艾滋病防治中的公权干预与私权保障*——“支持性法理念”初探

胡国梁

艾滋病的蔓延已经成为威胁人类生命健康的重大风险之一，越来越多的人被感染了艾滋病或者成为了受艾滋病感染的高危群体。因艾滋病所引发的违法犯罪行为更是不断侵蚀着社会稳定，给和谐社会与法治社会的构建带来严峻挑战，所以在艾滋病防治策略的选择上，公权力的介入已成共识——但如何把握介入的方式与程度并不清晰：而过分强调公权干预极有可能导致对私权的不当挤压，而过分偏重私权保障又容易影响公权干预的刚性和效度。基于艾滋病本身的隐蔽性和私密性特征，唤起艾滋病患者同公权力的合作意识，便成为防治策略的逻辑起点；而既有的公权干预方式却严重忽略了这一问题，这背后的原因，其实就是干预理念的陈旧。要实现对艾滋病传播的有效干预，应当从“规训性法理念”转向“支持性法理念”。

一、公权干预与私权保障的逻辑基础：艾滋病的传播方式与社会认知

构建由艾滋病防治所引发的公权干预与私权保障制度，必然要将视角首先聚焦于艾滋病本身的特征。事实上，艾滋病的特征正是公权干预与私权保障容易发生冲突的核心根源。艾滋病在传播方式上的隐蔽性和私密性、社会认知上对艾滋病患者的道德歧视与权利排斥，是使公权干预陷入两难的现实原因。

（一）艾滋病的传播方式：隐蔽性与私密性

通常而言，艾滋病的传播方式有三种：血液传播、性传播和母婴传播。在这三种传播渠道当中，母婴传播的范围和速度远没有血液传播和性传播严重，并且其也更容易通过现代医学技术和医疗卫生制度得到有效控制。虽然血液传播所占比重不高，但血液传播具体途径的背后隐藏着重要的权利保障问题，因此这一途径依然应该得到足够关注。在现实中，血液传播更多地表现为注射毒品时的交叉感染。对于吸毒者而言，购买毒品已经让其在经济层面捉襟见肘，根本无力去考虑采取任何预防措施。另外，亚历克斯·梯尔从社会学角度深入研究吸毒者静脉注射行为后发现：静脉注射麻醉品的吸毒者并非是偶然吸食者，他们对麻醉品的渴望很强烈，迫不及待地去注射而不愿意采取任何预防措施。[1]对麻醉品的强烈渴望与侥幸心理的叠加，导致大量吸毒者并未积极采取任何防护措施，从而大大提升了艾滋病的传染概率。在吸食毒品依然被认定为违法行为的制度环境中，吸毒者的静脉注射行为变得十分隐蔽，由此所引发的艾滋病传播现象也难以被外界所察觉。这种隐蔽性一方面影响着人们对艾滋病传播面的真实认知，另一方面也影响着决策者对艾滋病防治的策略选择。

相比于注射毒品的血液传播，艾滋病的性传播途径不仅具有隐蔽性，还具有很强的私密性。从上述数据看来，艾滋病传播的主要途径早已从血液传播向性传播转变。性传播之所以能够取代以注射毒品为核心的血液传播成为主要的传播途径，在于性观念开放所导致的性行为普遍化与危险化。性观念开放可以说是经济发展的副产品，随着经济的快速发展，原有的社会结构不断裂变，新的社会秩序逐渐生成，人与人之间在空间上更加接近，人与人之间的合作关系获得了从财产延伸到身体的机会，近年来在广东等地的工地上出现的“临时夫妻”现象就是明证。身体层面的合作其实就是本文所讨论的性行为。越是经济发达的地区，性行为的方式就越多样，因而也越危险。随着网络社交的广泛运用，基于网络社交发展出来的偶遇型性行为也日渐普遍，并加速了艾滋病的传播；加之大量商业性行为和男男性行为的不断滋生，致使性传播所带来的艾滋病威胁与日俱增。比性传播带来更多艾滋病感染人群更加严重的，是性行为本身系极为私密的事情，故由此所带来的艾滋病感染渠道也呈现出极强的私密性。

