行政公益诉讼诉前检察建议若干实务问题研究

摘 要 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》赋予了检察机关向行政机关提出具有行政公益诉讼性质的诉前检察建议的权力。本文就提出诉前检察建议在实践操作中的若干误区及诉前检察建议的若干后续问题等进行了以现有规定为视角的探讨。

关键词 诉前 检察建议 行政不作为

作者简介：陈朝晖，浙江省宁波市人民检察院公益诉讼部员额检察官，研究方向：公益诉讼、民事诉讼、行政诉讼。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.159

行政公益诉讼作为检察机关的一项新兴的工作，在实践中存在一些问题需要研究。本文以现有法律、司法解释等规定为视角，就实际工作的一些问题展开探讨。

一、关于诉前检察建议的性质

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定，检察机关发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域（以下简称“四领域”）负有监管职责的行政机关不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。并且，在提出诉前检察建议后，如果经过一定的时间行政机关还是不依法履行职责的，人民检察院有权依法向人民法院提起诉讼。依据该条规定可以认为当负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为且符合该条规定的其他条件的情况下，检察机关应当提出具有行政公益诉讼性质的诉前检察建议①。那么这种诉前检察建议是什么性质？是否包含于最高人民检察院在2009年11月颁布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》所规定的检察建议类型中呢？

根据《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（以下简称《规定》）第五条的规定，在六个方面的情形中，检察机关可以提出检察建议：其中第六项是“其他需要提出检察建议的”情形。根据《规定》，针对其中所列举的六类情况，检察机关可以提出检察建议。尽管《规定》颁布时间早于《解释》所规定的诉前检察建议时间，但笔者认为，《规定》中所涉及的检察建议，既包括《规定》第五条中前五项所规定的一般性的工作检察建议，也包括诉前检察建议。也就是说，诉前检察建议属于“其他需要提出检察建议的”的情形。

二、实践中提出诉前检察建议的几个误区

根据《解释》第二十一条的规定，只有在行政机关违法行使职权或者不作为这两种情况下，才可以提出诉前检察建议。而实践中，往往存在这样的情况，行政机关未发现“四领域”违法行为人的违法行为，而检察机关先行发现了，检察机关有时会直接向相关行政机关提出诉前检察建议。但是，笔者认为这种做法存在问题。因为，难以证明相关行政机关的不作为。

那么，什么是行政机关的不作为呢？有观点认为，行政不作为是指负有某种作为义务的行政机关及其工作人员在行政管理的活动中，具有作为的可能性而实际没有履行或者拒绝履行而给国家、集体和个人带来一定利益损害的情形。②笔者对此表示认同。

行政机关对于需要履行监管职责的对象或行为未发现，是否属于行政不作为？对这个问题的认识，涉及到检察机关是否可以向相关行政机关的诉前检察建议的问题。

例一：某地海洋与渔业局认为蒋某非法捕捞水产品可能构成犯罪，移送公安机关查处。在移送之前，该渔业行政主管部门并未对蒋某进行行政处罚。那么，检察机关可否对该海洋与渔业局提出诉前检察建议，建议该海洋与渔业局查处呢？

第一种意见认为可以提出。理由：根據我国《渔业法》第三十八条第一款规定，对使用破坏渔业资源方法捕捞的或违反有关规定进行捕捞的，进行行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。即使该局已将蒋某移送公安机关查处，但是该局仍应履行行政处罚职责。如果没有做到的话，就存在未正确履行职责的情况，检察机关可以依照《解释》第二十一条之规定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，向该渔业行政主管部门提出检察建议。

第二种意见认为不可以提出。理由：根据我国《渔业法》第三十八条第一款的规定，如果蒋某的违法行为尚未构成犯罪，则由该渔业行政主管部门进行行政查处。但是，现在该海洋与渔业局认为蒋某已构成犯罪，且已经移送公安机关按照刑事诉讼程序进行处理了，那么该局就不存在未履职的情况，因为，没收渔获物和违法所得，属于刑事诉讼程序中追缴犯罪工具及犯罪所得的刑事处理，而不再属于行政处理的范畴。且根据一事不再罚的原则，对同一行为，不应当即进行行政处罚，又进行刑事处罚。

笔者赞同第二种意见。如果在该案中，检察机关对该海洋与渔业局提出诉前检察建议，那么，该行政机关完全可以以已经将蒋某一送公安机关进行刑事处理为理由，不接受检察建议。

例二：某祝务局稽查局查获李某涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，移送公安机关刑事处理，公安机关向检察机关移送审查起诉，检察机关审查后认为犯罪情节轻微，对李某作出不起诉决定。之后，也没有与税务机关进行联系及移送。那么，检察机关可否对该税务局稽查局提出诉前检察建议，建议该局查处呢？

第一种意见认为可以提出。理由：根据我国《税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人偷税的，由税务机关进行行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。既然李某已被不起诉，税务机关应当对李某的行为进行查处，追缴相应的税款、滞纳金，并处罚款。如果税务机关没有做到的话，检察机关可以提出诉前检察建议。

第二种意见认为不可以提出。理由：根据我国《刑事诉讼法》第一百七十三条第三款规定，检察机关决定不起诉的案件，认为对被不起诉人需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。根据该规定，检察机关对李某决定不起诉后，如果认为对李某需要给予行政处罚的，应当由检察机关先向行政机关提出检察意见，移送有关主管机关处理。需要注意的是，这里的检察意见并非诉前检察建议，这是不同性质的两种不同工作。在工作程序上，也应该是由检察机关先尽到向行政机关提出检察意见的义务。在该案中，税务局稽查局已经将李某移送公安机关进行刑事处理，应当认为税务机关已经履行了职责。因为检察机关对李某作出不起诉决定后，并没有根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第三款的规定提出检察意见，向税务机关移送，当然不应当认为税务机关未履行职责。笔者同意第二种意见。在该案中，如果检察机关向税务局稽查局提出了诉前检察建议，该稽查局可以以已经将李某一送公安机关进行刑事查处以及检察机关作出不起诉决定后未向税务机关提出相关的检察意见并移送为理由，不接受该诉前检察建议。

