，而不在于对这些野生动物的“发展”“利用”；对人工驯养繁殖的动物，则重在对这些动物的“发展”“利用”。为更好地表明《野生动物保护法》的立法主旨，在立法修订时删除了关于人工驯养繁殖的部分，以更鲜明地强调对野生动物的种群保护。

但是，野生动物的种群保护和繁育利用是对立统一的，因而需要辩证地处理二者的关系。“保护的对立面是对生态平衡的破坏，不是有限度地利用一些野生动物个体。既不破坏生态平衡又不使可再生的野生动物资源闲置浪费，才应该是科学保护的内涵”[注]张伟、周学红、金煜，等：《野生动物产业管理学》，哈尔滨：东北林业大学出版社，2013年，第20页。。片面强调种群保护却忽略繁育利用，只会对野生动物的生存繁衍产生不利后果；相反，合理有效的繁育利用反而能够对野生动物的种群保护起到积极作用。实践证明，人工繁育对野生动物种群的生存繁衍具有重要的作用，一些珍贵、濒危的野生动物通过人工驯养繁殖并成功放归，极大地增加了种群的数量。例如，野马的数量一度逐年减少。为此，新疆卡拉麦里自然保护区尝试人工繁育野马，并于2001年将27匹人工繁殖的野马成功放归；到2007年，放归野马已成功建立了相对稳定的野外种群，并在野外成功繁殖下一代[注]参见陈金良、胡德夫、张赫凡，等《坎坷回家路，放归卡拉麦里山的野马》，《大自然探索》2007年第10期。。截至2013年，我国已对230种野生动物建立起稳定的人工繁育种群，并对扬子鳄等 14 种物种成功放归自然[注]参见刘垠《我国为230多种野生动物建稳定人工繁育种群》，《科技日报》2013 年12 月19 日，第3版。。

由此可见，野生动物种群的多样性决定采取单一的保护措施并不能提供最充分和最有效的保护。有的野生动物只适宜于野外的生存环境，因而保护其栖息地的天然性，可能是最好的保护措施；有的野生动物可以适应多种生存环境，因而通过“人工驯养繁殖+放归”的方式，也不失为一种有效的保护措施。在这个问题上，简单地一刀切的做法是不可取的，还是要坚持“不同物种不同保护”。

(二)人工驯养动物的经济性决定行政处罚足以提供充分保护

根据《野生动物保护法》第27条、第28条的规定，出售、购买、利用国家重点保护野生动物，需要经野生动物保护主管部门批准并取得专用标识，但对列入国务院野生动物主管部门制定的人工繁育重点保护野生动物名录中的野生动物，可以凭人工繁育许可证直接获取专用标识，无须行政审批。2017年，国家林业局发布《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》，暹罗鳄等9种野生动物被纳入。名录实施后，相关单位凭专用标识即可出售、购买和利用以上野生动物。上述规定表明，行政立法对人工繁育的野生动物与野外生存的野生动物在出售和利用方面规定不同：前者限制极其严格，后者则相对宽松，包括可以商业利用。早在2003年，国家林业局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，确定54种陆生野生动物驯养和繁殖技术均成熟，可以商业性经营利用。这极大地促进了对一些珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用，并在部分地区和行业形成规模，许多原已濒危野生动物数量呈现大幅增长，收购、运输、出售这些繁育动物的行为的危害性大幅度降低。因此，在法律责任上，对生产经营环节中擅自买卖、运输人工繁育野生动物的行为，行政处罚便足以规制而无须动用刑罚。

