关于严重不良行医行为入刑的构思

钟楠鹏 胥德龙 罗刚

2016年“魏则西事件”引发了公众对不当医疗的热议与思考，后续的连锁反应使脆弱的医患信赖关系进一步雪上加霜，因而有关各方纷纷呼吁出台完善的法律法规，对医疗领域加以监管和规制。通常而言，医疗领域具有独特的复杂性和专业性，国家亦对医疗活动加以了规制，比如相关人员需执证上岗以保证其规范性和垄断性等。但是在人性逐利本质的驱使下，某些医疗从业人员违反相关法律法规和诊疗规范，实施不恰当的医疗行为，严重侵害了患方的利益；而由于患方不具备相应的专业知识，往往被动地遵从医嘱，直至遭受损害，待事后知情之时损害已造成，往往难以维权也没有使侵权者得到相应的合理惩罚。故此，亟需就此类问题构建相应的惩戒机制。

一、“不良行医”概念的约定

“不规范医疗”的概念在我国史上由来已久，比如唐律中规定“误不如本方”致人死亡的，“徒两年半”；[1]明律亦有相似的内容，如“误不依本方”的，对当事医生的主观意愿进行辨析[2]……其都是对于此类不当行为，以医学典籍的记载为参考依据，若有与古方不符且导致病人损害的情形，医者将受到相应的刑罚；其中，还区分了“误”（过失）与“故”（故意）两种不同的主观心态，并制定了不同的量刑标准。从这些规定可略窥我国传统法律体系对医事行为的关注。

我国现行《刑法》中设置有若干个与医疗相关的罪名，如“医疗事故罪”“非法行医罪”“非法进行节育手术罪”等；此外，《执业医师法》第三十七条有规定：“医师在执业活动中，违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在《医疗纠纷预防和处理条例》中亦有相似条款。但在司法实践中，由于刑法中现有罪名的限制，导致找不到相对应的条款，以致可能陷入无法定罪的尴尬处境；而对不规范诊疗行为，仅仅依靠职业道德、民法和行政法等相关规定来规制，有时是不够的。以较小违法成本换取巨大利润，可能诱使医疗工作者铤而走险，甚至不惜侵害患者权益。

法学界对不规范诊疗所涉及的法律问题已进行了不少探讨和分析。有的学者将其归纳为“过度医疗”，指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，以获取非法经济利益为目的，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的行为。[3]所谓“过度医疗”其实并非陌生的说法，在“以药养医”“以械养医”等潜规则盛行的背景下，其所衍生的滥用检查、小病大治、收费畸高等侵害了患者利益的医疗乱象即属此类。但笔者认为，若以“过度医疗”来概括不规范诊疗的行为，有界定过窄之嫌。“过度”之意所强调的，是实施更多不必要的医疗行为，而医疗实务中亦存在故意不实施或者实施不相称的诊疗活动等现象，比如对感染患者故意不及时施与抗感染治疗，致使其病情加重以谋求更多不法利益。因而“过度医疗”的概念过于狭窄，不能完全包含不规范诊疗的情形。也有学者提出使用“恶意诊疗”一词，并将其定义为指医事主体在诊疗及其相关过程中，基于正常诊疗外之不当目的所进行的非法医事行为。[4]笔者认为，“恶意诊疗”的范畴虽大，却容易引起概念混淆，因为“恶意”一词过多强调主观评价，既指为了牟取非法经济利益，还可能包含有个人恩怨等动机，有可能与故意伤害和故意杀人重合。

鉴于针对不规范医疗行为的概念约定过多，笔者认为应尽早确定统一的指称。以医疗行政管理中医疗机构“不良执业行为”概念为基础，整合“非法行医”的含义，笔者提出“不良行医”这一新概念，并将其界定为：其内涵指医务人员在诊疗活动中，故意违反医疗法律法规或其他医疗行为规范的行为；其外延包括“不当医疗”“过度医疗”“恶意医疗”等诸多概念。

