论弹性行政组织及其法律问题
——以应急管理行政为中心

2019-02-22 13:19刘红

首都师范大学学报（社会科学版） 2019年2期

刘红

一、序言

职权法定是行政组织法上的一项基本原则，越权无效也是行政行为效力理论的一块基石。但是，这种“常识性”的知识正越来越面临着来自实践的挑战。挑战来自多个方面，但首先来自日益重要的风险行政与应急行政。风险和突发事件的高度不确定性，以及由此产生的对应急管理行政的灵活性、个案性的需求，常常要求政府在不同的情景条件下承担迥然不同的职责。对于某一特定领域的行政管理，在平常状态下政府可能只需要以避免风险为目标实施日常监管，在危机发生时却需要在最短的时间内实施紧急处置，甚至启动在常态下不可能拥有的特殊权力。显然，通过设置不同的政府机构在不同状态下履行不同的职权，这样的方案无论从什么角度来看都是极其荒诞的。因此，法律选择为同一行政机关在不同条件下设置不同的职权，从而使其行使职权的空间和弹性越来越大。但在一般情况下，这种制度安排还不至于改变行政机关在组织法上的成分和角色，例如其组成、性质和隶属关系。但在十分特殊的情况下，这些因素也可能发生改变，从而使得同一行政组织在不同情景下可能拥有不同的组织法角色。对于这样的行政组织，在现有的法律概念谱系中还无法找到现成概念来指称。在此，我们姑且称之为“弹性”的行政组织。

对于“弹性行政组织”，我们先尝试性地做这样一个定义：指的是根据法律的规定，在特定情况下可以行使其平常状态下所不具备的职权，其组成、性质、地位、隶属关系等组织法因素与平常状态也有所不同地履行公共管理职能的组织。对于“弹性行政组织”，本文试图解决这样的几个问题：“弹性行政组织”是如何在应急管理行政的过程中出现的？对于“弹性行政组织”的功能、职权和职责履行方式，应当做何种制度上的安排？如何回应“弹性行政组织”的出现给职权法定等法律原则带来的挑战？

二、应急管理行政与“弹性行政组织”

应急管理行政，指的是以公共突发事件的应对为中心展开的一系列行政管理活动。突发事件的基本特点有三：发生的突然性、发展的不确定性、损害后果的严重性。相应地，应急管理行政与一般的行政管理活动也存在着明显的区别，其核心就是一种能力的扩张。突发事件是一个基于能力本位得到的定义，一个事件之所以称其为“突发”，就是因为它的应对超出了相关主体平常状态下的能力水平。那么，为了应对这种不寻常的事件，解决这种事件对组织运行和社会秩序带来的破坏，应对者就需要在极短的时间内极大地增强其能力。譬如，它需要使用更多的人财物方面的资源，它需要更多的牺牲与服从，它需要在更大程度上在做出错误决策时可以豁免或减轻自身的责任。一句话，它需要更强大的紧急权力。而在危机结束后，这种特殊的权力又将被剥夺，应对者重新平淡无奇地履行其日常的管理职责，就像出笼的猛兽被重新关进笼子里一样。尽管法律研究者总是不忘强调紧急权力的危险性以及为这种权力套上枷锁的必要性，但这种问题永远都是第二位的。第一位的问题是——政府需要这样的权力——否则危机无法克服，一切皆成奢谈。因此，承担应急管理职能的行政机关在职权上相对于其他的行政机关总会拥有更多的弹性，它们可以在必要的情况下行使平常所没有的许多权力。这种权力的内容和行使的条件可能已经得到法律的明文规定，或者通过应急预案在法律概括性授权的前提下具体地赋予它们。

但是，这种在不改变组织角色的前提下赋予组织更大职权的做法，其弹性空间仍然是有限的。这样的制度设计在对付常规的突发事件时也许是奏效的，而在面对非常规突发事件时仍然会力有不逮。所谓非常规突发事件，指的是前兆不充分，具有明显的复杂性特征和潜在的次生、衍生危害，破坏性严重，采用常规管理方式难以克服的突发事件。非常规突发事件是应对主体与事件本身在动态情景下相互作用、相互影响的过程，其事件本身呈现出对发生原因的难以预测性、演变过程的不确定性和影响后果严重的社会危害性等特点；然而，从应对主体而言，则表现出超出其既有的风险认知范围和常规手段下的应对可控性，因而需要采用非常规方式予以应对。[注]林鸿潮、詹承豫：《非常规突发事件应对与应急法的重构》，《中国行政管理》2009年第7期。

