未成年人器官摘除与利用的正当性研究

周寅子 罗丹 姚军

现代科学技术的革新使器官移植成为救治患者的重要手段；而由于器官的特殊性，移植过程中的伦理问题便成了社会关注焦点。有完全民事行为能力的成年人可以通过生前意愿捐献其身体器官，但未成年人因不具备完全民事行为能力，其生前所作的捐献器官决定则是无效的。从我国器官供求现状观之，未成年人器官的利用具有必要性，因而其器官摘除和利用的正当性研究是本文重点。本文从人格权、监护人制度以及医学伦理基本原则等方面，对目前实际存在着的侵犯未成年人合法权益的器官捐献做法从法理上予以否定。笔者认为，唯有未成年人临床确定死亡，才能建立其器官摘除和利用的正当性。

一、未成年人器官摘除与利用的必要性

（一）基于缓解我国器官供需矛盾的要求

中国器官移植开始于上世纪60年代，目前已经是仅次于美国的世界器官移植第二大国，[1]截至2019年1月13日，我国人体器官捐献志愿登记人数已达948570人，实现捐献21688例，捐献器官61902个。然而，作为人口大国，我国器官移植数量和待移植人数之间仍然存在巨大差距：每年约有150万患者需要进行器官移植，但是每年能够完成的器官移植手术仅有1万例左右；[2]国家器官移植分配系统中等待移植的患者约有3万多人，并且等待移植的患者在以每年净增长4000到6000例数量递增；在等待移植的积极患者中，平均每月有36名患者因为等不到器官而离开人世，其中包括2名儿童等待者。[3]而儿童患者器官的不成熟性及其与成年人器官之间存在差异，使得以成年人器官供体移植入儿童患者体内并非最佳的救治方式。

上述我国的现实处境说明，摘除和利用未成年人器官的移植必要性：其一，有利于缓解我国器官供需矛盾，以挽救更多的患者；其二，儿童患者的器官仍处于发育之中，以未成年人供体器官进行移植入儿童患者体内更有利于儿童受者机体生命运动的恢复和发展。

（二）有效抑制非法买卖器官等犯罪问题

合法正当摘除和利用未成年人器官有助于预防犯罪以及降低犯罪率。由于巨大的器官现实供需缺口，不法分子得以在黑市中交易人体器官牟利，即人体器官移植领域主要存在三种不法行为：人体器官买卖行为、人体器官非法摘取行为和走私人体器官的行为。[4]笔者认为，造成这三类行为的主要原因在于目前我国可利用器官数量短缺，而患者对器官的需求量却极大，当其需求难以满足，为使自身康复，便不惜花费重金或采取非法途径获取器官，于是产生了非法交易的“黑市”，巨大利益的驱动使得这类犯罪行为难以禁绝。根据我国卫生部门调查显示，现实中存在部分公司中介，通过网络、墙体小广告等途径，向医院以及患者和患者家属散布信息，承诺其能够办理公证双方属于亲属关系的手续，此类公司的存在，为器官犯罪提供了便利，让器官买卖逐渐成形。[5]

合法摘除和利用未成年人器官在一定程度上可以缓解我国器官来源困难的问题，进而有效制止非法器官买卖的盛行；且未成年人器官移植，能让儿童患者有可能接受更为合适的供体器官，这将间接有效打击黑市买卖器官行径。