二、不良行医入刑的价值分析

早在2011年，深圳卫生行政部门便依据《广东省卫生厅关于医疗机构不良执业行为记分的试行管理办法》，实施了不良执业行为记分工作，将记分情况作为年度医疗质量评估的重要依据之一，直接影响医疗机构的等级评定；而对于新审批的医疗机构，当年的不良执业行为记分将影响到医保定点的申请。在“魏则西事件”后，国家互联网信息办公室会同国家工商总局、国家卫计委成立联合调查组进行调查，并开展了一系列联合整治活动，体现了国家对惩治不良行医、净化医疗环境的决心。但整体上，目前对不良行医的规制尚停留在行政处罚阶段，且多为针对整个医疗机构的监管和处罚。虽然在《执业医师法》《医疗纠纷预防和处理条例》中均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，但由于刑法中对应故意罪名的缺乏，导致对不良行医造成严重危害结果的行为，只能寻找其他相近或相似的罪名加以认定。比如，对过度医疗获取金额较大的，按诈骗罪处理；对恶意诊疗造成严重人身损害的，以故意伤害罪处理；甚至，在某些情况下忽视当事人的主观意思，以医疗事故罪处置；又或者以违反注册的执业地点、类别和范围为由，以非法行医罪处理……这些处置均系因刑法中统一故意罪名的缺乏而不得不然的妥协之举，但违反了罪责刑相适应的原则，更使司法活动出现混乱，学界也颇有微词。

是否将严重不良行医行为入刑这个问题值得探讨。在医事刑法领域，一直对不当医疗行为入刑的必要性采取审慎的态度。例如学界就“医疗事故”是否应当入刑展开了旷日持久的辩论。有学者认为，医疗行为所固有的风险性、不确定性以及每个人体质状态的复杂性，致使医务人员在进行诊疗活动时必须承担巨大的风险和压力，故若加以刑事处罚，势必加重医生思想负担，打击治疗行为的积极性，最终不利于医学的发展和进步。而反对者认为，从本质上讲，医事人员所承担的探索医学规律、治病救人的义务，与其因主观罪过所导致的应该承担的刑事责任是不矛盾的，或者说医学事业的发展不能以“忽略”刑法的法益保护为代价。[5]在“不良行医罪”概念中，是指当事人多基于牟利的非法目的，违反医疗法律法规或医疗行为规范，在主观上和医疗事故中的过失明显不同，其恶意性较高，属故意心态。另一方面，医疗行为具有特殊的职业性和垄断性，医务人员相对就诊患者具有明显的优势地位，因而其有可能利用职业的便利地位开展不法行为，且其犯罪行为更具有隐蔽性和危害性。不法医疗行为侵犯了公民的权益，加剧了医患之间不正常的紧张关系，极大地破坏了社会稳定与和谐。相比较其他类型的职业犯罪，严重不良行医行为对当事人的侵害性以及对社会的危害性更为严重。

即便基于刑法的谦抑性原则，将严重不良行医行为入刑亦有其合理性与必要性。在对医务人员的行为规范措施中，尽管职业道德规范、医疗机构自订的规章制度、民法、行政法均有涉及和强调，但系列规范依然不足以抑制该不当行为。国家统计局数据表明，截至2018年末，全国共有医疗卫生机构100.4万个，卫生技术人员950万人；其中执业医师和执业助理医师358万人，注册护士412万人。医疗市场规模以及医务人员群体是如此之庞大，且医疗市场化的浪潮方兴未艾，各类私营医院和诊所如雨后春笋般迅速增长，故仅依据现有的法律法规进行监管和规制，已显得捉襟见肘。2018年11月26日，某大学副教授贺某某宣布一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿于11月在中国诞生，通过编辑基因，她们出生后能够抵抗艾滋病病毒HIV的侵袭，成为世界首例基因编辑婴儿。消息一出，引发了学界和有关组织的高度震惊和强烈谴责。后续调查查明，该项实验未经伦理审查，且提供资金技术支持的深圳某医院被查出属于“莆系”民营医院。但匪夷所思的是，即便此事件造成了恶劣的社会影响，却在相关机构介入调查之后，也仅是对当事人停职，以及要求有关单位暂停相关科研活动等措施——其所造成的损失与其受到惩戒极度不成正比！可见，在缺乏相应刑事法律规制的情况下，利用监管漏洞开展各类违法犯罪活动不仅影响到就诊的患者，还可能严重破坏社会秩序，对人类文明造成深远而又沉重的打击。因而，将严重不良行医行为入刑为客观情势所需，立法上可完善罪名，与医疗过失犯罪形成对称，打击相关违法犯罪行为，发挥刑法作为法益保护最后一道防线的功能。