《刑法》第341条第1款所规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物和珍贵、濒危野生动物制品罪的立法目的非常明确：保护栖息地在野外的野生动物种源，打击乱捕滥杀及未经行政许可非法收购、运输、出售野生动物的行为。显然，人工繁育的野生动物不在本罪的保护范围之内。人工驯养的野生动物在数量上可以大幅度繁衍，从而不具有稀缺性，因而没有绝对禁止猎捕和利用的必要。相反，这些动物毕竟不同于野生动物，因而适度挖掘其经济价值，是符合“合理利用”的立法目的的。所以，执法应当着重规范和引导对人工驯养的野生动物的开发和利用，同时在这过程中兼顾保护和规范。对非法猎捕、杀害、出售、收购、运输人工繁育的野生动物的行为，适用行政处罚即可实现合理规制，无须予以犯罪化处理。如果按照非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物进行同等认定，追究相关主体的刑事责任，非但不符合刑法保护栖息地在野外的野生动物种源生态价值这一立法主旨，甚至会变相沦为人工繁育野生动物资源流通领域中的一大障碍，造成刑法打击面过宽过滥。一言以蔽之，野外生存的野生动物和人工驯养繁殖的野生动物都应纳入法律保护，但这种保护并非不加区分，而应在保护目标方面各有侧重。鉴于二者在生物学上的特质和属性方面的差异，在保护措施和保护强度上应当做出适当区分：对于野外生存的野生动物，应当强调对其种群的拯救和保护，关注其种群方面的生态价值；对于人工繁育的动物，则可以侧重于对其合理利用，开发其经济价值。这样处理，就可以在充分保护野生动物的生态价值和实现对其资源的可持续利用之间找到平衡。简言之，对于非法猎捕、杀害、收购、出售、运输野生动物的行为，如果针对的是野外生存的野生动物，则构成犯罪，应当承担刑事责任；如果针对的是人工驯养繁殖的野生动物，则仅构成行政违法行为，不必纳入刑法规制。

五、从比较解释看，域外普遍对野生动物和人工驯养繁殖的动物区别立法

(一)域外立法对“野生动物”的概念界定排除“驯养繁殖的动物”

关于野生动物保护立法，域外的普遍做法是将人工驯养繁殖的动物排除在外。譬如1992年《欧共体关于保护自然生境和野生动植物的指令》规定：“‘保护、保育’是指采取一系列的手段来保持和保护自然生境以及野外动植物种群的数量。”又如2006年《欧盟保护野生动植物贸易规范实施细则》第54条规定，对于直接从环境中取得的野生动物，其驯养后的子二代应当被视为驯养动物。再如2009年《欧盟野鸟保护指令》第1条基本宗旨规定：“本指令涉及各种自然生长的、位于条约成员国欧洲领域内的、处于野生状态的鸟类的保护。”还有1965年颁布、2000年修订的《新加坡野生动物和鸟类法》第2条对“野生动物和鸟类”定义为：“包括所有动物和鸟类物种，野生天然，但不包括家养的狗、猫、马、牛、绵羊、山羊、猪、家禽和鸭。”

关于野生动物资源的保护，美国先后出台了两部法律。1900年颁布的《雷斯法》第1条规定：“‘鱼和野生动物’意指任何野生动物，无论活体或死体，包括但不限于野生兽类、鸟类、爬行类、两栖类、软体动物、甲壳动物、节肢动物、腔肠动物或其他无脊椎动物，无论是否在圈养条件下繁殖、孵化或出生的，并包括其任何身体部位、产品、蛋或后代。”1973年颁布的《濒危物种法》第2条规定：“‘鱼和野生动物’意指任何野生动物，包括但不限于哺乳动物、鱼类、鸟类、两栖动物、爬行动物、软体动物、甲壳动物、节肢动物或其他无脊椎动物，并包括其任何身体部位、产品、蛋或后代，以及其尸体和尸体的任何部位。”两部法律都对“野生动物”的概念进行了生物学解释，但对认定野生动物是否必须具备“野生性”却存在严重分歧。《雷斯法》明确“圈养条件下繁殖、孵化或出生”的动物也属于“野生动物”的范畴，《濒危物种法》却未做明确规定。对此，有学者认为：“《濒危物种法》对野生动物的界定并未着意强调‘野生’，即动物的生存环境或来源，从而避免了有关野生与圈养的争论，而《雷斯法》在强调‘野生’涵义的同时，又用‘无论是否是圈养条件下繁殖的、孵化的或出生的’做进一步诠释，这就解决所谓野生动物与家畜的概念之争。”[注]参见刘元《中美野生动物法对“野生动物”的界定比较》，《野生动物》1998年第2期。按照这一观点，虽然两部法律规定的具体内容不同，但对“野生动物”的概念界定却做到了实质统一，即给予法律上同等保护，因而区分野生动物和驯养繁殖的动物在法律上是没有意义的。但笔者认为，关于野生动物的定义，两部法律是不同的。这乍看令人费解，但结合各自的立法背景却也顺理成章。《雷斯法》的目的是要打击盗猎物的商业交易，因而该法不仅处罚以跨州出售为目的的偷猎行为，还明确禁止跨州运输非法猎捕的动物。人工繁育是人为利用野生动物的一种最基本方式，且与猎捕、贸易行为关系密切。实践中，非法出售、收购、运输人工驯养繁殖的野生动物的现象相当泛滥，故而《雷斯法》自然要将“圈养条件下繁殖、孵化或出生”的动物纳入保护范围。而《濒危物种法》第1条规定的立法目的则是，“为提供一种保护濒危和受威胁物种赖以生存的生态系统的方法，提供一个保护濒危和受威胁物种的工程项目以及为完成美国所加入的国际条约或参加的国际会议的目标而采取适当的措施”，即重在打击危害濒危物种的行为，并不关注盗猎物的商业交易。换言之，《濒危物种法》关注的是生态环境对物种的影响，重在规范破坏濒危物种生存环境的行为，并致力于为物种创造适宜的生存环境。经人工驯养繁殖的动物，由于不在野外生存，已经脱离自然生态环境对其生存状态的直接影响，因此不属于《濒危物种法》的保护范围。综上可见，《雷斯法》和《濒危物种法》在保护对象和保护措施方面是有分工的：前者的保护范围广，措施更为严厉；后者的保护范围小，措施相对宽缓。

