民事诉讼证明标准之升与降

杨巧珍

摘 要：证明标准是证明责任的尺度，是证据制度的重要组成部分。我国《民事诉讼法解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠与的事实规定了“排除合理怀疑”的证明标准，以区别于一般案件的“高度盖然性”之标准。这一规定错误解读了域外证明标准的层次化理论，混淆了民事诉讼与刑事诉讼的界限，其立法理由难以有充足的证据支撑。我国民事诉讼证明标准提高的合理性值得反思，对特殊事实的证明提高要求，并非解决问题的最佳方案，探求民事诉讼证明标准体系的“个性化路径”，综合整个制度体系解决问题方为更优的选择。

关键词：民事证据标准；高度盖然性；排除合理怀疑；证据标准层次化

一、问题的由来

《民事诉讼法》一直未对证明标准作出一般规定，2001年，最高人民法院通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。这一司法解释在法律真实观的影响下改变了等同于刑事诉讼的民事诉讼证明标准。有的学者认为，该规定表明我国确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准。实务部门对此也做出了确认。2015年《民诉法解释》第108条第1款则对这一标准进一步明示，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。为回应该条第3款“......另有规定的，从其规定”，第109条专门规定了更严格的“排除合理怀疑”之证明标准，即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”由此，《民诉法解释》试图构建民事诉讼证明标准的层次化体系。

然而，值得思考的是，民事诉讼中的“排除合理怀疑”标准是否忽视了民事诉讼与刑事诉讼的界限？民事诉讼证明标准的升高是否合理？民事诉讼证明标准体系的构建究竟是否乌托邦？要回答以上问题，须得从《民事诉讼法解释》第109条出发，从多个方面反思其合理性。

二、对《民事诉讼法解释》第109条的合理性反思

《民事诉讼法解释》第109条针对特殊证明事实设立的“排除合理怀疑”标准，是民事诉讼“高度盖然性”标准的“例外”。因此，对“排除合理怀疑”标准的和理性反思，势必要建立在准确理解“高度盖然性”概念的基础上。

如同大陆法系一样，我国民事诉讼中并无法律明确规定证明标准。但以高度盖然性作为一般证明标准，是理论界与实务界达成的基本共识。学者们比较一致地认为，民事诉讼中的证明标准应该当是一种盖然性要求。盖然性也称或然性，要求法官在为自由心证时，主观上必须达到确信以外，法官的确信必须认为是真实的，民事案件中的高度盖然性要求，只要一方比另一方更具可能性即可。法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断。我们认为这种高度盖然性界定应当足以成为我国民事诉讼标准的表达，此种证明标准的选择也有着充分的理由支撑。第一，该定义遵从大陆法系的自由心证传统，正面承认证明标准依赖于法官主观心证，与《民诉法解释》承认自由心证的立场相协调；第二，高度盖然性标准打破了长期以来我国三大诉讼法一元化的证明标准体系，民诉适用高度盖然性标准符合证明标准多元化的趋势；第三，我国一直有着探求事实真相的司法传统和发现真实的价值追求，“如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实的话，则该制度恐怕很难长久的存立下去。”显然，高度盖然性标准符合我国探求事实真相的司法传统和发现真实的价值追求。

在理解了高度盖然性的概念及其理由支撑之后，我们便可以在此基础上反思“排除合理怀疑”标准在民事诉讼证明标准体系中的合理性。我们可以从以下几个方面着手，尝试进行解释与追问。

（一）误读了域外证明标准层次化理论

大陆法系关于民事诉讼证明标准的表述主要是“高度盖然性”。德国通说认为，真相其实不过就是一种很高的概然性的界限值，或者说它是符合《民事诉讼法》第286条的规定，当法官获得了很高的概然性，他可以“视其未真”。此外，德国相关民事法律还规定了降低了的证明标准—“令人相信”和提高了的证明标准“显然的证明”。日本在证明标准的问题上传承了德国法的判例和学说。日本学者一般将证明标准称为证明度，通常表达为“一般人不致对其真实性产生合理怀疑的高度概然性”，或者“一般人在日常生活中能够作为真实并据此认识而安心地行动这一程度上的高度概然性”，等等。英美法系则以“优势证据标准”来表述民事诉讼证明标准。此系英美法系民事诉讼的核心证明标准，在英国民事诉讼证明标准通常表达为“概然性权衡”，在美国为“优势证据标准”。此外，也存在提高或降低的层次性证明标准。如在美国，有些案件的证明标准要求比“优势证据标准”高，但低于“排除合理怀疑”的刑事证明标准，即“明确和有说服力的证明标准”。