二、未成年人死亡前器官摘除决定自行作出不具有正当性

未成年人这一主体的特殊性，使其器官利用问题更具复杂性。首先，现实生活中，未成年人接触了解器官摘除问题的渠道单一——通常是通过与父母交流、老师介绍、电视报刊等新闻媒体报道的方式了解器官捐献问题；且后者多从道德伦理、弘扬中华美德角度对器官摘除问题进行宣传，认可器官捐献作为生命延续的表现形式，鼓励器官捐献行为，这使未成年人普遍认为捐献器官是作为好孩子、“红领巾”的表现，是乐于助人的体现，这种理解和认知较为浅显却在未成年人脑海中根深蒂固。其次，未成年人心智尚未发育成熟，对器官捐献所可能造成的人体损伤认识不足。未成年人理解能力弱，缺乏相关的医学知识和生活经验，与成年人相较，缺乏风险防范意识和权衡利弊的能力，无法真正理解医生所告知的医疗风险。所以如果不对捐献主体加以限制，会使未成年人草率作出摘除器官的决定成为可能，以致将来后悔莫及，这无疑对其身心健康发展不利。再次，未成年人缺乏独立性，没有主见，生活中他们所作的大部分决定依赖他们父母的选择，即很多情形下是父母替他们在作决定。正因如此，他们会形成“父母说的做的都是对的”“父母这么做是为了我”此类狭隘想法，不相信医生而盲目听信父母的意见，其行为实质由其父母“操控”，父母可以哄骗未成年人作出捐献器官的决定，故其捐献器官实为其父母的真实意思表示而非未成年人的真实意愿表达。此类情形通常发生在父母生二胎挽救一胎的条件下——一胎患有某疾病器官功能衰竭，以二胎捐献器官挽救一胎，这实际是对二胎未成年人人格尊严的否定，将其器官视为救命的“工具”，这对未成年人的身心发展不利。

正因为未成年人这一主体的上述特殊性，在器官捐献问题上他们不具有支配自身身体的权利，不能自主决定生前或身后是否捐献其器官。此外，从人格权、监护制度以及医学伦理基本原则出发，未成年人具有独立的生存权，其父母、监护人、医疗人员等主体无权在其生前代其作出器官捐献决定，否则势必侵犯其生存权，是变相“谋杀”；只有在充分保障未成年人的人格权、生命权和生存权的基础上，才能探究其器官摘除和利用的正当性问题。

（一）从身体支配权的角度，未成年人之器官捐献决定的自行作出应基于其自身真实意愿

”公民支配身体的行为“是指公民在法律许可范围内对其有生理机能的器官和其他组织等身体构成部分所作出的排他性支配的行为。[6]“排他性”这一性质要求身体支配权不得由他人代为行使。这说明未成年人的身体支配权也只能由其自身行使，父母不得干涉。此外，身体支配权的行使涉及公民个人的生命健康，公民本人直接承担行使身体支配权对其身体所造成的损害后果，并且能够对行使身体支配权的后果有清晰认识，同时对这一处分行为的作出是基于自身真实意愿。而未成年人因年龄小、阅历不足等局限，对事物的理解能力、判断能力以及自身情绪的操控能力不足，其不具备完全民事行为能力，[7]无法清楚认知和评价损害自身健康的后果，因此无法对损害后果担责；此外，未成年人因极易受到父母的影响和干涉，致其真实意愿难以被知悉，必须对未成年人摘除器官加以严格限制，禁止他们生前捐献器官。

此外，身体支配权的行使要以不损害主体健康和生命为前提，坚持社会公序良俗，严格遵守法律规定。[8]父母干涉、哄骗、胁迫未成年子女使之作出器官捐献决定的行为，是未尽到照看和保护子女的义务；每个人的生命都同等重要，父母无权牺牲未成年子女挽救他人，这为社会所不能接受，有悖于公序良俗。器官移植实际上是一种“被害人承诺”，而未成年人由于没有相应的承诺能力，所以其所作出的承诺亦无效；[9]因而，父母也不得尊重未成年子女捐献器官的意愿，若听之任之是父母失职失责的表现，是不作为的故意伤害，也有违公序良俗对为人父为人母所提出的要求。

未成年人器官摘除和利用问题涉及未成年人和受捐者两大主体。器官利用不仅要使患者获得治疗机会，缓解器官供需矛盾，还必须充分保护未成年人的合法权益。因此，我国法律应当从身体支配权、意思表示各方面对未成年人的合法权益进行全面保护，同时要求父母等法定监护人尽到保护照看好未成年人的义务和职责。未成年人的器官利用必须尊重其身体支配权，满足这一条件才具有未成年人器官利用正当化的可能性。