从法律的调整方式来看，法律所规范的是主体的行为，即通过对主体权利和义务的分配来实现行为规范之目的。艾滋病传播方式的隐蔽性和私密性，一方面导致主体行为难以进入法律视野，另一方面导致主体的私权保障和国家的公权干预之间容易产生矛盾。换言之，既有的法律规范理念在面对艾滋病防治问题时存在比较明显的无力感，公权力要么干预不足、要么干预过度。

（二）对艾滋病患者的社会认知：道德歧视与权利排斥

虽然感染艾滋病的人未必存在道德上的不洁，艾滋病本身也并非容易传播，但在大多数情境中，艾滋病患者普遍遭受着来自各方的道德歧视和权利排斥。①一方面，在性传播成为艾滋病主要传播渠道的情况下，社会公众普遍认为，艾滋病患者之所以感染艾滋病，主要原因是其私生活混乱。即便随着社会的发展，在性观念已经发生重大转变的情况下，私生活混乱依然不被主流文化所接受，那些感染了艾滋病的患者也通常会被社会公众歧视。另一方面，由于艾滋病的致死率极高，社会公众普遍对艾滋病心存恐慌。普遍性的恐慌心理波及艾滋病患者权利的实现，导致艾滋病患者在诸多领域都遭受着严重的权利排斥。道德歧视与权利排斥进一步增加了艾滋病患者融入社会的难度，被标签化了的艾滋病患者与社会公众之间的藩篱被越筑越高。艾滋病传播方式的隐蔽性和私密性反过来又被这种外在环境所不断强化。

道德歧视与权利排斥既是艾滋病防治体系所要解决的问题，又是与艾滋病相关的一些新问题产生的原因；而这原因与问题的相互交错，不断加深着艾滋病防治难度，这是艾滋病在世界范围内都难以防控的深刻根源。

首先，道德歧视和权利排斥的存在导致艾滋病患者难以在社会空间正常立足。以就业为例，很多用人单位都会拒绝雇用或解雇艾滋病患者。在“中国艾滋病就业歧视第一案”中，原告小吴因不符合《教师资格条例》中的“无传染性疾病”被拒绝录用，并在二审中败诉[2]。然而，根据《就业促进法》第三十条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。《教师资格条例》的限制性规定显然不符合上位法的要求。除了这种“有法可依”的就业歧视之外，现实生活中还广泛存在大量无法可依的针对艾滋病患者的歧视现象。这些无法正常就业的艾滋病患者并不会凭空消失，其谋生的需求极有可能逼迫他们转入地下，从事贩毒或性服务等工作，加大艾滋病传播风险。

其次，道德歧视和权利排斥的存在导致艾滋病患者难以获得正常的医疗服务。虽然在医学上没有应对艾滋病的有效办法，艾滋病患者也并不期待能够从艾滋病中彻底解脱，但当其遭遇其他疾病的时候依然有足够的理由相信，可以通过现代医疗技术的干预将生命延续一段时间，这也是其作为自然生命体的本能需求。但是，由于其血液中有艾滋病毒，接受涉及手术的医疗干预技术存在感染他人的重大风险，这就导致艾滋病患者享受医疗服务的权利受到干扰。由此可能造成的结果有三个：一是艾滋病患者会因为获得正常医疗服务的权利缺失而“死于非命”；二是艾滋病患者可能因此遭受更大程度的道德歧视和权利排斥；三是艾滋病患者可能因前面两种风险的存在而逐渐生长出报复心理。

最后，道德歧视和权利排斥的存在导致政府难以统计出准确的艾滋病传播信息。为了避免遭遇道德歧视和权利排斥的双重困境，大量艾滋病患者会选择逃避或隐瞒身份。虽然我们已经逐步进入大数据时代，但如果艾滋病患者逃避或隐瞒身份，那艾滋病防控的应对措施依然面临信息真空的困局。大量艾滋病患者信息的缺失在影响国家对艾滋病传播信息评估的同时，也毫无疑问地淡化了国家防控艾滋病传播政策的针对性。另外，从数据社会中失联的艾滋病患者仍然存在于真实社会之中，他们将难以被国家政策所覆盖。

