家庭暴力的法律规制探讨

杨小蕾

摘 要：现行法对家庭暴力的定义在逐渐进步，但仍有不足之处。家庭暴力是由社会、文化和法治等多方面的原因导致的，对其进行法律规制有重要意义。目前，宪法、婚姻法、刑法以及反家庭暴力法均对家庭暴力进行了法律规制，但仍存在受害者举证难、“以暴制暴”刑事责任过重、人身安全保护令实施不力、婚内侵权损害可救济性存疑等困境，应当考察现有制度公平性，对不足之处进行细化规定。

关键词：家庭暴力;证明责任;人身安全保护令;正当防卫;婚内侵权

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.072

1 家庭暴力概述

1.1 家庭暴力的定义

《婚姻法解释（一）》第1条将“家庭暴力”定义为“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。《反家庭暴力法》第2条将其规定为“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”相比之下，后者是在前者基础上进行的修改，列举范围从对身体的伤害方式扩大到对身心的伤害方式。此外，依照后者，只要有“侵害行为”就足以成立家庭暴力，不再要求“造成一定伤害后果”。

笔者认为，后者扩大了家庭暴力的内涵，从结果控制转变为行为控制，有助于“治本”，还明确列举了精神层面家庭暴力的典型样态，有助于实务操作。但该定义仍不够完整，未能考虑到经济暴力等新样态。例如，有报道称，大学教授一辈子被妻女经济控制，65岁才第一次进银行。

1.2 家庭暴力的成因

（1）社会原因：首先，女性、儿童通常是经济、体力上的弱者，容易被欺凌。第二，家庭是相对独立的社会单元，家庭暴力既普遍又隐蔽，难以受到他人关注、舆论监督，因此施害者气焰嚣张。第三，施害者受到原生家庭习惯影响，导致其对家庭理解扭曲，倾向于用暴力解决家庭问题。

（2）文化原因：首先，中国长期存在着男尊女卑的男权社会传统，在有些地区，人们会用打老婆、打小孩的方式彰显男子气概。第二，受到“家丑不可外扬”文化的影响，受害者容易对家庭暴力保持沉默，变相助长施暴者威风。

（3）法治原因：首先，施暴者对家庭暴力的法律后果认知不足，普法工作任重道远。第二，法律工作者对家暴问题关注不够，常常将其当作家务事处理，恶化了受害者的處境。

1.3 法律规制家庭暴力的意义

（1）必要性。受害者是弱势群体，缺乏反抗能力，难以运用私力救济实现公正。法律是以国家强制力作为后盾，有必要出场规制家庭暴力行为。

（2）有利于保护人权。《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”生命权、健康权、身体权是人权的当然内涵，而家暴会危及受害者身心健康，例如遭受殴打造成伤痕、瘀青乃至住院，遭受谩骂导致心情低落乃至心理疾病。法律规制有利于减少暴力，保障人权。

（3）有利于建设和谐家庭与和谐社会。家庭暴力易破坏家庭，家庭其他成员易缺少家庭关爱而缺乏家庭概念，或对家庭暴力产生阴影，且易效仿暴力行为。而家庭是社会生活的基本单元，家庭和谐是社会和谐的前提。俗话说，“家和万事兴”，只有家庭和谐，整个社会才会和谐发展。

2 家庭暴力的法律规制现状

目前，我国已经初步建立了反家庭暴力的法律框架。其中，既有作为国家根本大法的宪法，也有婚姻法、刑法等具体部门法，也包括近年来我国专门制定的反家庭暴力法。

2.1 宪法

《宪法》诸多条文都具有反对家庭暴力的内涵。例如，《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”健康、自由、有尊严的家庭生活是人权的应有之义，家庭暴力则侵害了人权。第37条、第38条分别规定了公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，而家庭暴力往往对此加以践踏。第48条规定了男女平等原则，家庭暴力显然违反了该原则。第49条直接规定了“禁止虐待老人、妇女和儿童。”

2.2 婚姻法

《婚姻法》中许多条文直接规定了反对家庭暴力的内容。其中，既有一般的法律原则，如第3条;也有具体的法律规则，如第32条将“实施家庭暴力”作为离婚的法定情形之一，第43条规定了居委会、村委会、所在单位的劝阻、调解义务、公安机关的制止义务以及施暴人的行政责任，第45条、第46条分别规定了施暴人的刑事责任和民事责任。

2.3 刑法

《刑法》没有直接将家庭暴力规定为犯罪，但如果家暴造成严重后果，则可能触犯以下罪名：（1）故意杀人罪。例如，施暴方故意对家庭成员实施杀害行为。（2）过失致人死亡罪。例如，施暴者故意伤害家庭成员，由于疏忽大意或过于自信导致受害人死亡。（3）故意伤害罪。例如，施暴者故意伤害家庭成员的身体。（4）非法拘禁罪。例如，施暴者将受害人控制在家中，禁止其出入房间等。（5）侮辱、诽谤罪。例如，施暴者对家庭成员实施经常性谩骂、恐吓等行为，或捏造事实对其进行诽谤。（6）虐待罪。《婚姻法解释（一）》中将“持续性、经常性的家庭暴力”规定为虐待。若施暴者的行为符合该种情形，则可以该罪论处。

2.4 反家庭暴力法

《反家庭暴力法》是我国专门规制家庭暴力的单行法，于2016年3月1日生效。该法规定了对预防、处置家庭暴力负有责任的单位，以及处理家庭暴力的原则、程序、救济方式等内容。综观全篇，该法亮点之一在于新设了人身安全保护令制度，这回应了我国反家庭暴力工作的现实需求。