(二)世界主要国家和地区的动物保护立法体例

综观世界各国立法，关于野生动物和驯养动物的保护，通常采用分别立法模式。根据保护对象的不同，大致可以划分为两大类：一是关于驯养动物的立法；二是关于野生动物的立法。以动物福利为核心价值诉求的动物保护法实际上仅面向驯养动物，譬如美国1970年《动物福利法》第1条规定：“动物是指狗、猫、猴子、豚鼠、仓鼠、兔子或者其他的温血动物，无论活体或死体，且美国农业部部长决定该种动物被用于研究、测试、实验或展览之目的，或作为宠物使用。”该法保护对象涵盖所有温血动物，但排除野外野生动物。这类动物保护法中虽有部分条文也涉及野生动物，却只是对其人为利用所做的规定。此时，所谓对野生动物的保护实际上与处在自然环境中的野生动物无关，而是保护那些完全处于人力控制之下、被作为商业利用的野生动物。另一方面，针对野生动物，各国普遍颁布有别于驯养动物的专门的保护法，如美国的《濒危物种法》。由此也再次印证本文观点：野生动物和驯养动物在学理上是两个不同的概念，不应混淆[注]我国目前只有《野生动物保护法》，面对现实中频繁发生的虐待宠物案件，有必要增设《动物福利法》。。

从世界范围看，在对动物进行“野生动物”和“驯养动物”两分的基础上，通常对后者采取有别于前者的降级保护的做法。譬如我国台湾地区1998年有关动物保护的规定第3条对“动物”定义如下：“犬、猫及其他人为饲养或管领之脊椎动物，包括经济动物、实验动物、宠物及其他动物。”“‘经济动物’指为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领之动物。”“‘实验动物’指为科学应用目的而饲养或管领之动物。”1989年关于野生动物保育的规定第3条指出：“野生动物：系指一般状况下，应生于栖息环境之下哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其他种类之动物。”一般而言，涉及人工繁育的动物的保护问题适用有关动物保护的规定，涉及野生动物的保护问题适用有关野生动物保育的规定，二者并行不悖。不过，在特殊情况下，对于人工繁育的动物，也可以适用有关野生动物保育的规定。该文件第55条专门规定，适用本规定之人工饲养、繁殖之野生动物，须经主管机关指定公告。此外，关于非法动物贸易，两部文件规定的责任存在阶梯级差。有关野生动物保育的规定第40条指出，未经主管机关同意，“输入或输出保育类野生动物之活体或其产制品者”及“买卖或意图买卖而陈列、展示保育类野生动物或其制品者”“处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币三十万元以上一百五十万元以下罚金”。有关动物保护的规定第26条指出，违反规定饲养、输出或输入经主管机关指定公告禁止饲养、输出或输入之动物，“处新台币五万元以上二十五万元以下罚锾”。据此，就非法运输行为而言，如果运输的对象是野生动物时可以追究刑事责任；当运输的对象是人工繁育的动物时，则仅承担行政责任。