二、艾滋病防治中公权干预的方式及其正当性反思

艾滋病防治不是简单的公共卫生问题，更多的是社会稳定和权利保障问题。如何消除或弱化艾滋病给社会稳定带来的冲击，是制定艾滋病防治政策的重要考量因素。然而，现有的公权干预措施在强调保障公共卫生和社会稳定的同时，却对艾滋病患者的权利保障有所忽略。事实上，公权干预措施本身的正当性也还存在疑问。

（一）将传播艾滋病定性为传播性病罪的法理追问

通过定罪量刑对严重危害社会的行为予以规制是公权干预的重要方式。涉及艾滋病的犯罪大体分为两类，一类是艾滋病患者以传播艾滋病为威胁犯抢劫罪的，一类是实行了传播艾滋病毒行为的犯罪。对于第一类行为可以按照相关罪名定罪量刑，但对于后一种罪名的定性则存有争议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。该司法解释出台以后，对于艾滋病是否构成性病的争议告一段落，司法实践中，法院也据此宣判了一批以传播艾滋病为对象的传播性病罪。笔者通过北大法意网检索到了73例以传播性病罪为案由的裁判文书，但其传播性病罪的定性是否妥当呢？

传播性病罪与其他很多刑事犯罪相比有其特殊性，这一犯罪行为的外观比较温和，甚至是被告人与被害人合意的结果。换言之，被害人实际上参与到了犯罪行为的形成过程之中。传播性病罪的这一特征，被刑法学界抽象为“危险接受理论”，其核心，在于从被害人视角反思待评价行为的形成过程及其违法性；如果被害人自身愿意接受某种危险甚至愿意承担危险现实化的后果，那被告人行为的违法性可能被阻却。张明楷教授根据是自己侵害还是他者侵害这一标准，将“危险接受”分为“自己危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”两种情形，前者是由被害人支配实害结果的发生，后者则是由被告人支配实害结果的发生；[3]而无论是哪种危险接受情形，都有可能阻却被告人行为的违法性；从三阶层犯罪构成理论来看，被告人亦将不构成犯罪。传播性病罪是否会因“危险接受理论”而面临正当性质疑呢？从我国的情况来看，在卖淫嫖娼行为中，被害人（即嫖客）是知道其行为可能感染艾滋病的，其依然与对方从事性交易，可以推定其愿意接受感染艾滋病的危险。依此逻辑，由于被害人对感染艾滋病这一危险的接受（尽管通常是一种抽象意义上的接受），对被告人定罪处罚就难免存在一定争议。

也许有人认为，传染性病行为所侵害的是公法益，而非某个具体受害人的利益，因而受害人对危险的接受并不阻却传染性病行为的违法性。这种观点有一定道理，但有三个问题需要注意：第一，公法益与私法益并不能截然分开，脱离私法益的公法益并没有任何意义。虽然公法益绝非私法益的简单叠加，但公法益的保护最终依然是为了私法益更好地得以实现。如果被害人愿意接受感染性病的危险，以公法益之名来维护私法益是否还有必要？第二，即便以公法益之名维护私法益仍然必要，那是否需采用刑罚的手段呢？整个公法体系都是为了维护公法益，刑法只是其中的构成之一，只是用来惩治严重的违法行为。如果被害人为获得性利益而愿意接受感染性病的危险，传染性病的行为是否还属于严重的违法行为呢？第三，在现实中，由于性病传染通常发生于性交易过程中，是极为隐秘的现象，对于受害人而言，往往羞于启齿。因此，即便从立法上将传染性病的行为规定为犯罪，这种犯罪行为也很难得到有效规制，对公法益的维护依然会落空。