3 反家庭暴力的法律困境与解决之道

3.1 受害者举证难

有法官认为，实务中有时“虽然客观上可能存在家暴，但缺乏证据予以证明”。笔者认为，受害者举证难的主要原因有：（1）家庭暴力具有隐蔽性，发生场合通常是与外界相对隔绝的住宅，缺乏他人在场，导致证人证言证据缺失。（2）家庭暴力具有突发性，通常是一方一时冲动导致，受害人作为弱势方，难以有所准备而存留直接证据。

笔者认为，该问题有如下解决之道：（1）鼓励法院依职权调取证据。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。”在家暴案件中，考虑到受害人的弱势处境，法院应积极依职权调取证据，以查明案件真相。（2）设置举证责任倒置规则。证明责任是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明。”但是，当提出主张的人处于弱势地位，明显举证能力不足时，法律通常会规定将举证责任进行倒置，即由对方对相关事实不存在加以证明，否则即应承担不利后果。例如，《侵权责任法》第66条规定，在环境污染侵权案件中，对因果关系实行举证责任倒置。在家暴案件中，同样存在着受害人举证能力不足的问题，此时可由受害人进行初步证明，然后根据案件具体情况实行举证责任倒置。

3.2 “以暴制暴”刑事责任过重

有些受害人因为不堪忍受长期的家庭暴力，会采取“以暴制暴”行动，造成施暴者伤亡。在这些案件中，法庭会判决“以暴制暴者”承担重罪责任，但社会舆论往往对他们充满同情。例如，在记者柴静的采访中，一位女士不堪忍受多次家庭暴力，当她感受到丈夫有不杀死她绝不罢休的欲望时，她临时决意反抗，杀死丈夫，被判处无期徒刑。这难谓公平。

《刑法》第20条第1款规定了正当防卫，学说上通常认为其有五个要件，即对象条件、时机条件、目的条件、起因条件、限度条件。在“以暴制暴”案件中，最难判断的是时机条件，即如何判断不法侵害正在进行。倘若受害人“制暴”时，并未遭受即时的暴力，即使此前她已遭受多次暴力，似也难以符合时机条件。但这种解释结果与朴素的正义观念是相背离的。

笔者认为，应运用整体的观点加以解释，即认为过去长期发生的家庭暴力构成了受害人的基本生存环境，因而不法侵害长期处于“正在进行”的状态。此外，如果立法暂时难以改变，对于“以暴制暴”致死案件，可认系“情节较轻”，进而援引《刑法》第232条规定的“情节较轻，处三年以上十年以下有期徒刑”进行裁判。但目前立法上解释空间较大，容易造成同案不同判的结果。笔者建议，应通过立法或司法解释规定将长期遭受家庭暴力作为减轻或免除责任事由。

3.3 人身安全保護令实施不力

据统计，《反家庭暴力法》施行两周年以来，北京法院共发出145份人身安全保护令。而2016年至2017年两年间北京法院作出一审判决的离婚案件中，当事人反映有家庭暴力情节的有1867份。可见人身安全保护令实际发放数量有限，实施力度有待提升。其背后原因是，法律规定过于原则化，导致实践中的认定工作出现争议。

笔者建议，在具体认定“家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”时，应制定司法解释加以细化。在举证方面，可参照前文建议适当减轻受害人的证明责任。此外，亦有人主张“家庭暴力的认定是否考虑次数、持续时间、严重程度，是否考虑双方的感情现状等”，笔者认为可将这些因素纳入家庭暴力的判定方法，总结经验后提升为司法解释。

3.4 婚内侵权损害的可救济性

《婚姻法解释（一）》第29条第2、3款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”有人认为，这彻底否认了婚内侵权责任的存在。也有人认为，在婚内受害方无权就家暴、虐待行为寻求损害赔偿，但其他婚内侵权行为仍可救济。

笔者认为，上述理解均易导致结果不公，应当对婚内家庭暴力造成的损害予以救济。首先，法律保护人格权，不能因缔结婚姻关系而降低对其保护程度;其次，纯粹依靠道德、舆论力量无法实现救济，倘若施暴方敬畏道德，就不会实施家庭暴力了。对此，立法仍有不明之处，应当通过修法或制定司法解释进一步支持此类救济的正当性。

4 结论

家庭暴力是一种常见的社会现象，对此我国已经初步形成法律规制框架，但实践中仍存在诸多困境，如受害者举证难、“以暴制暴”刑事责任过重、人身安全保护令实施不力、婚内侵权损害可救济性等问题。笔者认为，应当具体分析当前制度的公平性，考察其是否足以保护家庭暴力中的弱势群体，倘若制度上存在缺陷或模糊之处，则应总结实践经验，通过立法或司法解释进行细化规定，以资公平。

参考文献

[1]夏吟兰，罗满景.夫妻之间婚内侵权行为的中美法比较[J].比较法研究，2012，（3）.

[2]王春霞，徐旭.北京市妇联联合北京市高级人民法院发布反家庭暴力典型案例——家事案件中最终认定存在家暴的比例不高[N].中国妇女报，2018-3-28（4）.

[3]曹晖.民事诉讼中的举证责任倒置[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2009，（5）.

[4]柴静.看见[M].南宁：广西师范大学出版社2013：97-115.

[5]王天淇.《反家庭暴力法》施行两周年，法院发出145份人身保护令[N].北京日报，2018-3-28（6）.

[6] 关于研究制定《反家庭暴力法》实施细则、司法解释的提案[J].中国妇运，2017，（3）.

[7]郗伟明.论婚内一般侵权责任制度的建立——兼评离婚损害赔偿制度[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2010，（3）.