六、简短的结语

“拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡”，这是一项基本的公共政策。但要实现这一政策目标，首先要正确处理人类和动物的关系。对此，主要有动物权利论和动物福利论两种观点。前者主张，动物和人类绝对平等，都是自然界的主体，因而也应享有人类享有的一切权利；后者认为，保护动物最终是追求人类自身的利益，但在利用动物时，应当最大限度地减少动物的痛苦。动物权利论是一种偏执的、极端的主张，其“目标不是去改革动物被剥削的方式，使得我们对动物的所作所为更为仁慈，而是要废除对动物的剥削，是要终止这种剥削。完全彻底的终止……完全废除商业性的动物农业，完全废除皮毛工业，完全废除科学对动物的利用”[注][美]汤姆·雷根、卡尔·科亨：《动物权利论争》，杨通进、江娅译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第3页。。这不仅因过于理想而不具有现实可能性，甚至不客气地说是一种自欺欺人的做法，因为“从食物链的角度看，素食主义也只是让人类在食物链上自行降低一两个级别，让人类由兼食肉类的杂食者变为纯粹的素食者”[注]张伟、周学红、金煜，等：《野生动物产业管理学》，第14页。。鉴于“权利主义无法超越目前人类社会还极度依赖动物牺牲的现状”[注]刘宁：《动物与国家——现代动物保护立法研究》，上海：上海三联书店，2013年，第129页。，科学保护野生动物必然要求坚持动物福利论或者柔和的动物权利论，而不能采纳绝对的动物权利论。

遵循着动物福利论的理路，围绕着人类的生态利益，对动物资源自然要坚持分类保护的原则。要根据动物的野生性、濒危性、珍贵性、可驯养性以及社会习俗等不同，确定相应的不同强度的保护措施和保护方法。就刑法保护而言，应当区分所侵犯的动物是否具有野生性和濒危性而采取不同的处置手段：对于侵犯野生、濒危的动物的行为，可以动用刑罚手段；而对于侵犯非野生、濒危的动物的行为，则不必动用刑罚手段。本案中，王鹏的行为具体可以分解为三个行为：一是从他人处购买绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉；二是私自孵化出45只鹦鹉；三是出售给他人2只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。王鹏购买的对象绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉属于野生动物，为国际公约所禁止交易，因而这一行为具有行政违法性，但是否具有刑事违法性，还应考察其所交易的鹦鹉的濒危性等级和数量是否符合司法解释的规定来具体确定；王鹏繁育的45只鹦鹉和出售的2只绿颊锥尾鹦鹉属于人工繁育的动物，并不属于野生动物，因而这一行为不可能具有刑事违法性，但因王鹏没有履行相应的审批程序，故而同样具有行政违法性。对此，三级法院将上述鹦鹉，无论其来源是否野外还是人工繁育，均以珍贵、濒危的野生动物论处，这是没有考虑到野外生存的野生动物和人工繁育的野生动物的差异性及其相应的差别保护政策[注]关于本案的处理，最高人民法院认为：“王鹏出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出，故对其可在法定刑以下判处刑罚。”这一说理是耐人寻味的。一方面，最高人民法院承认，人工驯养繁殖的动物和野外生存的野生动物是不同的，另一方面又没有以此减轻被告人的责任，而是通过适用特别减轻制度达到异曲同工的效果。参见“王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案核准裁定书”，最高人民法院刑事裁定书(〔2018〕最高法刑核50241561号)。。

事实上，《解释》第1条的规定早已引起有关部门的关注。2016年最高法研究室致国家林业局森林公安局《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》指出：“彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”这种区分野生动物的规模、数量、适应性、生存状态等而采取不同的保护措施的做法，正是分级保护、理性保护的体现。