将传播艾滋病毒的行为纳入传播性病罪予以定罪处罚还面临一个重要问题。从目前的医疗技术来看，艾滋病尚无有效的治疗措施，一旦感染上艾滋病就意味着生命进入了倒计时。这种情形下艾滋病患者与一般人的心理状态和行为模式是完全不一样的，以规制一般人的措施来规制艾滋病患者难以起到正面作用。无论判处何种刑罚，都难以实现特殊预防的功能，因为艾滋病患者已在事实上被判处死刑。换言之，传统的刑罚理论在处理传染艾滋病毒的行为时，在正当性和有效性上都存在疑问。

（二）对滥用毒品和卖淫嫖娼行为的行政管控

当吸食毒品和性行为成为艾滋病毒的主要传播渠道时，通过行政手段管控滥用毒品和卖淫嫖娼行为，进而防控艾滋病传播就变得愈发重要了。无论是滥用毒品还是卖淫嫖娼，从中央到地方对这些行为都已存在丰富的规范体系。如此丰富的规范体系在实施过程中却并未取得理想的法律效果和社会效果，吸食毒品和卖淫嫖娼现象依然广泛存在，由此带来的艾滋病传播数量依然只增不减。在构建上述丰富的规范体系之外，各地政府为强化对滥用毒品和卖淫嫖娼行为的规制，还会经常性采用运动式治理的方式。当前，国家治理能力现代化还处于探索阶段，运动式治理依然是政府在面对这类社会问题时所能采取的最有效方式。轰轰烈烈的运动式治理也是回应社会诉求的一种“看得见”的方式，因而运动式治理本身具有一定的社会效果。但这种社会效果会随着运动式治理的频繁发动而逐渐递减，国家治理能力的提升显然不能依赖运动式治理的广泛推行。运动式治理的背后是法律实施的不足，“法律制定出来以后的有效贯彻实施，不仅取决于立法中要贯彻正确的观念，更取决于这些观念被执法者、司法人员乃至社会公众接受和认同”[4]。吸食毒品和卖淫嫖娼的禁止性规范之所以难以奏效，很大程度上源于社会对这些规范的认同度较低，行为人不认为自己的行为损害了他人利益。加之无论是吸食毒品还是卖淫嫖娼都有强大的利益需求隐藏其中，难以经由国家法律和公权的强行介入得以彻底清除。

若从维护社会秩序和善良风俗的角度出发禁毒禁娼，我们还可以等待守法者观念的变革和利益驱动的转向，但若从防控由此引发的艾滋病角度出发，则应当对既有的禁毒禁娼的做法予以正当性反思。一方面，从法律实施的效果来看，吸食毒品和卖淫嫖娼行为并未因行政管控而减少。在此情况下，一如既往地坚持行政管控并未对艾滋病防控有所贡献。相反，在实践中我们还屡屡发现基层行政执法人员同违法行为人存在不法交易，权力被俘获的现象依然十分常见。另一方面，行政管控强度的提升并不会实质性减少“毒”“娼”行为，只会增加行为的隐蔽性和增强行为人的反侦察意识，并让艾滋病的传播失控。不得不承认，在此情况下，行政管控强度的提升可能会对艾滋病防控带来一定的负面影响。

（三）以公共卫生为主旨的行为干预措施

一直以来，公共卫生以控制传染性疾病的蔓延为首要目的。相应地，公共卫生法制的工作重心和学术讨论，也主要集中于如何规范控制疾病传染过程中政府公权力的行使。[5]对政府公权力行使的讨论乃建立于行为干预措施基础之上。对艾滋病防治中的行为干预，我国也已经建立了相关的制度规范。根据《艾滋病防治条例》的规定，行为干预措施是指能够有效减少艾滋病传播的各种措施。②《中共中央宣传部、卫生部、国家人口和计划生育委员会、全国妇联关于开展关注妇女抗击艾滋行动的通知》提出要积极开展行为干预，“通过公开发放安全套、安装安全套发放设施，增加安全套的可获得性，力求切断经性传播艾滋病的途径”。上述行为干预措施主要是针对性行为和吸食毒品行为，旨在事前降低因性行为和吸食毒品行为所带来的艾滋病传播风险。

