理性与感性：我们究竟需要怎样的辩护和辩护词？

杨天意

>>东方IC供图

最近一段时间，朋友圈里最热的事件莫过于张扣扣故意杀人、故意毁坏财物案，最热的文章莫过于该案颇具争议的辩护词了。由此也引发了互联网社交平台对于辩护律师应如何辩护、应如何撰写辩护词的热烈讨论，各家观点几呈两极分化之势。

本案单纯从刑法的构成要件来定性，并不复杂，这也是众多法律人的共识。如果没有邓学平律师那篇颇具争议的、名为《一叶一沙一世界》的辩护词，本案或许被冠以“为母复仇”“连杀三人”“震惊全国”等吸引眼球的标题，在芸芸众生的唏嘘不已中，尘归尘，土归土。而邓律师的一篇精美的辩护词，注定让该案名垂中国法制史。初次拜读这篇辩护词时，的确有一种扑面而来的清新感。从弗洛伊德到《哈姆雷特》，如这般旁征博引、文笔优雅的辩护词颠覆了我对辩护词的认知，可谓出水芙蓉，清新脱俗。也有很多人赞叹，这样的辩护词，就是辩护的艺术。的确，从美学的角度来看，与众多传统写法的辩护词相比，由这篇文章所具备的差异性带来的新鲜感，已经是艺术感觉的初级状态了。然而，从辩护的角度来看，这篇辩护词可以称得上“艺术”吗？

“辩护的艺术”

关于辩护艺术，这一提法可以追溯到美国著名律师Francis L. Wellman于1903年出版的《The Art of Cross-Examination》（中文版译为《辩护的艺术》）一书。其在书中引用古罗马著名的雄辩家、修辞家昆提利安的一段话可以视为对辩护艺术的经典解读：“辩护，乃是上帝赏赐给人类的最神圣最高尚的礼物，它需要借助多方面的艺术。虽然，在辩护过程中，这些艺术并不出头露面，但它们却是一股神秘而伟大的力量，人们都会感到它们存在的价值，一种悄无声息地存在着的价值。”由此可见，辩护的艺术并不是一个孤立笼统的概念，而是多种技能不断打磨后所形成的艺术综合体。

陈瑞华教授在其著作《辩护的艺术》一书中，也体现了这一理念。在陈瑞华教授看来，辩护的艺术表现为“对抗的艺术”“妥协的艺术”和“说服的艺术”。在《辩护的艺术》中，则又具体细分为“申请的艺术”“阅卷的艺术”“调查取证的艺术”“质证的艺术”等等。然而，对于究竟何为“辩护的艺术”，从不同的视角进行解读，就会有不同的答案。在Francis L.Wellman看来，辩护的艺术，正如其著作《The Art of Cross-Examination》的书名一般，是“交叉询问的艺术”。他也将交叉询问视为“辩护律师最难的一课”。

笔者认为，从另一个视角来看，辩护的艺术又可以分为“策略的艺术”“技巧的艺术”和“表达的艺术”。

“策略的艺术”

辩护艺术是“策略的艺术”。辩护的策略，是指辩护律师为了达到辩护的目的，根据案件的事实与证据所选择的辩护的方向及方法。辩护的策略有多种。陈瑞华教授在《刑事辩护的中国经验》中，将辩护分为五种形态，即无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护及证据辩护。辩护策略对于辩护的重要性，相当于战略之于战争，战术之于战役。

辩护策略的选择在很大程度上决定了辩护的方向，是技术辩护展开前的全面布局。例如，非法吸收公众存款的案件，被告人没有面向社会进行公开宣传，也没有面向不特定对象吸收公众存款，则辩护律师应当考虑被告人的行为可能仅仅是民间借贷，应选择作无罪辩护。又如，被告人被指控涉嫌集资诈骗罪，如现有证据并未证实被告人具有非法占有资金的故意，则可以重点论证其构成刑罚相对较轻的非法吸收公众存款罪，以达到罪轻辩护的效果。

可见，不同辩护策略的选择，决定了完全不同的辩护方向，很大程度上也影响着不同辩护目的的实现。然而，辩护之所以说是“策略的艺术”，除了其统筹全局的重要性外，更重要的是，如何选择辩护的策略是辩护律师经验和智慧的体现。唯有经验的不断积累，才能真正实现辩护策略的精确选择，正如Francis L. Wellman所说的那样，“要精通辩护艺术并无捷径，唯有经验才能带来成功”。

策略的艺术，除了体现在辩护形态的选择方面，还体现在辩护律师之间的配合上，也是一种“配合的艺术”。根据刑事诉讼法的规定，被告人可以委托一至两名辩护人进行辩护。许多案件的被告人会委托两名辩护人进行辩护，“张扣扣案”亦是如此。辩护律师发表的辩护意见当然是独立的，但面对重大疑难案件的辩护，两名辩护律师的辩护更应该是以团队协作的方式进行的。正如战争中不同兵种之间的协同作战，辩护律师集体行动时更应该发挥各自在量刑、质证等各方面的专长，进行完美的配合。

辩护，乃是上帝赏赐给人类的最神圣最高尚的礼物，它需要借助多方面的艺术。虽然，在辩护过程中，这些艺术并不出头露面，但它们却是一股神秘而伟大的力量，人们都会感到它们存在的价值，一种悄无声息地存在着的价值。