非常规突发事件一旦发生，将可能动摇人类已经取得并且被确认的应对既往突发事件的经验法则，同时也将迫使人们突破现有的制度框架去寻求更为广阔的应急决策空间，从而对现行应急管理的法律系统造成冲击。[注]高小平、侯丽岩：《危机管理方法论初探》，《中国行政管理》2005年第5期。首先受到冲击的就是承担应急管理职能的公共组织，因为在非常规突发事件背景下，如果不突破其组织法上的角色定位，即使将其紧急权力运用到极限也不能获得克服危机的必要能力。此时，组织就应当被赋予更加灵活的角色，原有的应急组织框架应当被进一步打破，出现“弹性行政组织”。譬如，特定的应急组织可能被赋予其他组织的权力甚至其上级组织的权力，或者拥有协调指挥其他平行的组织甚至高一级组织的权力，或者直接拥有向更高一级组织直接负责的地位。在十分极端的情况，如发生巨灾的情况下，各种公共权力——包括政府、政党、军队——之间的界限甚至可能被打破，形成一种拥有全面的公共权力的特殊组织。

美国联邦应急管理署(FEMA)的发展和演变，可以看作是应急管理行政中弹性行政组织出现的一个典型例子。1979年，卡特政府组建FEMA时，将其定位为一个兼顾民防和非军事应急管理的内阁级的、综合性的应急管理机构。FEMA的综合性体现在两个方面：一是其职能范围覆盖大多数公共突发事件；二是其危机管理活动贯穿于突发事件产生发展的全过程。在20世纪八九十年代，随着苏联解体而带来的核威胁的解除，以及接踵而至的巨灾的打击，克林顿政府对FEMA实施了必要的组织变革。变革的核心有两点：一是将主要用于军事目的的民防职能剥离出去；二是以巨灾应对为目标，与其他联邦机构、州及地方政府、私人部门、志愿者组织以及军队的应急管理部门建立了合作伙伴关系，实现了应急管理的“全主体”整合，大大提升了以FEMA为枢纽的整个国家应急管理组织的能力。但是，FEMA的能力在9.11之后遭遇了挫折。美国人认为类似9.11这样的恐怖袭击更接近于一场“战争”而不是“灾害”，FEMA的危机应对能力在于灾害而不是战争，反恐非其所长。为了整合反恐和救灾这两重目标，美国组建了国土安全部，FEMA作为其一个部分被纳入其中。在这种情况下，FEMA丧失了其作为一个内阁级部门的地位，开支受制于国土安全部，其地位类似于中国的“国务院组成部门管理的机构”，即所谓的“部管国家局”了。按照美国人的设计，整合了反恐和救灾职能的国土安全部能力将更加强大，并能够在两种职能之间顺利切换。但事与愿违，国土安全部以反恐为核心开展工作，严重忽视了对其他公共突发事件的应对，重反恐、轻救灾，极大地侵蚀和削弱了FEMA原有的资源和能力。其直接结果就是在2005年卡特里娜飓风的打击下尽显狼狈。卡特里娜飓风发生后，美国公众对国士安全部的应对不力深感失望，有人主张恢复FEMA最初的独立地位。但如此一来，必将导致FEMA与国土安全部两套应急管理机构在资源和能力上的分割，并可能导致部门间的掣肘冲突。美国政府最后选择将FEMA设计为一个“弹性”的行政组织，即在国士安全部的框架下改革FEMA。美国总统布什于2006年10月4日签署了《后“卡特里娜”应急管理改革法》，赋予FEMA以新的职能，新的FEMA将继续作为国土安全部的组成单位而存在，负责有关恐怖袭击的准备、响应和恢复。一旦遇到紧急状态，FEMA可以被提升为内阁级部门，其长官直接向总统负责，脱离国土安全部的管理，主导危机应对工作。[注]王宏伟：《FEMA的演变与发展——透视二战后美国应急管理的四次大变革》，《中国应急管理》2007年第4期。

