论我国承认与执行外国判决中的互惠原则

徐利娟 姜涌

摘 要：互惠原则是承认与执行外国判决的一项重要原则，该原则确立的宗旨是为了促进各国在对等的条件下相互承认和执行对方法院作出的判决，但其在我国司法实践中的适用却不尽人意。《海牙选择法院协议公约》（以下简称《海牙公约》）是第一个全球性的判决的承认与执行的公约，其目的和宗旨在于促进判决在国家间的相互承认与执行，与互惠原则的内在本质如出一辙。虽然我国尚未批準《海牙公约》，但中国全程积极参与公约的制定，足以证明我国对公约精神的肯定。故笔者以《海牙公约》为视角，就公约对我国判决的承认和执行中的互惠原则的启发做些探讨。

关键词： 互惠原则 外国判决的承认与执行 《海牙选择法院协议公约》

一、互惠原则在我国适用的困境

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第281条[1]和282条[2]的规定，我国承认与执行外国法院判决的法律依据是国际条约或者互惠原则，在缺失国际条约的情况下，互惠原则便是唯一的我国承认和执行外国判决的依据。但究竟如何适用互惠原则，我国法律并未作出明确规定，仅在司法实践中形成了事实互惠的认定标准。如果外国法院有承认和执行本国法院作出的判决的先例，那么本国法院在不违反其他条件的情况下也应当承认与执行该外国法院的判决，即“投之以桃、报之以李”；如果外国有拒绝承认与执行本国法院作出的判决的先例，那么本国法院也可拒绝承认与执行该外国法院作出的判决，即“以彼之道，还之彼身”。

首次确立该标准的是“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决”案[3]（简称“五味晃”案），在该案件中，最高人民法院以复函[4]的形式明确指出：首先，中国和日本没有缔结或者共同参加的关于相互承认和执行法院判决的国际条约；其次，中国和日本也不存在互惠关系。因此，中国法院拒绝承认和执行日本法院所作出的判决。此后，我国关于对日本法院的判决的承认和执行的案件则依据该最高人民法院的复函，而复函所确立的互惠原则的认定标准也长期影响着我国对外国判决的承认和执行申请的审理。在此后的适用中，中国法院采用这种严苛的标准拒绝了大量的外国法院的判决，如：阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案[5]、株式会社SPRING COMM申请承认和执行韩国首尔西部地方法院案[6]、澳大利亚菲拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院案[7]。

不可否认，激励支持和对等报复是互惠原则的两大功能，一国既可以承认和执行外国法院的判决，也可以拒绝承认和执行，这是互惠原则的应有之义。但客观来看，大多数国家并没有同等程度的顾及两者，而是抱着他国率先承认和执行本国法院判决本国再继续跟进的心态，他国若没有承认和执行本国法院判决的先例，本国法院则根据两国之间不存在互惠关系而拒绝承认和执行他国法院的判决。两国之间信任基础的丧失使得互惠关系难以启动，最终导致判决的相互承认和执行陷入永远无法启动的循环之中。显然，互惠原则在我国的适用已陷入此种困境。

二、互惠原则适用困境的原因

我国立法中虽然对互惠原则作出了规定，但实践中根据互惠原则承认和执行外国判决的案件屈指可数，在仅有的承认和执行外国法院判决的两起案件中，也均以该外国有承认和执行我国法院判决的先例为基础。由此看来，我国在判决的承认和执行中对互惠原则的适用仍是一种消极防御的心态，未发挥出该原则本身的积极作用。究其原因，不外乎互惠原则本身的缺陷和立法上的缺陷。

（一）本身的缺陷

一般说来，一个国家的判决只具有域内效力，该国也没有义务承认和执行外国法院的判决，但随着国家间民商事频繁的交往，这种完全不承认和执行外国法院判决的做法已是不可能的。而判决的相互承认和执行与一国的司法主权紧密相关，司法主权又是国家主权在司法领域的体现，因此判决的承认和执行制度不可避免的要受到国家主权原则的影响，体现为对国家利益的考虑。而一国法院的判决能否得到他国的承认和执行，其结果涉及到胜诉方可期待的利益能否实现，与当事人利益息息相关，加之涉外民商事纠纷终归属于民商事范畴，其私权本质是不可抹灭的，这便是对私人利益的考虑。因此，对互惠原则的适用，最重要的是平衡国家利益和私人利益。由于互惠原则最早是作为国际公法中的一项重要原则，受国家主权原则的影响，互惠原则在我国承认和执行外国法院判决中的适用预设了国家利益的首要地位，国家利益的优先性使得法官在运用互惠原则的时候理所当然的把维护国家利益作为出发点，对国家利益的过分重视导致对私人利益的忽视，为了防止对外国判决承认和执行后无法得到该外国的同等对待而产生的对司法主权的侵害，我国采取了以牺牲私人利益为前提的消极防范的措施，最终导致互惠原则被迫走上报复主义的道路。[8]我国的“五味晃”案、美国的“Hilton ”案[9]均体现了国家利益的重要地位。