也有学者认为，将不当医疗行为泛刑法化将会使医务工作者人人自危，不利于医疗活动的开展。笔者对此持反对意见。在中国裁判文书网上以“医疗事故罪”为关键词检索，得到结果不足300例。自“医疗事故”罪名设立以来，被以此罪名追究刑事责任的案例屈指可数，并没有出现学者所预期的罪名滥用和过度刑法化的不良后果。究其原因，在于对医疗事故鉴定的审慎态度以及追究刑罚的严格标准。如在医疗事故中到达刑事案件立案追诉标准的七种严重不负责任的情形，以及需造成严重后果的构成要件，有效防止了罪名滥用的问题。而不良行医罪与医疗事故罪有相似之处，且在主观意识上更具有明显的恶意，倘若仅以职业道德、行政法规进行规制，造成严重后果后仅受到吊销执证、罚款等处罚，违法代价畸轻，正义也得不到伸张。笔者坚持认为，不良行医罪“泛刑法化”的担忧是不必要的，只要严格涉计入刑标准，充分考虑其情节严重性、社会危害性和主观恶意性等相关要素，就不会出现过度刑罚的问题。相反，不良行医罪的设立有助于督促和监管医务人员提高医疗水平，规范行医，缓解医患矛盾，最终达成医疗环境和谐发展的根本目的。

综上所述，将严重不良行医入刑的价值和意义在于：一是现有法律体系在医事刑法领域研究不深，现有罪名已不能满足不断涌现出的全新犯罪形式。虽有“医疗事故罪”“非法行医罪”等罪名，但不良行医罪具有不同的行为模式，符合犯罪主客观统一的构造。二是独立的刑事罪名有利于司法实践活动。在当前的司法实务中，常适用其他一般罪名来替代特殊的医事犯罪，这就容易出现罪责刑不相适应的结果，不良行医罪的设立可改善罪刑配置的失衡。三是作为典型的职务犯罪，不良行医具有明显的主观恶意性和严重的社会危害性，有纳入刑法范畴的价值。设立独立罪名并给予相应的刑罚，具有匡扶正义，打击犯罪，抚慰受害者等社会意义。四是该罪名的设立对医务人员具有很好的警示作用。作为弱势群体的患者将拥有可靠的法律武器，不再维权困难；另一方面可以规范医务人员群体的诊疗行为，有效打击医事犯罪，从另外一个角度改善医疗环境，缓解医患双方矛盾。

三、不良行医罪的要件构造

结合上文所述，不良行医罪可以描述为，医务人员在诊疗活动中，违反医疗法律法规或其他医疗行为规范，情节严重的行为。不良行医罪的成立，应当符合以下主客观要件。

（一）犯罪主体

不良行医罪的主体是特殊主体，是指达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力，且实施了相应违法行为的医务人员。这里的医务人员，是指具有一定医学知识和医疗技能，通过国家认可的相应资格考试，具有行医资格，从事诸如临床医学、护理、药剂、检验等各类卫生技术人员，包括在医院就业的医务人员及经行政部门批准许可经营的个体行医者。医疗行为只能由特定人员实施，其他人员严格排除在外，以体现医疗行为的严肃性、神圣性、不可侵犯性以及国家对国民生命健康的尊重和保护。[6]需要强调的是，在医疗机构中从事行政、后勤服务的工作人员不宜作为不良行医罪的主体。这部分人员没有通过相应资格考试，未持有必要的执业证书，也没有行医资格。倘若他们实施了不当医疗行为，以非法行医罪处理更为妥当。