从FEMA发展演变的轨迹我们可以发现，应急管理组织的每一次革新都是对特定时代危机管理形势和危机应对任务的回应。当灾害应对的综合性程度不断提高，综合性灾害日渐成为主要威胁的时候，FEMA应运而生。当巨灾开始变得频繁从而需要应急组织积聚起更多的资源时，FEMA被赋予了整合其他应急力量的枢纽地位。当反恐成为国家的核心任务时，FEMA被整合到更庞大的国土安全部当中。而当反恐和救灾的目标无法在传统的组织框架下被良好地兼顾时，FEMA最终被塑造成了一个弹性组织，其地位可以在隶属于国土安全部与直属于总统之间伸缩，从而自动地适应反恐和应急两重目标的需要。

在应急管理行政中，除了与应急管理的功能相适用而可能出现弹性行政组织，还可能出于与应急管理资源相适用的需要而出现弹性组织。在较低层级的地方政府或较小规模的公共组织中，其可以用于应急管理的资源是相当有限的，平常状态和小规模突发事件应对无需维持一个功能齐全、人员齐备的应急管理机构。因此，也可能需要对其应急管理组织进行弹性化设计。例如，在美国学校的应急管理中，根据功能的不同进行划分，其突发事件指挥系统ICS下设5个部门，即指挥部及其统辖下的行动部、计划部、后勤部、财务和管理部等。但在平常状态或较小的危机事件中，一所学校的应急指挥系统不可能常设这样5个部门，而仅仅设立一个指挥部，完成ICS 5个部门的所有工作。但是，在程度较重、规模较大的危机事件中，则根据需要再行设立其他部门。通过这种动态地调整组织结构、救援岗位和人员职责的方法，化解校园危机的突发性和不确定性所产生的组织架构上的不适应性，可使危机管理中的人力资源得以经济化利用。[注]方展画、王东：《美国校园危机管理的组织架构分析》，《高等教育研究》2008年第9期。

三、有关组织“弹性”的制度设计

既然在应急管理行政中，特定的组织可能出于与应急管理功能或资源相适应的需要可能被赋予必要的“弹性”。那么，这种弹性化的制度设计，可能体现在哪些方面呢？笔者认为，其最常见的体现是组织规模和组织权力两个方面，在极为特殊的情况下，还可能体现在组织的性质和隶属关系等方面。

第一，规模上的弹性。对于承担应急管理职能的公共组织而言，规模往往意味着资源。应急管理行政在不同状态下面临的任务是存在巨大差别的。在平常状态下，应急管理组织只承担对突发事件的预防、准备、评估与监控等日常管理职能。而在突发事件的事中应对中，其职能也因事件规模的不同而存在明显差别。在应急日常管理、应对小规模事件、应对大规模事件、应对非常规事件等不同的职能状态下，应急组织在资源的需求上有着极大的不同，其规模也可能需要随之发生变化。这种规模的变化，并不简单表现为行政机关编制的增加和减少——实际上，这样的变化既是不现实的，也是没有意义的——而是主要体现为将拥有不同应急资源的主体纳入应急组织当中。这种组织规模上的弹性，主要体现在应急指挥机构的构成上。例如，一个城市的应急指挥机构在平常状态下实际上是“休眠”的，最多只需要维持一个办事机构来处理个别日常事务，如召集风险评估会议、发布应急预案即可。在发生一般性突发事件的情况下，其应急指挥机构基本上是以一个专项指挥部的形式存在的——尽管在形式上该机构可能保持着某一个统一的名称，但事实上，此时除了与该种突发事件相关的部门外，这个机构的其他部分仍然是“休眠”的。在发生重大或者特别重大突发事件的情况下，应急指挥机构的所有组成部门将被全面激活，成为一个全部门参与的应急组织，从而有能力将政府内部的各种应急管理资源整合进来。而在发生更为特殊的非常规突发事件的情况下，这个城市的应急指挥机构可能还需要进一步扩大规模，将相邻行政区域的政府、当地驻军、有代表性的非政府组织等主体纳入其中，成为一个“全主体”参与的应急组织，从而将更大范围内的资源整合进来。例如，北京市将其应急指挥机构分为应急委员会和专项应急指挥部两个层级，根据突发事件的性质和规模选择不同层级作为应急响应的主体，这在一定程度上体现了对应急组织的弹性化设计。[注]参见《北京市实施〈中华人民共和国突发事件应对法〉办法》第五条。