不难看出，两大法系虽在对概然性的程度要求上存在差异，但都存在以核心证明標准为基础的层次性证明标准。但两大法系民事诉讼中所探讨或适用的层次化证明标准，并非适用刑事诉讼的证明标准，其内在要求是要强调不同情况下待证事实的证明及法官形成心证的概然性程度之间的差异。反观我国体系现状，《民诉法解释》第109条的立法尝试并没有考虑到我国实际情况，只是简单借鉴他山之石，缺乏对正确适用规则的考量，应当认为是对域外层次化证明标准的误读。

（二）混淆了民事诉讼与刑事诉讼的界限

《民事诉讼法解释》第109条坚持民事和刑事证明标准混搭的模式，具有一定的现实合理性，但也容易模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限。“排除合理怀疑”这一证明标准最初只适用于刑事诉讼，但是在民事诉讼中把“排除合理怀疑”作为证明标准，会忽视刑事诉讼与民事诉讼在证明模式上的差异，造成司法主体难以完成其证明任务，也加剧了辩诉双方在对抗上的不平等。防止民事行为人被轻易定罪，完全可以通过在刑事诉讼中严格适用刑事犯罪的要件和证明标准达到目的。而不是笼统地提高民事诉讼特殊待证事实的证明标准。个人认为我们应该坚持的立场是通过调动整个制度体系内的因素去修补遗漏，而不是受牙痛医牙脚痛医脚的片面思维误导。这种以提高民事证明标准的方法纠偏，实为妥协逻辑之下的将错就错，并不能从长远解决问题。

（三）立法理由缺乏充足的证据支持

最高人民法院的解说书明确指出：第109条“主要是根据实体法的规定，将欺诈、胁迫、恶意串通的事实的证明，提高证明标准，规定需要达到排除合理怀疑的程度”，“欺诈、胁迫和恶意串通的事实，在实体法立法上使用‘足以、‘显失公平的表述的，均反映立法者对此类待证事实拔高证明标准的意图”。[13]实务中以此作为民事诉讼证明标准升高的理由显然是缺乏证据支持。在我国民事立法体系中，实体法的规定更多的是一种效力相关的表述，与证明标准的联系并不紧密。如，根据《合同法》第52条，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。可以看出，恶意串通行为的法律规范明显的与效力相关而不语证明标准相关。所以说，民事实体法没有做出“提高”证明标准的选择。

除此之外，《民诉法解释》第 109 条例外地将证明标准提高到排除合理怀疑，固然有助于维护民商事交易安全、促进法律关系的稳定性，但却忽视了一个重要事实： 即使在高度盖然性标准下，欺诈、胁迫、恶意串通行为的受害人、口头遗嘱的受益人也很难证明欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱等事实的存在。对于证明困难，问题其实不是证明标准应否提高，而是应否降低。

（四）难免双重标准的嫌疑，容易造成体系混乱

根据《民事诉讼法解释》第109条，欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准从高度盖然性提高到了排除合理怀疑。这样难免受到双重标准的质疑，可能带来体系上的混乱。我们简单地举合同法的例子稍作理解。例如，在合同法上，要证明合同的有效成立，须适用一般性的高度盖然性标准，而要证明否定合同效力的事由，则须适用更高的排除合理怀疑标准。显然，这样的双重标准的适用的确会产生体系上的混乱状况。《民诉法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （ 一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（ 二） 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在法律上对应存在的“成立规范”与“妨碍规范”，其事实的证明通常应当采取相同的证明标准，除非有明确而特别的理由。[14]因此，单独地针对欺诈、胁迫或恶意串通的待证事实而提高证明标准，不符合证明责任分配体系的完整性要求，其忽略了两种规范的对应性，容易造成体系上的混乱。

三、证明标准从一元走向多元是否合理

证明标准多元化是否一定合理呢？这个问题不能一刀切的来回答。但至少可以认为，证明标准从一元走向多元的确会产生一定的影响，例如对同一事实的认定可能不一致。传统上我国三大诉讼采用统一的证明标准，即“事实清楚，证据确实、充分”，因此采用相同的证明标准，使得在不同的诉讼中对于同一事实的认定只能是一致的。而证明标准多元化后对同一事实的认定可能不一致，因此在同一事实引起的刑事诉讼和民事诉讼中对同一事实的认定就可能出现这种情形：刑事诉讼中认定被搞得犯罪行为不成立，而民事诉讼中却认定其承担赔偿责任。例如曾经轰动世界的世纪大审判“辛普森案”即是如此。这正是证明标准多元化所导致的在刑事诉讼与民事诉讼中事实认定不一致的典型案例。依照目前的国情来看，一旦出现“刑事有罪，民事无责”这种情况，被告人便有可能心生不满，被害人同样也会有意见，从而弱化了司法的公信力。关注近年来我国的司法环境可以客观的说，在这个问题上，短时间之内还难以使法律效果和社会效果达到有机的统一，诉讼理念与诉讼价值的影响只能以来时间以及法律工作者不懈的努力，使证明标准多元化带来的影响与变化能够被合理接受。