对犯罪主体的设定应该做到细致合理，具有可操作性。持有的行医资格证书必须是真实有效的，未通过考试的、已通过考试尚未注册的、被查明属于不当手段获取相应证书的，均不属于适格主体。《执业医师法》规定，医师经注册后，方可在注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。[7]伴随医疗体系改革，各地相继开展医师多点执业模式，但前提是需先经卫生行政部门注册，方可在不同地点或机构执业。目前对未经许可和注册，在非相应地点执业行医，且造成不良后果的，多以非法行医处理。这样的做法早已引发学界的诟病。医务人员不在注册地点行医，并不意味着该当事人丧失原有的医学知识和技能，更多的是违反行政强制性规定，若以非法行医定罪，有矫枉过正之嫌。而适用不良行医罪可以很好地解决范围合理、理论自恰问题。另外，跨越执业类别和范围行医，一直是行医主体资格认定的难点所在。随着医学的发展，各学科相互影响和交融，不同科室采取的治疗手段也并非泾渭分明。例如，心脏介入手术这种有创外科治疗方案通常由心内科开展。在诸多医疗纠纷案件中，常常出现某个专科医生跨科室范畴行医的行为，对此类行为的认定容易引发争议。针对注册执业医师跨科室范畴行医，造成严重后果的，如果以非法行医罪处理，难免与主体资格有低牾的嫌疑；若处以医疗事故罪，又可能不满足主观要件。故以不良行医罪处理，可以缓解罪名与构成要件相互矛盾的冲突。

（二）犯罪主观方面

犯罪主观方面是行为人对自己实施的犯罪行为以及犯罪结果的心理态度。我国刑法规定，行为人实施的犯罪，包含有必须认识的事实内容和必须具有的意志状态两部分，即认识因素和意志因素。不良行医罪设定为犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会产生危害后果，且希望或者放任该结果发生的主观心理态度，具体又可以分为直接故意或者间接故意。

对于不良行医罪，其犯罪目的通常是确定的，大多是为了牟利，即通过不当的医疗行为，企图非法赚取受害者钱财。但应对牟利作扩大解释，主观目的不单纯是钱财，还可能是出于名誉、地位、职称等方面的考虑。如未经伦理委员会审查和相关部门许可，擅自进行人体临床试验，这种情况就不是单纯地牟利。犯罪主观方面的认定直接影响到犯罪的成立，也是司法实践中的难点之一，需更多结合医疗鉴定结论和其他可靠证据的证明。

（三）犯罪客体

犯罪客体，是指受我国刑法保护，却为犯罪行为所侵害的社会关系，是犯罪构成的必要要件。不良行医罪侵犯的是复杂客体。其中，主要客体是国家正常医疗管理秩序，具体表现为与医疗活动相关的法律法规、医疗行为规范、临床操作指南、医学界共识等；次要客体可以是公民的人身权利和财产权利。就不良行医罪而言，侵犯主要客体是必然的，只要违反相关法律法规或医疗行为规范，情节严重的，即可构成本罪。侵犯次要客体是可选择性的，某些情况下行为人未能成功牟利，或者尚未对受害者造成生命、健康的实质性损害，也不影响该罪成立。当然若犯罪行为已进一步侵犯了患者的人身权利或财产所有权，可以作为后续量刑情节考量。