对国家利益的偏重和对私人利益的忽略是互惠原则本身的缺陷，是该原则价值冲突的体现。纵然互惠原则强调的国家间的对等关系，但总得有一方率先作出行为才谈得上对等关系，而对国家利益的过分强调导致的便是没有哪一方愿意率先迈出一步。这种重国家利益轻私人利益的现状，究其根本，是因为法律未合理衡量两种利益，导致在实践中缺失有效衡量国家利益和私人利益的指导性规则。

（二）立法上的缺陷

1.互惠关系的认定标准

在适用互惠原则时，确定互惠关系存在与否是首要问题。长期的司法实践表明，我国采用的是事实互惠的认定标准，该认定标准是首次在“五味晃”案中得以确立，并一直沿用至今。采取这种认定标准的结果就是互惠原则难以在我国启动，若不存在外国承认和执行我国法院判决的先例，那么外国法院的判决在我国得到承认和执行的可能性为零，同样我国的判决也将得不到外国法院的承认和执行。以事实互惠为认定标准的互惠原则更偏向于报复主义的功能，使得互惠关系的确立难上加难。事实互惠的认定标准在我国确立互惠关系的实践中已经根深蒂固，因为对该标准的坚持，我国已经错失了与韩国、俄罗斯、澳大利亚等国确立互惠关系的机会。随着国际民商事交往日益密切，过于严苛的认定标准明显不符合国家间紧密联系的内在要求。

2.互惠关系举证责任的分配

互惠关系举证责任的分配也是确立互惠关系的一大障碍。目前我国《民事诉讼法》和相关法律对此均未作出明确的规定，因此法院在确立互惠关系时究竟由何方负举证责任，尚无定论。司法实践中的做法也不尽一致，在我国承认和执行美国法院判决的案例中，是由当事人进行的举证，而在我国承认和执行新加坡法院判决的案例中，是由南京中院主动认定互惠关系的存在。以长远的目光来看，中国在未来必定与更多的国家在更复杂的案例中需要对互惠关系的存在进行举证，举证责任的不明确，是互惠关系确立过程中的绊脚石。加之取证付出的时间和精力较多，不管由谁举证都存在一定的难度，从而给司法实践带来更多的不确定性。为出现相互推诿的情况，明确互惠关系的举证责任分配确有必要。

三、《海牙公约》关于承认和执行外国判决的规定

《海牙公约》一共五章34条，因为本文仅讨论与判决的承认和执行中的互惠原则相对应的内容，故对其他内容就不进行赘述，仅陈述公约关于承认和执行外国判决的相关规定。

首先，在公约的序言部分，《海牙公约》明确表明公约的宗旨，即各国间希望通过司法合作增进国际贸易和投资，而在民商事管辖和外国判决的承认和执行上统一规则能够加强这种合作，若要增进这种合作尤其需要国际法律机制提供确定性，需要保障商业交易当事人达成的排他性选择法院协议的有效性以及根据这种协议进行诉讼产生的判决的承认和执行。[10]由此可见，公约的最终目的是促进国际贸易和投资，从法律的角度来看其目的是以排他性选择法院协议为载体的外国判决在缔约国之间得到承认和执行。有学者提出，《海牙公约》其实就是一个判决承认与执行公约，理由在于：从内容来看，《海牙公约》是一个根据当事人的选择法院协议确定管辖法院，该法院作出的判决能够在所有公约缔约国得到承认和执行的公约。[11]所以，公约的序言部分可以被认定为承认和执行外国判决的总的依据。