行为干预措施是对利用传统刑事处罚和行政处罚手段防控艾滋病的重要补充。与刑事处罚和行政处罚所不同的是，行为干预措施并不对行为适法与否进行评价。从行为干预措施的具体类型可以看出，干预者和被干预者之间的对立被弱化了。无论是吸毒人群还是卖淫嫖娼人群，都能够感受到来自政府和社会的支持与关怀，其对社会和无辜人群的对立情绪和伤害意图也进而被弱化。但是，上述行为干预措施能否有助于实现对艾滋病的防控依然存疑。持反对态度的学者认为，能使人类最终战胜艾滋病的，不是特效药和疫苗，更不是安全套，而是作为中华民族优秀传统文化组成的传统性道德。[6]抛开传统性道德与行为干预措施何者更有效的争论不谈（事实上二者并不冲突），行为干预本身的正当性和有效性在理论上也的确没有得到解决。

其一，行为干预与行政执法存在冲突可能。面对吸毒人群和卖淫嫖娼人群，公权机关如果依法严格执法、依法查处，那吸毒人群和卖淫嫖娼人群将会因对公权的畏惧和担忧而选择远离可能是“陷阱”的行为干预措施，行为干预目的将会落空；公权机关如果选择落实行为干预措施，那必然导致法律打击上述行为以维护社会秩序和善良风俗的目的落空，并且也可能遭致行政不作为的责难。行为干预与行政执法冲突性的存在也的确困扰着一线执法人员，这可能也是运动式治理的重要现实根源。

其二，行为干预措施有放大艾滋病传播的道德风险。行为干预措施是为了防范艾滋病的传播，从接受方角度来看，接受了行为干预措施就意味着可以防范染上艾滋病。这种意识的存在，在某种程度上会强化其吸毒或卖淫嫖娼的正当性，而正当性的强化则极有可能增加吸毒或卖淫嫖娼的行为。一方面，如前所述，吸毒和卖淫嫖娼行为有可能交织在一起，吸毒人群的增加极有可能增加卖淫嫖娼人群，进而放大艾滋病传播的风险。另一方面，既有的行为干预措施虽然有利于防范艾滋病传播，但并不能完全阻断艾滋病的传播；行为干预措施的广泛落实有可能导致部分人误以为由此可以消除感染艾滋病的风险（不得不承认，现实中这部分人群大多文化程度不高），进而减少对吸毒或卖淫嫖娼的克制，导致艾滋病传播风险的增加。在此意义上，我们更能理解为何上述学者主张预防艾滋病“最有效措施”是传统性道德，而非安全套。

三、艾滋病防治中的私权保障：原因与目的之交错

在对艾滋病的公权干预体系中，刑事处罚和行政处罚贯彻的是一种“规训性理念”，将艾滋病患者当作“问题”来对待。“规训性理念”过于强调公权的刚性行使，忽视了对艾滋病群体的私权保障和人文关怀，以致艾滋病群体被进一步边缘化，并演化成了社会的健康隐患和安全隐患。行为干预措施虽然淡化了公权的刚性色彩，有助于弱化艾滋病群体的对立情绪，但又可能与行政执法产生冲突并滋生道德风险。只有在艾滋病防治中重新发现私权保障的意义，才能寻找到一条更有效的防治路径。

（一）私权保障的缺失是艾滋病传播加速的内在原因

就目前的统计数据而言，我们能够观察到的是艾滋病人群的不断增加和群体界限的模糊化，无论身处哪个社会阶层的人都有可能被感染上艾滋病。艾滋病不断蔓延的背后是多种因素的复杂作用，从外在方面来看，毒品泛滥、婚外性行为的普遍化等助推着艾滋病人群的扩散。从内在方面来看，私权保障的缺失在也很大程度上导致艾滋病传播加速。