例三：检察机关发现网络外卖平台上未公示入网餐饮服务商家的营业资质，是否可以向相关的市场监督管理部门提出诉前检察建议。实际工作中，检察机关常常会就此向相关的市场监督管理部门提出诉前检察建议。但是，笔者认为，这样即行提出的话，在证明行政机关不作为上会有难度。因为并不是说只要被监管对象存在违法行为了，就说明负有监管责任的行政机关存在不作为。

在上述情况中，检察机关应当如何做呢？其实，检察机关可以依据《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第五条的规定，提出一般性的工作检察建议而非诉前检察建议。另外，还可以将线索移交行政机关处理。但是，在现行的实际工作中，检察机关往往会直接提出诉前检察建议。这样做的弊病是：一是不符合关于提出诉前检察建议的条件；二是如果行政机关提出异议，比如证明行政不作为等，则检察机关会产生工作上的被动，在证明行政机关不作为上会存在举证障碍。

三、诉前检察建议的后续问题研究

1.如果检察机关针对行政机关发出了诉前检察建议，行政机关根据该建议对行政相对人进行了行政处罚。如果该行政相对人不服，提起复议。那么，检察机关在该行政复议中居于何地位。笔者认为，由于行政复议的特定内涵，行政复议的当事人一方，只能是行政机关，检察机关不能够作为上述情况下的行政复议主体。如果行政相对人不服复议决定，提起行政诉讼，那么，除了行政机关为被告外，检察机关在该行政诉讼中居于何地位。笔者认为，检察机关应当作为行政诉讼的第三人。因为诉前检察建议是行政机关作出行政处罚的缘由，在由此而引起的行政诉讼中，检察机关应当作为诉讼主体参加诉讼。

2.如果检察机关针对行政机关发出了诉前检察建议，行政机关根据该建议对行政相对人进行了行政处罚。如果该行政处罚是错误的，并且导致国家赔偿，那么，行政机关在作为赔偿义务人进行赔偿后，能否向检察机关追偿。第一种意见认为，不应该向检察机关追偿。因为，尽管行政机关对行政相对人进行的处罚是由于接受了检察机关的检察建议而作出的，但是，行政机关作为行政行为的主体，在作出行政处罚的时候，是负有依法审查的义务与职责的，尽管有检察建议的前因，但是是否作出行政处罚，行政机关是有完全的、自主的、最终的决定权的，根据行为主体责任自负的原理，应当由行政机关承担全部的责任。第二种意见认为，应该向检察机关追偿。根据共同侵权的原理，因为行政机关所作出的错误处罚肇源于检察机关的诉前检察建议。

3.在上述1、2项问题中，行政机关显而易见地居于尴尬的地位，行政机关如果收到检察建议后，不接受检察建议的内容，则可能面临行政公益诉讼被告的风险；如果接受，那么在接受了检察机关所提出的检察建议并且按照检察建议的内容实施了相应的行政行为后，所作出的行政行為比如说给予行政相对人一定的行政处罚，那么，相应的行政责任归于谁？是归于行政机关还是归于检察机关？当然，行政机关作为行政行为的主体，其必然要承担相应的行政责任，但是，笔者认为，追本究源，在这当中检察机关显然逃脱不了责任。

四、关于诉前检察建议内容的问题

提出诉前检察建议时，是否可以提出普遍性的检察建议，如办理污染环境的个案时，建议环保部门普遍地清查环境保护问题；在办理食药领域个案的同时，向食药管理部门发出普遍清查的建议，例如建议普遍地清查一下某类经营主体的《药品经营许可证》？在实际工作中，提出诉前检察建议时，其内容含有普遍性的检察建议是较为常见的做法。笔者认为，对于是否提出这样一种普遍性的检察建议，要依据案件的具体事实，不宜一概而论。如果在诉前检察建议中查明的事实是带有普遍性的事实，那基于这种普遍事实，可以就个案提出检察建议同时，提出普遍性的检察建议；如果在诉前检察建议中，查明的仅是个别的、少量的事实，则不可以遽然提出普遍性的检察建议。因为诉前检察建议有诉前的性质，如果行政机关不依法履行职责的，检察院依法向法院提起诉讼。那如果这种普遍性的建议未被采纳，是否可以判断为行政机关不依法履行职责？是否可以提起行政公益诉讼呢？如果可以提起诉讼的话，那依据的事实呢？显然会缺乏事实依据。这里面一个隐含的理论问题其实就是公益诉讼性质的检察监督是一种普遍的抽象性监督还是个案具体监督的问题了。

注释：

①鉴于本文讨论的都是具有行政公益诉讼性质的诉前检察建议，为行文简洁计，以下简称其为诉前检察建议。

②魏建新、孟祥然.论行政不作为的检察监督//中国检察学研究会民事行政检察专业委员会第六届年会论文集。对于不作为的界定问题，在法学理论界有以下四种观点：一是程序说，认为不作为是行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性，但是在实际程序上没有作出行政行为。二是实质说，以方式的不为和内容的不为为区分。主张行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作。三是违法说，主张在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是一种违法的行为。四是评价说，以不作为存在着违法的可能性，作为提起行政诉讼的前提，强调对行政不作为违法只能是审查后的结果。