其次，《海牙公约》第8条第1款对判决的承认和执行的法律依据作出了规定，缔约国必须承认和执行根据排他性选择法院协议指的缔约国法院所作出的判决，若要拒绝承认执行，必须满足本公约的规定的情形，即公约第9条关于可拒绝承认和执行的理由，包括：（1）协议无效，即根据被选择法院地国法律协议无效，但是被选择法院认为协议有效的除外；（2）当事人缺乏订立合同的能力；（3）送达程序存在缺陷，包括两种情形：第一，没有充分及时的通知被告，导致被告没有充足的时间准备答辩；第二，送达传票的方式违反被请求国的公共秩序；（4）因程序上存在欺诈而取得的判决；（5）公共秩序保留，即对外国判决的承认和执行明显不符合请求国的公共政策，包括作出判决的程序不合符被请求国关于诉讼程序的基本原则；（6）该判决与被请求国就同一争议所作出的判决不一致，即公约赋予被请求国法院判决的优先效力；（7）该判决与外国先前就相同当事人相同诉因所作出的判决不一致。[12]从以上规定可以看出，承认和执行根据排他性选择法院协议制定的缔约国法院作出的判决，是公约明确规定的缔约国的义务，有利于缔约国之间互相承认和执行对方国家的判决，从正面防止对外国判决的拒绝承认和执行。而根据公约规定的理由拒绝承认和执行外国判决也是缔约国的义务，除了公约规定的理由之外，不得以其他任何理由拒绝承认和执行依选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决，从反面防止了对外国判决的拒绝承认和执行。由此可见，作出判决的国家不存在承认和执行被申请国法院作出的判决的先例，或者两国之间尚未确定互惠关系，都不是被申请国拒绝承认和执行外国判决的理由。值得注意的是，《海牙公约》的适用范围只涉及国际民商事案件中排他性选择法院协议管辖案件，对于依据非排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决的承认和执行，缔约国可以作出声明。[13]除了公约规定的适用范围以外的其他国际民商事案件的判决的承认和执行，互惠原则和互惠关系当然有可能成为拒绝承认和执行的理由。

四、《海牙公约》对互惠原则在我国适用的启发

首先需要明确的是，若将来我国批准了《海牙公约》，并不意味着就此废除互惠原则，《海牙公约》与互惠原则在判决的承认和执行领域是相互独立又相互联系的。虽然公约在我国还未生效，但一直以来，中国积极投身于公约的起草和制定，为公约的生效作出了不可替代的贡献，足以证明我国对公约的肯定和高期待。公约的规定不具有普遍性，但公约精神和相关条款对现有的互惠原则制度无疑是一个冲击。

（一）利益观

公约的全称为《选择法院协议公约》，是建立在当事人选择法院协议基础上的。公约第3条第4款规定了选择法院协议的独立性原则，即选择法院协议的有效性由当事人真实意思表示并协商一致确定，并不受主合同效力的影响。[14]第5条第1款规定了选择法院协议有效性适用被选择法院地法规则，而不是适用法院地法的规则。[15]这些都体现了对当事人意思自治的尊重。再者，公约在序言部分强调了促进判决承认和执行的重要性，公约明确的3个重要条款——被选择法院必须行使管辖权[16]、未被选择法院不得行使管辖权[17]、各国必须对依据选择法院协议作出的法院判决予以承认和执行[18]，再次对判决的承认和执行的重要性进行了强调。因此，公约的本质就是通过对选择法院协议效力的肯定，从而使以选择法院协议为基础的判决在缔约国内得多承认和执行，最终实现判决自由流动的价值目标。综上，从意思自治的角度以及判决的自由流动的角度，均可得出结论——公约以当事人的利益为出发点，当事人的利益是公约首要保护的利益。[19]

公约的最终目的是通过加强司法合作促进各国间的贸易和投资，而判决在缔约国内相互承认和执行是司法合作应有之义。投资者决定是否在一個国家投资时，该国的纠纷解决机制、判决的承认和执行情况都是需要考虑的因素。若外国判决在该国的承认和执行十分困难，投资者的合法权益难以得到保护，投资者或将放弃在该国的投资。类似的情况若在实践中大量存在，势必影响一国的经济发展和国家利益。在全球化的背景下，国家间在各个领域都是相互渗透的，以保护私人利益为目的的司法合作和以维护国家利益为目的的民商事交往是“一荣俱荣、一损俱损”的关系。在公约的框架下，私人利益和国家利益都受到不同程度的重视，但值得注意的是，没有私人利益的实现，国家利益必定有所减损。