第二，权力上的弹性。应急管理组织在权力上的弹性是由应急管理行政——其是应急决策的基本特点所决定的。应急决策是在巨大的压力环境和有限的约束条件下完成的特殊决策过程，是在突发事件已经全面爆发或者即将爆发的情形下做出的。做出应急决策所面临的约束条件比常规决策要严苛很多，这至少体现在：(1)时间上更紧迫，决策者对于危机的处理只允许在极其有限的反应时间内，因为事件突然爆发，迫使决策者必须在短时间内做出决策；(2)信息上更有限，决策信息的有限性可能表现为信息不完全、信息不准确或信息不及时；(3)人力资源上更紧缺，由于时间紧迫，而且可供参考的决策信息和可供选择的备选方案都极其有限，因此，决策者往往要承受巨大的决策压力，在某种程度上往往只能依靠个人的直觉判断做出决策；(4)技术支持上更稀缺，决策者所需要的通讯设施、交通工具、计算机辅助系统等专业设备可能在危机发生后宣告失灵，给决策工作带来很大困难。[注]薛澜、张强、钟开斌：《危机管理：转型期中国面临的挑战》，清华大学出版社2003年版，第166-169页。其中，有关决策信息的缺乏成为危机决策最大的制约因素。危机管理依赖于信息交换的能力和管理者依据所收集的信息制定有效行动计划的能力，因而收集、分析和传播信息是危机决策者的直接任务，危机管理在本质上就是一个信息收集、分析、传递和利用的信息管理过程。[注]Ian I.Mitroff and Christine M Pearson,Crisis Management: A Diagnostic Guide for Improving Your Organization’s Crisis Preparedness,San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1993, pp.22-40.因此，能否及时、全面、准确地获得信息，直接关乎应急决策者能否及时和有针对性地采取必要的紧急措施，健全信息的收集、整理与传递机制，因之对应急决策非常重要。[注]钟开斌：《危机决策：一个基于信息流的分析框架》，《江苏社会科学》2008年第4期。然而，在应急决策中，这一核心条件受到了极大限制。正是源于应急决策的上述特点，应急管理组织在决策中很难避免在常态下被视为越权的决策行为。这种情况下的制度设计将面临一种两难的选择：如果坚持合法性的目标，要求应急管理机关和其他行政组织一样只能在法律已经明确授权的范围内做出决策，必将严重影响其决策效能，导致其逃避决策责任，坐视危机发生和扩大。如果对危机决策的权限完全不加约束，则有可能导致紧急权力的滥用，最终侵害公民权利。有鉴于此，一个妥协的方案就是对应急管理组织的决策空间做出弹性的设计，通过法律上的预先授权，规定在特定紧急情况下，应急管理组织可以超越其常态下的决策权限，行使其上级组织或其他组织的决策权，或者在违背一般法律程序的情况下做出决策，并规定在这种情况下决策的效力，以及对决策者责任的豁免条件。这种决策权限上的弹性设计与一般性的授予紧急权力是有所不同的。法律上对行政组织紧急权力的授予，指的是允许行政组织在紧急情况下行使常态下所不拥有的某些特殊权力。但在一般情况下，这些特殊权力仍是该组织法定权限的一部分，并非其他组织的权限。而上述有关紧急决策权的弹性设计，则是允许应急决策机关在特殊情况下突破组织法上的权限划分，直接行使其上级组织或其他公共组织的决策权限。