（二）从人格权的角度，代替未成年人作出捐献其器官的决定实际就是对未成年人作为“人”的否定

人格权保障了人的尊严和人身不受侵犯，而人格尊严是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。[10]在未成年人生前（被临床确定死亡之前），其监护人代为作出捐献其器官之决定，其实质是对未成年人人格尊严的侵犯。生活中，也常有父母为救现有孩子而生育二胎的事例；或者，因孩子救治无望，父母希望用孩子的器官挽救其他病人，让孩子的生命以另一种方式延续。后者通常被认为是一种伟大的行为，但这些行为都漠视了未成年人的人格尊严。

“人格尊严”，是指作为一个“人”自其出生起所应该享有的最起码的社会地位、其所应受到的最基本的尊重，[11]也表明人作为法律主体得到承认，人格尊严受法律保护。我国《宪法》明确规定了人格尊严是必须予以保护的价值，这在各个部门法中均有体现，必须充分贯彻和保障。[12]未成年人是民事法律关系的主体，也是人格权的主体，代替未成年人作出其其器官捐献之决定的行为，实际是对未成年人作为“人”的否定——将他们的器官视为“物”的存在，严重侵犯了未成年人的人格尊严。此外，未成年人在被临床确定死亡前仍然是我国法律关系的主体，享有一切属于人的权利和利益，其中包括人格权；监护人签署捐献被监护者器官的协议之行为，则将未成年人视为民事法律关系的客体，提前人为消灭了未成年人在法律中所享有的权利，终结了未成年人“法律上的生命”，将其器官作为可以任意支配、处分的“物”来对待，否认了未成年人的主体地位。我国并未对“民事法律关系客体”进行明确定义，并且这一定义在世界范围内也有所不同，而对我国影响较大的学说是“权义指向对象说”：“民事法律关系中的客体”是指民事法律关系中主体权利与义务所指向的对象，也是权利和义务所作用的对象性事物。在此基础上，杨立新教授曾提出过“物格”的概念，用“物格”作为确定物的标准。他将“物”分为普通物、特殊物以及伦理物，而伦理物包括与人体有关的，脱离人体的血液、组织、器官、精子、卵子、尸体等。从杨立新教授的分类可以反推，在未成年人被临床确定死亡前，其民法意义上的权利义务依旧存在，该未成年人依旧是具有人格尊严和人格权的“人”，因此其身体器官不能够被当作民事法律关系的客体进行处分。

同时，器官不仅是人格权的载体，也是生命机体运行的物质载体。器官摘除无疑会对被摘除人的人体健康甚至生命造成不可逆的负面影响。对未被临床确定死亡的未成人作出摘除其器官的决定及至实施摘除的行为，定会对该未成年人的生命健康造成威胁或者直接的损害，是对其生命权的侵犯。如果此项行为能够被允许，那么是将“谋杀”合法化，是“正当化”地剥夺他人生命。

（三）从监护权的角度，监护人代未成年人作出捐献其器官的决定，无疑违背了监护权的制度设计宗旨

监护制度设立初衷是对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督与保护。监护人当作出最有利于监护人的行为，以被监护人的切身利益为出发点，不得损害被监护人的人身和财产权益。未成年人由于身心发展不成熟属于弱势群体，对捐献器官问题没有足够的辨别能力但无比信任父母所做的决定，因此监护人必须尽到保护未成年人合法权益的义务，从最有利于被监护人的原则出发，具体尽职履行其监护职责。监护人的本质是协助和保护被监护人更好地进行社会生活，必须保护未成年人的身心健康，保护未成年人的各项合法权益。未成年人在被确定为死亡前，其监护人必须尽到保护未成年人的义务，行使最有利于被监护人的行为，而器官捐献决定是对未成年人人格权和生命权的侵犯，不利于未成年人身心健康，所以监护人无权作出这一决定，并且这一行为违背了监护权的设立目的，只会使得未成年人更加处于弱势地位。