在犯罪客体方面，不良行医罪和非法行医罪有类似之处，其核心均是国家正常医疗管理秩序。非法行医罪强调的是行为人的行医资格，而不良行医罪强调的是具有行医资格的行为人在医疗活动中的规范行为。作为一种特殊职业，医务人员具有高于一般人的职业责任和义务。国家制定相关法律法规和医疗行为规范，是为了进一步规范医疗活动，是促使医疗工作有序开展和维护就诊患者正当权益的必要保障。

（四）犯罪客观方面

犯罪客观方面是刑法规定的具有社会危害性应受刑罚处罚的行为，以及由此行为造成或可能造成的危害社会的结果。对于不良行医罪而言，其表现方式是“违反医疗法律法规或其他医疗行为规范，情节严重的行为”。本罪的犯罪行为可以以积极的行为，即作为，或以消极的行为，即不作为方式表现出来。积极作为可以表现在对就诊者使用不当的诊疗手段，典型的如过度医疗、恶意医疗；消极不作为可以表现在应当对就诊者采取必要的诊疗措施时，故意采取消极、漠视的态度，致使病情恶化，造成更大的损害的情形。由于医务人员职务的特殊性，一方面需要承担一定救治义务，另一方面，依据医疗服务合同也会产生相应的合理诊治义务。因违反相应义务造成严重后果的，将可能构成不良行医罪。

不良行医罪设定为情节犯，并非所有的不当医疗行为均认定为不良行医罪，绝大部分行为仍由行政法、民法等一次法进行规范。因为“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需，所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”[8]将不良行医纳入刑法的范畴，一是为了惩罚情节严重并危害社会秩序和人民群众合法权益的违法犯罪行为。二是为了安抚受害者，避免非理性的私力报复行为，是法律公平正义的本质需求。三是给广大医务人员起到警示作用，有利于维护良好的医疗秩序，填补刑法罪名的空白。故只有情节严重的不良行医，才适用非法行医的罪名。

笔者罗列出几种可视为情节严重的情况：第一，多次违反诊疗规范，经卫生行政部门行政处罚两次以后再犯的；第二，藉由不良行医行为，牟取公私财物数额较大，或严重损害当事人身体健康甚至造成死亡的；第三，实施的不良行医行为，违背公序良俗或伦理道德，造成了严重的社会负面影响的；第四，基于合理诊疗外的主观目的，实施不恰当的医疗活动，严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的。可进一步完善立案标准，以便司法实践中对该罪名的适用。

四、不良行医罪的边界划定

不良行医罪一旦确立为全新罪名，则具有有异于它罪的要件构成，需要界定与其他犯罪的界限，以下将简述与几种常见易混淆罪名的区分。

（一）与医疗事故罪的界分

参照《刑法》第三百三十五条规定，医疗事故罪与不良行医罪具有相同的犯罪主体，最大的区别在于医疗事故罪主观方面表现为过失，且为重大业务过失；而不良行医罪主观方面表现为故意，可为直接或间接故意。两者均有不同程度的违反诊疗规范的行为，而前者属于业务过失，后者属于业务故意，恶意性和危害性也明显不同。另一方面，医疗事故罪需达到就诊人死亡或者健康严重损害的后果，属于结果犯；而不良行医罪设定为情节犯，并不必然导致健康损害的后果。

（二）与非法行医罪的界分

参照《刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人，而不良行医罪的主体是有资质的医务人员。本质上前者侵犯的是国家对医务人员的资格与考核管理制度，而后者侵犯的是国家对医疗活动的规范管理制度。非法行医还可能包含有非实质意义的治疗行为，如使用巫术、气功等迷信手段来治疗患者，而不良行医实施的不当医疗行为，仍属于实质的诊疗方式，只是不符合相关规定。目前由于罪名设置的空白，有一部分不良行医行为或以非法行医罪处置，在确立了不良行医罪的概念后，将有助于改善罪名适用的不足。