第三，组织性质和层级上的弹性。这是一种类似于FEMA的制度设计，也是行政组织弹性化最极端的表现形式。行政组织在规模上的弹性，只是让其在特殊情况下拥有更多的资源，并没有改变该组织在法律上的性质及其在整个公共组织系统中的位置。在权力上的弹性设计，也只是使应急管理组织可以在特殊情况下行使上级组织或其他组织某个方面的权力，而不是完全变成其他性质或层级的行政组织。从FEMA的例子可以发现，之所以需要对应急管理组织的性质和层级做弹性化的设计，其根本原因在于公共应急管理目标的多元化。突发事件的种类繁多复杂，即使是按照最简洁的分类，也存在着(准)战争事件与非战争突发事件的差别，而非战争的突发事件又包括若干基本类型，如可以划分为自然灾害、事故灾难、公共突发事件、社会安全事件等。不同突发事件的处置应对既有共性，也有特性。因此，应急管理组织既包括专业性组织，也包括综合性组织。在公共应急管理领域，综合协调与专业分工是一对难以协调的原则：部门整合不足必将导致条块分割、重复建设、资源浪费、与邻为壑；整合过度则可能损害危机应对的专业水平和处置效果。一般来说，在日常应急管理中应更注重综合协调，而在事中处置阶段，专业性应当得到更多的强调。如何协调这二者的关系，是每一个国家公共应急组织架构中的一个大难题，而将应急管理组织设计为在层级上可以切换、从而能够适应不同功能需求的“弹性化”组织，可以说就是解决这一难题的一种探索。美国政府对FEMA的弹性化设计，其核心目的也正是为了解决部门整合与分工之间的矛盾。在平常状态下，出于对反恐这一核心目标的强调，将FEMA整合于国土安全部之下；在灾害紧急状态下，有需要倚重FEMA应对灾害的专业能力，便将其提升为对总统直接负责的内阁级部门。这种做法对于完善中国公共应急组织的架构是很有启发意义的。在中国，关于政府应急日常管理机构的设置一直争论不休。很多研究者主张，目前置于各级政府办公机构之下的应急管理办公室层级太低、没有实权、作用有限，应当将其升格为政府的组成部门或直属机构。反对者则认为，应急办只有依托于政府的办公机构才能发挥其综合协调功能，一旦独立设置为一个部门，必将陷入与应急管理专业部门的“条条分割”之中，变成恶性循环。笔者认为，对各级政府的应急日常管理机构设置进行弹性化的设计或许是解决这一问题的有效途径。在日常工作中，应急办仍作为政府办公机构的一个内设二级机构，既可依托办公机构发挥协调作用，也可节约资源，避免与其他专业应急管理部门机构重叠、职能冲突。而在突发事件的应急处置中，应急办将升格为与政府办公机构平行的机构，履行应急指挥机构办事机构的职能，依照应急指挥机构的决策，直接协调专业应急管理部门应对突发事件。

四、“弹性行政组织”对法律原则的挑战与回应之道

“弹性行政组织”的出现必将给行政法上的某些重要原则带来明显的挑战，影响最大的就是职权法定与越权无效的原则。

所谓“职权法定”，是指行政机关及其工作人员的权力不能自行设定，必须有法律的明确授权。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动；非经法律授权，行政机关不能做出行政管理行为；行政机关不得享有超出法律授权范围外的事务管理权。“越权无效”原则最初为英国行政法创制，最终为各国普遍接受，其基本表述是任何超越权限的行政行为或者行政命令都是无效的，即被“剥夺了法律上的有效性”。[注]张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第672页。按照这样的法律原则，行政组织在职权上必然只能是“刚性”的，法律上不应当允许“弹性”行政组织的存在。但是，弹性行政组织的出现是应急行政领域的一种必要探索，是解决应急管理组织与应急管理功能、应急管理资源相适应难题的一个有效途径。两者的矛盾是显而易见的。