对未成年人器官的正当利用必须首先依法保护未成年人的各项合法权利，唯有当未成年人受到有效保护后才能对正当性问题进行探究。监护制度要求监护人保障被监护人的人身、财产等权益，而监护人代其作出捐献决定无疑违背了监护权的制度设计宗旨，严重损害被监护人的人身、财产以及其他合法权益，因此此时监护人的行为不具有正当性，其器官捐献的意思表示无效。

（四）从医学伦理基本原则的角度，医务人员不应为监护人代为作出器官捐献的决定和为未成年人的器官摘除提供流程和技术上的支持

未成年人器官摘除和利用的正当性主要涉及医学伦理的两大基本原则：有利原则和不伤害原则。这两项原则表明未成年人自行自愿捐献器官不具有正当性，其监护人代其签署捐献协议也不具有正当性，并且医务人员有义务阻止前述两项行为。在实践操作中，器官摘除决定的作出以及器官的摘除和利用都与医护人员密不可分，因此这对于医护人员提出了较高的伦理要求。

有利原则是指医务人员的诊疗行为以保护病人的利益、促进病人健康、增进其幸福为目的。[13]医务人员要以病人健康为出发点，将患者健康放在首位，扩大病人的利益，降低风险。在被临床确定死亡之前，即使是重症不治的未成年人也依然是一名“病伤者”而非“死人”（尸体），该原则仍应得到贯彻，诊疗行为必须以病人为中心，促进其健康，增进其幸福。此时摘除未成年人器官的决定是对其民事法律关系主体资格的否定，对其人身权益的侵犯，同时会对未成年人生命权造成威胁，违背有利原则。

不伤害原则指在研究以及治疗过程中，不管出于何种目的，都不应当对实验人群、自愿者、病人造成伤害，具体还包括不允许有意伤害和任何伤害的危险。[14]不伤害原则的核心是避免对病人造成伤害或者将造成的伤害最小化，医务人员应履行不伤害病人并且规避医疗风险的义务。该原则是一系列临床伦理原则中的底线原则，同时也要求对诊疗活动中的风险和收益进行判断，除了客观的判断标准，患者自身的价值判断也应当被纳入考量，但是患者的自主判断不能够明显伤害自己身体健康。在未成年人被临床确定死亡前，监护人做出的捐献决定伤害了未成年人身体的完整性，是对未成年人人身的有意伤害，超出医患之间平等交往的底线。此时医务人员应当恪守不伤害原则，有义务阻止监护人作出任何有可能伤害未成年人的行为。

医学伦理原则要求医务人员尽到保障病人合法权益的义务，作出最有利于患者的诊疗行为，在未成年人被临床确定为死亡之前，阻止监护人代替未成年人作出器官捐献决定，同时不为监护人的器官捐献决定和器官摘除提供流程和技术上的支持。

通过上述论证，在未成年人被临床确定死亡之前所作出的器官捐献决定不具有正当性。在被临床确定死亡之前，未成年人依旧是法律意义上的“人”，其人格权和生命权必须受到尊重。此时其身体器官依旧作为整体在维持着其生命运动，因而不能被监护人或者他人所处分。同时，由于未成年人认知能力的欠缺，生活阅历浅，不具有完全的意思表达能力，无法正确评估器官摘除行为，其生前所作的器官捐献决定无效。此外，监护人制度设立的宗旨和目标要求监护人充分保护被监护人的利益，并且生命权不能被代理，所以监护人所作器官捐献的意思表示亦无效。最后，医护人员根据不伤害原则和有利原则，也应当在最大程度上保护患者的身体健康，不能够在此时作出有关于器官捐献的任何行为。

