未给员工办社保，社保待遇损失如何处理？

文_谭立独

案例回放：

张某于2007年3月入职苏州某公司工作，在职期间，公司未为其缴纳社会保险。2015年2月20日，张某达到法定退休年龄，但仍继续在公司工作。此时，双方不再签订劳动合同，而是签订了《退休返聘人员劳务协议》。

2018年1月，张某离职。离职后，张某申请劳动仲裁，要求公司赔偿其不能享受养老保险待遇的损失。

当地劳动人事争议仲裁委员会认为张某已超过法定退休年龄，故不予受理。张某不服，向法院提起诉讼。

此案经过一裁两审，法院最终判决：公司按照当地社会平均工资的标准支付张某养老保险待遇损失。

律师评析：

实践中，对于用人单位欠缴、少缴、补缴社保的争议，认为属于行政争议，应由社会保险行政部门处理，法院不予受理。但是，对于用人单位未办理社保给劳动者造成损失的，劳动者可以通过仲裁或者诉讼主张社保待遇的损失。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”据此，劳动者主张养老保险待遇损失的，需具备三个条件：一是用人单位未办理社保手续；二是社会保险经办机构不能补办，对于这一条件，一般要求劳动者提供社保机构不能补办的证据；三是要达到法定退休年龄。

本案中，法院正是依据上述规定，支持了张某养老保险待遇损失的请求。

司法实践中，对于用人单位未为职工缴纳社会保险，职工本人在个人窗口缴纳的社会保险费，法院也认为是劳动者的社会保险待遇损失，如果诉讼，法院会要求用人单位承担。

那么，职工养老保险待遇损失究竟如何计算呢？当前并没有法律规定，导致各地裁判不一。有的参照当地最低工资标准，有的参照当地同类退休职工的养老待遇标准，有的参照当地社会平均工资标准，还有的法院委托社保部门进行核算，但委托核算操作起来很有难度，因为职工本身社保就没有缴纳，社保部门也就没有核算依据。当前，劳动者主张养老保险待遇的争议频发，亟需出台统一规定，以便做到裁判有法可依。

在本案中，还有一个争议：张某达到退休年龄后继续在单位留用，与单位究竟是劳动关系还是劳务关系？根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。法院认为：虽然张某已达退休年龄，但是未依法享受养老保险待遇，因此，双方仍系劳动关系。也正是因此，双方的争议属于劳动争议，法院应予以受理。