纵观我国互惠原则的利益观，国家利益被赋予首要的地位，私人利益被忽视，在实践中更是牺牲私人利益来实现国家利益。这种利益观的结果就是互惠原则成为各个国家间报复的工具，其适用陷入困境。相比于我国现有的互惠原则的利益观，公约体现的利益观更具正当性，对目前我国互惠原则的利益衡量起到了指引性的作用。诚如国际法是一个有立场的法律，但国际私法仍属于私法范畴，其私权本质仍是需要首要考虑的，在判决的承认和执行领域对互惠原则的适用也是如此，在注重国家利益的同时，对私人利益给予更多的考虑，争取利益最大化。在司法实践中，一个案例所涉及的私人利益和国家利益往往通过法官的自由裁量权进行衡量，虽然《海牙公约》对我国还未生效，但公约体现的利益观对我国现有的互惠原则无疑是一个正当的指引。目前学界对公约批准的呼声很高，我国也正在积极准备批准公约的相关事宜，公约在我国生效指日可待。为了与公约接轨，也为了将互惠原则的适用拨回正轨，笔者建议：第一，最高人民法院发布确定以私人利益为主同时兼顾国家利益的指导性案例，帮助法院在运用互惠原则决定外国判决的承认和执行问题时树立正确意识。第二，对于司法实践中不同类型的案件，根据案件的具体情况对利益衡量标准进行修正。第三，开展司法实践中利益衡量的交流活动，促使法官在交流中树立私人利益和国家利益在不同的案件中有不同程度的偏重的理念。当然，对私人权力的注重并不意味着我国不能拒绝承认和执行外国法院的判决，在特殊情况中，仍有必要根据互惠原则拒绝承认和执行外国法院的判决，这本就是互惠原则的应有之义。

（二）互惠关系的确立

若《海牙公约》对我国生效，那么根据条约的优先性，公约的规定对我国直接适用，即直接承认和执行缔约国法院作出的判决，不用考虑两国之间是否存在互惠关系。但由于公约适用的范围以及公约的缔约国不能包括所有国家，就算公约生效，对于排除在公约适用范围之外的民商事案件判决和非缔约国法院作出的判决的承认和执行，仍需根据互惠原则作出裁定。况且本文讨论的前提是公约对我国尚未生效，因此互惠原则在长时期内仍是承认和执行外国判决的主要依据，那么对国家间互惠关系的确立仍是需要考虑的因素。要确立互惠关系，首先要明确互惠原则的认定标准和互惠关系的举证责任。

1.互惠原则的认定标准

公约第8条第1款规定，一缔约国必须承认和执行由选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决。公约第9条关于拒绝承认和执行判决的理由，明确排除了事实互惠作为拒绝承认和执行判决的理由，即不能因为外国没有承认和执行內国法院判决的先例，就拒绝承认和执行该外国的判决，若不存在公约规定的拒绝的理由，內国则应当予以承认和执行；也明确排除了不能因为未证明互惠关系的存在，就拒绝承认和执行外国的判决。公约通过明确的条文，将承认和执行依选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决视为该缔约国的义务，也将只能根据公约规定的理由拒绝承认和执行判决视为缔约国的义务。因此在公约的框架下，两国之间判决的相互承认和执行，根本不涉及互惠原则，那么将不会有互惠原则认定标准的问题，也不会有互惠关系举证的问题，完全规避了互惠原则成为报复工具的可能。通过以上分析，再结合对公约序言部分对公约宗旨和目的的解读可以发现，公约的精神在于最大可能的让一国的判决在他国得到承认和执行，加强国家间的司法合作。

按照公约的精神，为了尽量使我国的判决在外国得到承认和执行以及外国判决在我国得到承认和执行，在互惠原则适用的条件上应当摒弃严格的要求。而且，以我国积极参与公约的制定以及目前对批准公约的准备来看，我国有承认和执行外国判决的意向。因此，在互惠原则的认定标准上，应当确立“推定互惠”的认定标准，即只要举证责任人不能证明外国有拒绝承认和执行我国法院判决的先例，则推定互惠关系存在。在互惠原则适用的范围上，应当肯定对两国间某一类型法律关系互惠关系的确立可以适用于其他类型的法律关系。在互惠原则适用的区际问题上，笔者认为中国已经表明了态度，因为美国加州地区法院承认和执行了我国湖北高院作出的判决，基于此，我国武汉中院承认和执行了美国加州高等法院作出的判决，因此我国现行的态度仍是要对区际之间与我国的互惠关系作出区分，笔者也认为有此必要，因为区际法律是存在不同的，其关于互惠原则的规定和立场不完全一致，若不分别确定互惠关系，违反了互惠原则的对等性要求的倾向。以上可通过司法解释予以确定，也可通过最高法的批复，这样不仅使得法院在判案过程中有法可依，也对法官的自由裁量权有明确的指引。此外，在心态上，不应等着他国对我国的判决先行给予承认和执行，我国再继续跟进，而应当树立大国司法的理念，先行给予他国判决的承认和执行，迈出这确立互惠关系的第一步，以中国现有的国际地位和话语权，若中国率先承认和执行外国判决，其他国家跟进的可能性极大。