其一，私权保障的缺失导致艾滋病患者陷入病毒传播的高危区域。对于艾滋病患者而言，在就业、医疗、受教育等领域权利保障的缺失几乎已成普遍现象。这些人群工作技能通常较低，再就业殊为不易。就业权无法得到保障就意味着失去基本的生活来源，为了获得生存资料，这部分群体只能被迫从事地下交易。不少女性艾滋病患者可能会为了谋生而从事卖淫活动，进而陷入艾滋病毒传播的高危区域，加速艾滋病毒的传播。总体而言，私权保障的缺失会让艾滋病患者在整体上处于更加弱势的地位，其可能因无法融入正常社会规则而作出加速艾滋病的传播的行为选择。

其二，私权保障的缺失导致艾滋病患者产生报复社会的扭曲心理。自患上艾滋病那一刻起，艾滋病患者通常会感觉自身跌落到一个难以接受的客观情境之中。在面临情境转换的客观现实之时，艾滋病患者需要从社会获得更多的关怀与支持。而从实际情况来看，大多数艾滋病患者遭遇的是道德歧视和权利排斥，加之自身对生命的悲观，很容易由此产生报复社会的扭曲心理。虽然不能将这类报复社会的行为完全归咎于道德歧视和权利排斥，但如果忽略了道德歧视和权利排斥的内在作用，仅仅通过法律予以规制恐怕难以从根本上解决问题。更为严重的是，随着艾滋病患者报复社会消息的不断传播（无论真假），人们对艾滋病患者的防御心态会进一步提升——谁都担心自己会成为被报复的对象！防御心态的提升无疑会强化对艾滋病患者的道德歧视与权利排斥，由此极有可能导致艾滋病患者和社会之间难以逆转的恶性循环，进而加速艾滋病的传播。

（二）私权保障是艾滋病防治的基本理念与核心目的

从世界各国对于艾滋病防治的立法姿态来看，对艾滋病患者的私权保障已成共识。艾滋病防治是一个世界性问题，人权保障也是一项世界性行动，艾滋病防治中人权保障的世界性立法足以证明，私权保障应当作为艾滋病防治的基本理念与核心目的。

其一，作为艾滋病防治基本理念的私权保障。从隐喻范式到规训范式，再到人权范式的艾滋病防治范式转型，本质上就是私权保障不断融入艾滋病防治基本理念的过程。此前，在艾滋病防治策略的选择中过于强调作为“问题”的艾滋病患者，而忽视了作为“权利主体”的艾滋病患者。被“问题化”的艾滋病患者成为了集体行动的对象，这一“集体行动的逻辑”进一步割裂了艾滋病患者和社会的有效互动。认真对待作为“权利主体”的艾滋病患者，应当逐步抛弃“问题”意识，将艾滋病患者的私权保障作为艾滋病防治的基本理念。

其二，作为艾滋病防治核心要旨的私权保障。一般认为，之所以强调艾滋病的防治在于艾滋病给公共卫生带来了巨大威胁，因而艾滋病防治的核心要旨在于维护公共卫生，公权介入的正当性由此得以证成。然而，“公共卫生的基本理念是预防”[7]，预防只是艾滋病防治的一个层面，将其作为艾滋病防治的核心要旨并不妥当。即便从预防层面来看，将公共卫生作为核心要旨也依然存疑。如果仅仅从公共卫生角度把艾滋病当作疾病对待，就有可能遗忘了艾滋病患者在社会意义上“弱势群体”的存在性，其应有权利得不到足够重视甚至被不正当地牺牲掉了。基于艾滋病和艾滋病患者的特殊性，在艾滋病防治中应当以私权保障为核心要旨。换言之，预防应当在私权得到充分保障的环境中展开，否则极有可能导致以预防之名挤压私权之实。

四、公权干预与私权保障的互动：从“规训性法理念”到“支持性法理念”

以公共卫生之名强化艾滋病防治中的公权干预虽具正当性，但“规训性法理念”的存在容易导致在权力介入的具体场域中出现对私权的不合理损害。对于公权干预和私权保障之间的内在冲突，不少学者都提出了应对思路和解决方案，认为可以通过保护公民的个人权利来达到维护公共健康的目的；通过采取一系列维护公共健康的政策，来促进公民权利的实现。[8]然而，如何将这些方案以及其他类似思路予以有效整合并体现在制度体系当中，依然缺乏具有共识性的理论指引，这可能是卫生法制度体系总是给人零散化和碎片化印象的理论根源。由此，笔者认为有必要重新塑造既有的法理念，以“支持性法理念”为核心完善或重构艾滋病防治的法体系，实现公权干预与私权保障的良好互动，形成保障公共卫生和维护患者权利间的持续平衡。