再来看“张扣扣案”，根据《为生命辩护，需要怎样的辩护词？——兼张扣扣案代理手记》一文的披露，“张扣扣案”两位辩护律师所采用的是“一文一武、张弛结合，互有分工、互相策应”的辩护策略。乍一看，这样的分工似乎也互相契合。但细细品味，这样的策略就像两辆并驾齐驱的车，虽然都在朝着同一目的地行驶，却始终没有任何交汇，更谈不上互有配合了。品读该案两篇辩护词，一篇说理，一篇言情，最终的表现是在两个不同的频道上各说各话，并不能实现“1+1≥2”的辩护效果。这样的辩护策略，我们不能称之为“策略的艺术”。

“技巧的艺术”

辩护艺术是“技巧的艺术”。技术辩护，近年来为越来越多的刑辩律师所推崇。正如余安平律师在《技术辩护，刑事律师的“王道”》一文中所说的，“法律问题技术化，破坏有罪或重罪证据链，这才是专业服务”。辩护的技巧有多种，藏匿于会见、阅卷、取证、质证等多个环节。这些技巧犹如辩护律师的武器，使用起来“万变不离其宗，而其宗必有万变的手法”，极尽奇巧，千变万化，以致无穷。以质证为例，肖文彬律师在《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的〈审计报告〉进行有效质证？》一文中，从是否取得侦查机关的委托授权，是否具备司法鉴定的资质和条件，送检材料、样本是否充分、完整，鉴定意见是否明确、合理，鉴定事项是否超出业务范围、技术条件等多个维度，阐述了推翻鉴定意见的多种技巧。可见，“魔鬼藏于细节”，“技巧的艺术”就体现在辩护律师于细枝末节中挖掘辩点的能力。

回看“张扣扣案”，辩护律师在辩护词的第一部分“这是一个血亲复仇的故事”中，便提到了“创伤后应激障碍”，可见，辩护律师是希望把论证行为人系不具有刑事责任能力的精神病人作为其主要辩点的。然而，此处的问题在于，辩护词对于此辩点的论述点到即止，没有运用更多的辩护技巧展开论证，而是用著名心理学家、精神分析学派创始人弗洛伊德的观点，并结合张扣扣悲惨的童年遭遇来证明“张扣扣是不同于正常人的，是受到限制的”，这显然不是我们所说的辩护技巧，更不是“技巧的艺术”。

“表达的艺术”

辩护艺术是“表达的艺术”。刑事辩护是一门专业功底与表演形式有机结合、相得益彰的高贵艺术，专业性是内容，表演性是形式。“表演的目的是有助于实现辩护目的，表演的内容是法律之专业。”归根结底，辩护律师所掌握的专业知识和技巧，最终都要通过书面或口头的形式表现出来。因此，“表达的艺术”也就涵盖了口语表达和书面表达两个方面。律师的口语表达能力，不仅体现在与当事人、公诉人、审判人员沟通的过程中，更体现于精彩的法庭辩论过程中。诚然，我国的诉讼模式不同于英美法系的“当事人主义”，律师仅凭借精彩的辩论及演说赢在法庭的情况，在我国几乎不可能出现。但这绝不意味着律师的法庭辩论就可有可无。辩护也是“说服的艺术”，要在法庭上“说服”法官接受辩方的观点，当然需要辩护人流畅且严谨的口语表达。试想，如果辩护人的表达让听者云里雾里，又如何达到“说服”的目的？

再看书面表达，书面表达对于辩护的重要意义，正如肖文彬律师在《刑事辩护那些事：有效辩护主要依赖于律师的书面辩护》一文中写到的，“口头辩护有如锦上添花，书面辩护才是雪中送炭”。辩护律师书面表达能力最重要的体现，莫过于辩护词了。那么，什么样的辩护词称得上是优秀的辩护词？

我们需要什么样的辩护词？

笔者认为，一篇优秀的辩护词不应是广为流传的辩护词。辩护词是专业的法律文书，通常仅法律专业人士才能通晓其中奥秘，懂得其中孰优孰劣。这也就决定了一篇优秀的辩护词首先是极致专业的，是以极其规范的“法言法语”进行的富有严密逻辑性的书面表达，而这样的辩护词注定只能面向小部分受众，不会广为流传。

那么问题在于，一篇旁征博引、词藻华丽的辩护词，能否称得上优秀的辩护词呢？笔者的观点是，辩护词未必不可以旁征博引、词藻华丽，但必须建立有效论证及说理的基础上，首先必须可以实现辩护的目的，旁征博引的理据及措辞华丽的表达是以此为基础的锦上添花。我们以此为视角再来审视《一叶一沙一世界》这篇辩护词，就会发现其最大的特点，是引据了大量的学说、理论及例证，使用了富有人文气息的华丽词藻，但却缺乏一篇辩护词最需要的说理与论证。从辩护律师的角度看，这篇辩护词没有达到其应有的辩护目的；从法官的角度看，这篇辩护词也没有向审判机关提出明确的辩护意见。因此，笔者认为，这样的辩护词并不具备“表达的艺术”，更难以称得上是“辩护的艺术”了。

回到文章的正题，我们究竟需要怎样的辩护，需要怎样的辩护词？

我想，文行至此，这已经不是一个问题了。

我们需要的辩护，是讲究策略的辩护，是工于技巧的辩护，是追求专业表达的辩护；

我们需要的辩护词，是讲究逻辑的辩护词，是工于说理的辩护词，是体现专业功底的辩护词。