2.互惠关系的举证责任

在互惠关系举证责任分配的问题上，应本着有利于互惠关系存在的目的，明确由谁进行举证。笔者认为，对互惠关系的举证应当采取“举证责任倒置”，当由被申请人对不存在互惠关系进行举证，若举证不能，则推定存在互惠关系。之所以采取由被申请人举证的方式，一方面是由于申请人作为原诉的胜诉方，不应当再加重其诉累；另一方面也与“推定互惠”的认定标准相吻合。为了举证的便捷，笔者就此提一个建议，利用互联网技术，由最高人民法院编制一个记录以往和未来的涉及判决的承认和执行案件统计的系统，对于以往的案件，由最高法组织专人收集并记录，最大程度的做到不遗漏：对于未来的案件，若是我国的判决需申请得到外国的承认和执行，则由作出原判决的我国法院登录系统做下记录，并由该案的主审法官跟进，根据申请人提供的是否得到承认和执行的回执，将最后的处理结果记录于系统内。若是外国判决在我国申请承认和执行的，则由被申请法院登录系统做下记录，由作出是否承認和执行裁定的法官跟进，根据裁定将最后的处理的结果记录于系统内。该系统虽由最高院建立，但其实由全国的法院内部共享，进行记录的法官对案件的真实性负责，并留下个人相关信息和联系方式以便查证。这样一个共享数据库完成以后，在具体实践中，由被申请人向审理的法官提出申请登录系统，由法官出具申请证明，再向法院的案件管理中心提交申请证明，由案管中心的专职人员登录查证，并开具结果证明，提交法官。过程看似繁琐，但以现在的互联网技术，对系统的创建是可行的，而且相比于没有大数据的时代，这样的查证更加精确且快捷。

五、结语

《海牙公约》对判决的承认和执行中的互惠原则的启发是可见的。公约被批准前，有必要对公约条文和宗旨的解读，完善我国互惠原则的相关制度，平衡互惠原则的利益观，合理放宽互惠原则适用的标准，明确举证责任，以促进判决的承认和执行的自由流通；若将来我国批准了公约，在一定程度上必然可推动国际民商事判决在国家间的相互承认和执行。中国致力于判决在国家间相互承认和执行的探索一直在持续，从未中断，如今中国为批准公约做准备的同时，也在步步完善互惠原则的相关制度，《若干意见》和《南宁声明》就是最好的证明，由公约引起的学界对互惠原则的思考和探讨也是一个好的征兆。互惠原则和《海牙公约》，两者相互联系相互促进，在推动判决的承认和执行的全球化流通中必将起到不可估量的作用，在促进中国与世界各国的国际贸易和投资中也将发挥不可替代的价值。

注 释

[1] 《中华人民共和国民事诉讼法》第281条：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》第282条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出執行力，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

[3] 案情见 http：//gongbao.court.gov.cn/Details/0ec2b41197060a8c43bb7fac8d56ca.html？sw= 《最高人民法院公报》1996年第1期，2018年5月21日访问。

[4] [1995]民他字17号

[5] 北京市第二中级人民法院（2004）二中民特字第928号

[6] （2011）深中法民一初字第45号

[7] （2006）民四他字第45号判决

[8] 参见王吉文：《论我国对外国判决承认和执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》，载于《法学家》，2012年第6期，第159页-第161页。

[9] See Hilton v. Guyot，159 U. S. 113（1895）.

[10] 参见海牙《选择法院协议公约》序言部分。

[11] 王吉文观点，引至王吉文：《我国批准海牙<选择法院协议公约>的必要性分析》，载《安徽大学法律评论》，2009年第1辑（总第16辑），第156页。

[12] 参考肖永平、朱磊，《批准<选择法院协议公约>之考量》，法律出版社，第70页-第78页。

[13] 参见《海牙公约》第22条的规定。

[14] 《海牙公约》第3条第4款的规定：排他性选择法院协议构成合同的一部分应被视为独立于合同其他条款的一个协议。不能因为合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性。

[15] 《海牙公约》第5条第1款规定：根据排他性选择法院协议指定的缔约国一个或多个法院应该有管辖权以裁决协议适用的争议，除非该协议依据被选择法院国家的法律是无效的。

[16] 《海牙公约》第5条第2款规定：依据第1款有管辖权的法院不得以争议应由另一国法院判决为由，拒绝行使管辖权。

[17] 《海牙公约》第6条规定：被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼。

[18] 《海牙公约》第8条第1款规定：根据本章，缔约国必须承认和执行由排他性选择法院协议指定的缔约国法院所作出的判决。

[19] 参考肖永平、朱磊，《批准<选择法院协议公约>之考量》，法律出版社，第132页-第138页。

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