通过梳理既有的法学文献可以发现，对“支持性（型）”一词的使用并不少见，“支持性法理念”正在慢慢生成并逐渐渗透进制度建设之中。传统制度设计的理念在于通过权力、权利、义务、责任等要素的分配和规范化来调整法律主体的行为，对于正常参与法律关系的“同质”或“类质”主体而言，这种法理念无可非议。然而，在弱势主体面前，尤其是对于遭受道德歧视和权利排斥的艾滋病患者而言，这种法理念难以发挥作用。通过发动国家刑罚权追究艾滋病患者传播性病之罪行虽然有助于形成对艾滋病患者的威慑，但也容易激化或强化艾滋病患者同社会之间的对立。通过打击吸食毒品和卖淫嫖娼的行为固然能够改变艾滋病患者及高危群体的利益驱动，但也可能让这部分行为转入更加私密的场域，反而使艾滋病的传播逃离公众视野和公权控制。既有的行为干预措施相比而言更加接近人权保障要旨，但又存在同行政执法相冲突的困境和难以预料的道德风险。

总而言之，既有的公权干预措施虽然能在一定程度上形成对艾滋病传播的限制，但并没有形成一整套契合艾滋病防治的法律框架；私权保障在既有的法律框架中虽然能找到依据，但从现实来看依然时时落空。究其根本，在于既有的制度设计没有深刻认识到艾滋病患者所面临的道德歧视与权利排斥困境。由道德歧视和权利排斥给艾滋病患者所带来的社会失落感，难以通过既有制度设计得到合理调适。鉴此，我们必须探寻到能够有效补充既有制度缺陷的路径，而借鉴上述学者关于“支持性”制度的论述，以“支持性法理念”重塑艾滋病防治法律制度不失为可行之道。

让艾滋病患者感受到来自社会的普遍支持是“支持性法理念”的核心要义。“支持性法理念”的内部功能，在于让艾滋病患者在接受公权干预的同时获得私权保障；其外部功能，在于通过支持性制度的构建引领社会消除对艾滋病患者的道德歧视与权利排斥，进而“构建支持性道德环境”[9]。“支持性法理念”旨在通过具体法律制度的重塑，消除既有法律制度可能引致艾滋病患者压抑和被歧视的消极后果。

在具体制度设计上，“支持性法理念”要求有两个层次：一是通过支持性制度的设计，让艾滋病患者原有的正当权利得到顺利行使；二是通过支持性制度的设计，让艾滋病患者获得基于身体和心理方面的弱势而应当享有的“要求被差别对待或被特殊照顾的平等权”[10]。从已有的立法来看，也有部分条款对“支持性法理念”有所体现，例如《艾滋病防治条例》第四十四条对县级以上人民政府防治艾滋病职责的具体规定。但总体而言，在立法、执法和司法领域，依然需要不断探索如何贯彻“支持性法理念”，逐步消除艾滋病患者至今难以摆脱的道德歧视与权利排斥，最终在公权干预和私权保障的合理互动中实现对艾滋病的有效防治。

注释

①近段时间一篇名为《中国首位公开被黑人留学生感染艾滋病毒的女大学生访谈录：一声叹息花落去》的文章在网上流传，足以证明艾滋病患者公开自己的病情需要多大的勇气。

②具体包括：针对经注射吸毒传播艾滋病的美沙酮维持治疗等措施；针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施，以及规范、方便的性病诊疗措施；针对母婴传播艾滋病的抗病毒药物预防和人工代乳品喂养等措施；早期发现感染者和有助于危险行为改变的自愿咨询检测措施；健康教育措施；提高个人规范意识以及减少危险行为的针对性同伴教育措施。