低效工业用地再升级的法律路径解决方案

陈炳旭，崔 磊

（1. 苏州大学王健法学院，江苏·苏州 215006；2. 上海市杨浦区人民检察院，上海 200090）

随着改革开放四十年的发展，我国的工业化、城市化水平已达到相当高的程度。工业的粗放式发展使环境已不能承受其重，城市的“摊大饼”式扩张，钢筋水泥已一次次进犯耕地红线。我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段[1]，劳动密集型、资源粗放型的传统企业已出现了附加值低、环境污染的诸多缺点，经济转型、产业升级已经成为刻不容缓的任务。城市边界已足够大，大批量的建设新工业园区不能符合地方建设用地指标紧俏和耕地侵蚀严重的情况，然而位于城市中心地段的原工业区产能不足，工业效率低下，甚至部分企业已是僵尸企业，厂房里一片萧瑟，难以产业升级。经济转型所需土地供给不足与企业低效用地这个矛盾急需切实可行的解决方案。

1 低效工业用地的认定

根据原国土资源部在《关于深入推进城镇低效用地再开发的指导意见（试行）》对低效用地所下定义，是指经第二次全国土地调查已确定为建设用地中的布局散乱、利用粗放、用途不合理、建筑危旧的城镇存量建设用地，权属清晰、不存在争议。低效工业用地的认定对国有土地使用权人的国有土地使用权具有很大的影响，因此要符合一定的程序，由区级政府或工业园区管委会牵头认定，认定结果上报市级经济与信息部门，市经济与信息部门与会同国土房产部门审核后联合发布《低效用地认定征求意见稿》，在公告期内涉事企业可申请复核或听证程序。

在现行土地法律秩序中，政府扮演着双重角色：一为公权力主体，《土地管理法》第五条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作；二为平等民事主体，根据《宪法》第十条第一款规定“城市的土地属于国家所有”，《土地管理法》第二条第二款规定“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，这种情况是一种完全的民事行为。

2 行政手段在低效工业用地再升级中的运用

2.1 征收性收回

《土地管理法》第五十八条第一项与第二项规定：为公共利益和实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的可将国有土地使用权收回。《土地管理法》中为实施城市规划进行旧城区改造属于公共利益范畴。国有土地使用权作为用益物权，依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，是公民的财产权。为了公共利益，将公民私有的国有土地使用权收回，即对公民财产权的限制。第五十八条第一项与第二项和《房地产管理法》规定虽挂以“收回”之名，但本质上符合宪法第十三条第三项关于征收的相关规定。因此在以公共利益为由收回国有土地使用权时应当适用关于征收的相关规定。按照《宪法》十三条级相关法律规定，征收应当符合以下三个要件：一是为了达到公共利益的目的；二是应当符合法定程序，其中的核心是行政相对人广泛参与，充分吸收国有土地使用权人的意见，分为收回程序和补偿程序；三是政府要对被征收人给予相当的补偿，保证被收回人不因收回而遭受重大利益损失。

工业园区管委会为促使低效能企业产业升级，使用征收性收回应当符合以上分析的三个要件。首先要分析的是为了促进产业升级，提升国有土地使用权效能能否划入到公共利益的范畴之内。根据《土地管理法》（第二次修改稿）对于公共利益的解释，由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要的，可收回国有土地使用权，但在低效工业用地再升级的方案中，政府或园区管委会往往面对的是少数几家企业，不会在工业园区大面积拆掉重新建设，因此第五条也不符合方案的要求。因此征收性收回不能满足低效工业用地再升级的要求。

2.2 处罚性收回

2004年《土地管理法》修改，把“合理利用土地，切实保护耕地”作为立法宗旨，为了保护耕地、规避土地闲置《土地管理法》规定了一系列的行政处罚措施，第三十七条规定“连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”。进入21世纪后，我国工业化快速发展对自然环境造成重要的破坏，立法者也将收回国有土地使用权作为一项处罚措施。行政处罚是指国家行政机关依法对违反行政管理法规的行为给予的制裁措施。