四、探寻证明标准体系的个性化选择

对特殊事实的证明作高标准要求，提高证明标准自身并非唯一道路，探求功能等值的“个性化路径”，才是民事证明标准体系的更优选择。

（一）细化规则指引比证明标准分层更有利

证明标准本身具有模糊性和主观性，再加上具体案例中证据情况各不相同，因而在具体案件中，判断对特定证明对象的证明是否达到了法律规定的证明标准时常会遇到困难。在民事诉讼的场合下，抛开证明标准的层次化努力，着眼于高度盖然性标准标准在具体待证事实中的应用，关键是要细化实体法规则，一是要坚持正确运用法律解释学原理，二是要结合客观法律适用情境细化规则指引。在当前司法公信力不高的背景下，这种着眼于“细节”的方式更容易获得当事人和社会公众的认同，因而也更容易“成功”。

（二）合理运用事实推定

在具体案件中对特定事实的证明有时会很困难，要求达到法律规定的证明标准也更加困难。如果无法证明特定事实的真实性，案件就难以认定，可能会使一些利益无法得到保护，例如我国司法实践长期存在一方当事人不配合DNA鉴定而无法圆满解决亲子关系诉讼的难题。推定是一个法律上的专门术语，有学者将其定义为“它是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系，当一个事实得到证明时，就假定另一个事实是真实的。”[15]“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据规则。”[16]在实践意义上来说，推定的适用可以解决类似上述的问题（亲子鉴定），采用事实推定的方法问题就会迎刃而解。2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》便以推定的方式解決了亲子关系案件中的证明难题。围绕亲子鉴定的推定规则实现了对亲子关系诉讼事实慎重认定的目标，反之单纯追求设定高证明标准只会使原告处境“雪上加霜”。因此，事实推定的合理使用也不失为民事证明标准体系化的又一个性化选择。

（三）建立证明标准判例指导制度

对于民事诉讼证明标准而言，虽然有法律可以适用，但是在对证明标准的理解与运用上存在很多困难。这是国内外普遍面对的难题，不是单靠法律条文的规范和学界的理论研究就能解决的问题。“尽管不排除法律对证明标准作出明文规定，但证明标准毕竟具有多样性和灵活性，需要根据个案情况具体确定，具有更强的实践性，因而判例对证明标准的确定具有更为直接的意义。”[17]证明标准不仅在理解与表达上存在困难，在实际的运用中更是呈现纷繁复杂的情况。办理每一个案件都需要运用证明标准，每一个案件的事实情况也各不相同，所获得的证据以及证据存在的问题也不尽相同。即使是同一个案件，不同的司法人员对证明标准的理解与运用也存在差别，甚至会得出截然相反的思路，这是由司法人员的理论与业务素养所决定的，这是不能被忽视的影响证明标准运用的因素。因此，我们不妨尝试确立一种判例指导制度，通过判例的方式，将证明标准在立法表述与理解运用上的问题集中起来，总结规律，使司法人员更深刻具体地把握证明标准，从而为理解和使用证明标准起到一种示范作用。

五、结语

《民事诉讼法解释》第109条确立的“排除合理怀疑”的高标准，是在对域外证明标准体系的层次化误读的基础上的不适当选择，在“高度盖然性标准”已经被学界及实务界统一认识为民事诉讼核心证明标准的今天，“排除合理怀疑”的高标准并非对民事诉讼证明标准的层次化构建，反而模糊了民事诉讼与刑事訴讼的界限，在民事诉讼领域出现双重标准，也容易造成民事诉讼证明体系的混乱。此外，该条的立法理由也确不能让人信服，可以说排除合理怀疑的证明标准并非实体法的选择。最优的方案应当是依靠全部制度体系性解决一个问题，而非依靠一个制度解决全部问题。我们应当将注意力集中在现有证明标准的理解与运用上，尝试通过其他的制度方法或者探寻个性化的解决路径来解决问题，如此才不至使民事诉讼证据标准的构建陷入乌托邦的尴尬境地。

参考文献：

[1]郭华.法学原理与案例讲堂，证据法[M].北京师范大学出版社，2014.

[2]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].中国法制出版社， 2002.?

[3]吴杰.民事诉讼证明标准理论研究[M].法律出版社，2007.

[4]陈界融.证据法学概论[M].中国人民大学出版社，2007.

[5]张卫平.民事诉讼法.第2版[M].法律出版社，2009.

[6]江伟.民事诉讼法.第二版[M].中国人民大学出版社，2004.

[7]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（2）：258-279.

[8]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].中国法制出版社，2001.

[9]普维庭.现代证明责任问题[M].法律出版社，2000.

[10]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社，2003.

[11]沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].人民法院出版社，2015.

[12]何家弘，刘品新.证据法学.第5版[M].法律出版社，2013.

[13]江伟.证据法学[M].法律出版社，1999.

[14]孔祥俊.行政诉讼证据规则与法律适用[M].人民法院出版社，2005.