（三）与诈骗罪的界分

参照《刑法》第二百六十六条规定，过度医疗和恶意诊疗的某些行为模式和诈骗罪相似，都是为了骗取他人钱财，利用职业优势地位，隐瞒、欺诈就诊患者，使其承受了不必要的医疗行为。二者不同之处在于，诈骗罪的主体是一般主体，而不良行医罪的主体是特殊主体，即医务人员藉由实质医疗行为来达成其非法目的。在未提出不良行医罪的概念之前，对一些欺诈患者的不当医疗行为多以诈骗罪处置，但不良行医罪的内涵更广，犯罪形式更加多样化。总体来说，两者主观上有相似性，都为故意犯罪，且具有牟利的目的。就行为危害性而言，不良行医罪依托医务人员的优势地位，犯罪成功率较高，行为更为隐蔽，且有损害被害者生命和健康权益的可能，社会危害性更大；而诈骗罪侵犯的为单一客体，多为公私财物所有权。

（四）与故意伤害罪的界分

故意伤害罪是常见的刑事罪名，其主体为一般主体，而不良行医罪主体为特殊主体。在不良行医罪中，实施了不当医疗行为后有可能产生受害者严重伤残甚至死亡的后果，也符合故意伤害、故意杀人的要件构成。如果在后续鉴定中证明主观上为故意，即不构成医疗事故罪，可能会以故意伤害罪或故意杀人罪起诉。但不良行医罪的犯罪动机比较单一，多为牟利；而故意伤害罪和故意杀人罪犯意复杂，可为复仇、情欲、寻衅斗殴等类型。如医务人员与就诊者有私人恩怨，借助便利地位，以医疗行为之名实施报复行为，不宜认定为不良行医罪，应直接以故意伤害罪、故意杀人罪处理，此时医疗行为可视为犯罪手段。

五、不良行医罪的法定刑配置

犯罪学家恩里科·菲利认为，“量刑是刑法典的基础，整个刑法典在其最后的分析中仅为一个计算刑罚的对数表。”法定刑表明了国家对于犯罪行为以及犯罪人的谴责和否定评价，对特定罪名的量刑轻重，是一项复杂而又繁琐的工程，是一项罪名可执行性的必要前提。在对医疗事故罪的量刑方面，刑法规定为“三年以下有期徒刑或者拘役”，既轻于普通的过失犯罪，也轻于其他业务过失犯罪的法定刑，引发了学界的非议。持我国医疗事故罪法定刑太轻观点的学者认为，虽考虑到医疗行为的复杂性和风险性，但医务人员固有的专业性以及对他人生命健康权益的维护，意味着医务人员应负有比一般人更高的注意义务，过轻的法定刑不足以起到警戒和威慑作用。与医疗事故罪完全不同的是，不良行医罪主观上为故意，且为职务犯罪，恶意性和危害性远超前者，故量刑方面应有所区别。且不良行医罪侵犯的是复杂客体，也应分情况进一步讨论。

比对非法行医罪、诈骗罪、故意伤害罪和故意杀人罪的刑罚设定，笔者认为可以将法定刑设置为以下内容：医务人员在诊疗活动中，违反法律法规或医疗行为规范，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;涉及金额巨大，或严重损害当事人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；累计数额特别巨大或者有造成多人伤残或死亡等其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。表面上看起来，该罪法定刑的刑罚设计过高，实际上是囊括了诈骗罪、故意伤害罪甚至故意杀人罪等犯罪的部分行为，是以医疗行为为核心对普通犯罪行为的重新划界，并未违反罪责刑相适应的原则。

六、结语

医事法学是全新的交叉学科领域，目前有关医事刑事犯罪的相关资料较少，研究也显不足。不良行医罪的概念立足于惩戒犯罪、维护医疗秩序、保障人权的美好设想。在犯罪形态多样化，医患矛盾尖锐，医疗体制急需改革的历史背景下，对医事法学的深入开发和钻研显得弥足珍贵。当然，关于不良行医入刑的构思尚处于起步阶段，本文仅为抛砖引玉，希望能引起学界的关注，并提供有益的启发，一同致力完善和改进相关医事法律法规。