行政处罚是一种严厉的行政行为，可以直接限制或剥夺违法行为人的人身权、财产权，因此对行政处罚要规定较为严格的限制条件。国有土地使用权具有极大的财产价值，因此在行使处罚性收回时要具有以下限制性条件：（1）收回的实施机关：县级以上人民政府。实施国有土地使用权收回的行政机关要有行政处罚权，行政处罚权要有法律或行政法规规定，根据《土地管理法》第三十七条只有县级以上人民政府具有收回的行政处罚权；（2）收回依据：法律、行政法规与地方性法规。依据《行政处罚法》第十、十一、十二、十三条规定，实施国有土地使用权收回国有土地使用权的机关应当依据法律法规作出决定，避免政府恣意而为；（3）处罚前应告知被收回人有听证的程序。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《行政处罚法》虽未规定收回国有土地使用权应当告知听证，但国有土地使用权价值极大。收回国有土地使用权与“较大数额罚款”力度相同，符合四十二条“等”的内涵。

低效用地企业虽然生产效率低下，但是工业厂房早已在工业园区成立之初就已经建好并且符合之前的规划，不存在闲置土地的情况，因此不能根据《土地管理法》第三十七条、《房地产管理法》第二十五条收回国有土地使用权，再通过招拍挂给予高新技术产业。并且这部分企业多为电子产品加工类型企业，不会排放污染物造成环境污染，因此也不能根据《环境保护法》对该企业予以停产停业等措施。因此处罚性收回国有土地使用权对低效工业用地在升级帮助不大。

3 民事行为在低效工业用地再升级中的运用

政府在出让国有土地使用权时，虽然垄断了土地一级市场，但它的身份仍然是一个民事主体。在收回国有土地使用权时也是如此，一种是因受让人违反合同约定，出让人解除合同；一种是向国有土地使用权人回购土地使用权的剩余期限。

3.1 因违约而收回

对于国有土地使用权出让合同的性质有两种观点。第一种观点以国家土地管理局1997年颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》规定为代表，国有土地使用权出让合同是一种行政行为；第二种观点以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》为代表，其第一条规定“土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”将其定义为民事合同。

将国有土地使用权出让合同作为民事合同有以下理由：第一，从合同目的看，政府作为国有土地使用权出让方与受让方签订出让合同仅仅是为了出让建设用地使用权。第二，从合同双方主体来看，在国有土地使用权出让合同中，出让方与受让方的权利义务以合同为准。第三，在合同中出让人与受让人法律地位平等，两者形成的是民事法律关系。我国合同法上的合同解除包括三种方式，即协议解除、法定解除、约定解除。在国有土地使用权出让合同中，出让人的主给付义务是供给土地使用权，受让人的主给付义务是给付土地出让金，禁止土地闲置只是受让人的从给付义务，土地闲置并不影响国有土地使用权出让合同的实现，因此不履行从给付义务不能按照《合同法》第九十四条的规定解除合同、收回国有土地使用权，即法定解除。

《国有土地使用权出让合同示范文本》中并未约定土地经济产能、利用效率的违约责任，其对受让人约定的只有项目投资建设情况、土地建设情况、建设容积率、建设密度等义务，低效工业用地在升级中无法根据两者合同约定的违约责任收回国有土地使用权，再次出让达成高效率利用，因此基于违约责任收回国有土地使用权在本方案中不适用。但是在经济转型的情况下，在《国有土地使用权出让合同示范文本》中可以将土地利用效率、经济产能进行约定，对企业规定合理的倒逼机制，促进工业园区高效率地发展。

3.2 政府回购剩余期限

政府可以通过回购国有土地剩余年限实现低效工业用地土地开发再利用，回购土地使用权剩余年限合同应理解为是一种行政合同。第一，从合同目的上看，政府回购土地剩余年限是为了收回后土地平整，利用该块土地吸引高附加值、高产能企业入驻，实现本工业园区的产业升级。第二，从合同主体上看，此时的政府是公权力主体，政府与国有土地使用权人地位不平等，在本合同中可以行使对合同履行的监督和指挥权、制裁权等非民事平等主体的特权。