三、未成年人死亡后其器官摘除与利用方具正当性

笔者认为，未成年人在临床上被确定为死亡后，对其器官的摘除和利用方具正当性。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。未成年人死亡后，不再是民法意义上的“人”，不再承担民事责任，也不再享有民事权利，故而不再享有人格权和身体支配权，此时器官捐献的决定和器官摘除的行为不会侵犯未成年人的人格权和身体支配权，不会损害其人格尊严。

目前学界对死亡后的未成年人身体器官的属性存在争议。有学者认为人体器官本身具有“人格”和“物”的双重属性，在不同的阶段会体现出不同的属性。当人体器官构成一个整体来维持人体的正常运行时，其展现的是人格属性，此时人体器官是生命的载体，也是人格和人的尊严的载体，不容侵犯。但是当人死亡之后，人体器官失去了其原本维持生命的功能，物的属性就展示出来。基于器官“物的属性”，杨立新教授认为，器官可以作为具有伦理意义的物，从而成为民事法律关系的客体，能够被有限制地处分。[15]但是笔者认为，由于器官能够延续生命并且不可再生，在巨大的利益驱动下，允许器官的自由流通会带来难以预估的道德风险。因此，即使此时的器官具有“物”的属性，这也不能成为器官能够作为民事法律关系客体的原因，不能作为器官能够自由流通的理由。

人死后的器官不仅仅是单纯的“物”，但不能成为民事法律关系客体，不能自由买卖和流通。笔者认为，对人体器官的摘除与利用的正当性不是来自于器官“物”的属性，而是基于以下几点：首先，人体器官具有极强的精密性，其功能至今尚不能被完美复制，因而人体器官是一项宝贵且无法替代、不可再生的资源。人体器官从性质上决定其利用的必要性。同时，目前我国器官移植现状不容乐观，大量患者等待供体器官。如果在医学技术允许器官移植来延续生命的今天，人死后的器官不能被摘除和利用，这无疑是对等待移植者生命的亵渎，是对其生命权的漠视。因此笔者认为我国对器官摘除和利用的正当性来源于人道主义：未成年人死后对其尸体器官的摘取不会侵犯其人格利益，不会亵渎其人格尊严；同时可以救助无数等待者，符合人道主义的标准和要求；在目前尚未有成熟技术进行人造器官的情况下，对未成年人死后器官的摘除与利用能够有效地延续其他患者的生命，具有深刻的现实意义。

四、结语

我国器官供需矛盾日益凸显，在保障未成年人各项合法权益的基础上对其器官进行有效利用和正当摘除日渐成为社会重大课题。由于未成年人主体的特殊性，其在生前不能作出捐献器官的意思表示。从尊重未成年人人格权和身体权的角度出发，其监护人也不能代未成年人作出器官捐献的意思表示，因为生命权不能被代理，人格权不能被侵犯，监护人制度的设立目的在于保护未成年人，帮助其作出有利于自己的决定，而非作出必然损害自己身体健康的决定。同时医务人员更是要基于不伤害原则和有利原则对被临床判定死亡之前，仍是法律意义上“人”的未成年人进行医治，促进其身体健康。

通过上述论证，对未成年人器官的摘除与利用只能在未成年人被临床明确确定死亡之后。此时未成年人不再是法律意义上的“人”，进行器官摘除并不会损害其生命权，也不会侵害人格权。目前学界关于人死后的器官属性仍具有争议，经过上述论证，笔者更加倾向于此时的器官不仅仅是“物”，不能够被当作民事法律关系客体来对待，不能交易，只能用于非常有限的医学领域。同时由于我国器官移植现状不容乐观，器官作为一项非常宝贵且不能人工批量生产的资源，对于需要器官移植的患者而言，这些珍贵的器官能够有效地延续其生命。因此，对临床确定死亡后的未成年人器官进行摘除和利用具有正当性。