这种矛盾归根结底还是根源于法律的确定性与突发事件的不确定性之间的紧张关系。法律在应急管理中的意义源自两方面：一方面，应急管理的法律是人类在与突发事件长期斗争中产生的知识升华和方法积累，人们通过赋予其法的效力来指引人们的行动，从而保证应急管理的有序进行。另一方面，当人们应对新的突发事件时，法律又构成了一种外在的制度性约束条件，限制了人们在应急管理中的决策选择空间。对于不确定程度较低的一般性、常规性突发事件，法律的确定性、法律调整方式的普遍性很少受到挑战。而在重大突发事件甚至非常规突发事件中，法律的确定性与突发事件的不确定性之间的紧张关系将明显加剧，应急管理的组织体系将难以以法律规定的方式运行。此时，如果人们仍然遵循法律行事，就可能导致灾难性的后果；如果人们在法律之外寻求新的解决办法，人们将面临承担法律责任的巨大压力，因为决策的后果是不可预测的；如果人们被允许摒弃法律而不择手段，又必将在克服、战胜危机的同时创造出不为法律所驯服的强大权力武器，继而产生破坏甚至颠覆民主制度的危险。

故而，在非常规突发事件中，欲继续发挥法律系统在应急管理中的保障和支持功能，就需要其具备足够的弹性和适应性。只有这样的应急法律系统，才能够既在常规应急管理中指导人们如何克服困难，又能够在非常情况下，在保留为实现法治目标所必须的少数核心规则的同时，摒弃一切成法，为人们释放出足够的决策选择空间。

需要注意的是，非常规突发事件的发生、发展和后果都具有高度的不确定性。当这种不确定性被传递到它们的应对方法时，不可避免地需要相当大的灵活性和个别性，而这与法律调整所追求的确定性和普遍性正好相悖。因此，旨在处理非常规突发事件的法律制度必须具有足够的适应性。法律的适应性，是指法律在每一特定场合都能够实现正义目标的可能性程度。[注]高桐：《法律的确定性和适应性：英国模式》，《比较法研究》1988年第2期。增强应急法的适应性，其核心目标旨在确保非常规突发事件的灵活、个别处置能够有效、合法地运行。易言之，应急法不仅应为这种灵活而个别的处理提供正确的体制、必要的资源和充分的权力运作空间，而且应避免此类活动的长期性或沦为行政恣意。

对于弹性行政组织的出现，法律同样应当作出弹性的、有效的回应。首先，对于职权法定原则的理解应当适当扩大。行政职权之所谓“法定”，不一定就是法律上事先作出明确具体的、一成不变的规定，也可以是一种有条件的概括性、灵活性的授权。换言之，有关应急管理组织在规模、权力、性质和层级等方面的弹性设计，事先在法律上概括性地加以规定，既是可能的，也是必要的。对于应急管理组织来说，无论是其组织规模的扩张，还是允许其行使其他组织的权力，抑或是提升其层级、改变其性质，其共同的前提都是发生了重大的、乃至非常规的突发事件。而这种前提是否具备是可以在法律上做出界定的，如以紧急状态的宣告，以危机预警信息的发布和取消作为标志。法律既可以概括性地规定，上述前提一旦出现，特定应急管理组织的规模、权力和层级等随之自动发生变动；也可以规定，在上述前提出现的情况下，由立法机关临时做出决定。

至于越权无效原则，则应当顺应应急决策的特点作出变通性的制度安排，放弃对应急决策形式上合法性的控制，而是秉承实质法治的理念，只保留保证应急管理行为实质上的正当性这一核心目标。其解决方式包括事前与事后两种路径。事前解决的路径是在法律上预先规定好越权实施应急管理行为的条件，实际上也就是一种附条件的概括性授权。事后解决则是建立应急决策的事后追认与责任豁免制度，允许应急管理组织在紧急情况下越权做出的行为，由有权机关在事后进行实质审查的基础上追认其效力。对于在特殊情景下做出的违法的、错误的决策，只要决策者的目的是正当的，应当豁免或者减轻决策者的法律责任。

五、结语

总而言之，弹性应急组织作为应急管理行政中出现的一种特殊的行政组织形态，通过在权力范围、组织规模、组织层级等方面做出弹性化的设计，同应急管理在不同情景下的功能需求和资源能力相适用，但不能忽视的是，弹性行政组织的出现必然给职权法定、越权无效等行政法原则带来挑战，在法律层面必须做出有效回应、采取恰当措施。