在低效工业用地在升级解决方案中，回购国有土地使用权人的使用权剩余期限不失为一种策略，从政府层面促进产业升级换代，从国有土地使用权人方面保护了使用权人的用益物权。但是从政府效率方面考虑，按照回购合同，使用权剩余价值应通过双方达成合意按照市场价值计算，经过多年发展的工业园区土地市场价格较大，政府回购成本较大，很难再通过土地价格优势再吸收高附加值产业。

4 相关解决方案建议

根据政府在国有土地使用权运作过程中的不同定位，对国有土地使用权收回可分为行使行政管理职能的收回以及作为平等主体的收回。行使行政管理职能的收回包括基于公共利益的征收性收回和处罚性收回；作为平等主体的收回分为基于所有权人与使用权人签订的《国有土地使用权出让合同》中因使用权人违约而收回以及收购使用权剩余年限。但在低效工业用地再升级中，政府的行政成本和经济成本都过于高昂，因此以上方案欠妥。工业园区需要解决的问题不是收回国有土地使用权，而是要在低效能产业存在的土地上腾笼换鸟，吸引高附加值与园区现有定位相配的企业扎根园区。

4.1 编制低效能企业退出表

编制退出表应当结合企业自主申请以及管委会制定相关标准以此排查。对这些企业予以分类，排列出退出紧急状态。第一类为环境污染类，依据《环境保护法》第二十三条、第六十条的标准予以设置；第二类为闲置土地类，依据《闲置土地办法》第二条的标准划分；第三类为低效能类，参照住建部《建设用地容积率处置办法》引入经济容积率概念对企业土地经济利用效率予以划分。对三类企业排出时间表安排退出。第一类企业可根据《环境保护法》第六十条赋予的行政处罚措施迫使企业退出；第二类企业可根据《闲置土地处置办法》相关程序安排此类企业退出；第三类企业退出方案下文具体呈列。

4.2 改变土地用途，激励原土地使用权人与新企业合作

管委会与低效能企业沟通，如果该企业自身升级乏力，政府可通过改变土地用途规划，改工业用地为商业、服务用地，借鉴深圳《关于规范已出让未建设用地用途变更和容积率调整的处置办法》中变更土地用途后的措施。用途变更后的用地由社会资本投资建设的，按照生效法定图则确定的规划指标转让土地使用权。通过政府指定的公开交易平台，以招拍挂方式公开转让上述土地使用权。以生效法定图则确定的规划指标的市场评估价作为底价；底价中，原土地使用权出让合同约定的土地用途剩余年期的市场评估价归原土地使用权人所有。国有土地使用权剩余年限货币化，以此价值重新入股形成新企业。原有厂房设备原企业与新企业协商解决。

4.3 调整容积率，形成低效企业退出倒逼机制

根据住建部《建设用地容积率管理办法》（以下简称《办法》）第三条规定，容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值，此部门规章是为了规范建设用地容积率管理，提高城乡规划依法行政水平，解决土地闲置问题。《办法》第七条第三项规定国家和省级政府相关政策的变化，可以更改容积率，工业园区可依据国家和省级政府经济政策的调整变更容积率符合当前园区发展水平，将土地上的经济发展效能考虑进去。之后再依据《城乡建设规划法》第六十四条规定“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对不符合容积率者予以行政处罚。

但变更容积率会对原国有土地使用权人的利益造成影响，应当符合比例原则和正当程序原则，并参照《规定》第八、九、十条容积率修改调整的程序及《行政许可法》第四十九条行政许可变更的相关规定，防止公权力机关通过变更容积率恣意侵犯国有土地使用权人利益。本方案设计中政府遵守法定程序是极为重要的一环，具体程序如下：（1）变更容积率是基于国家、省级政府政策的变化。此处的政策包括经济政策，例如“一带一路”倡议、“中国制造2015”计划等等。（2）规划变更区域要有当事人参与和充分的专家论证，所变更区域应达到最有效完成目的和损害最小的目的。（3）规划组织编制机关提出修改或不修改控制性详细规划的建议，向原审批机关专题报告，并附有关部门意见及论证、公示等情况。经原审批机关同意修改的，方可组织编制修改方案。（4）若对国有土地使用权人造成损害，应给予合理的补偿。