论程序性行政行为的可诉性——基于最高法第69号指导案例与新行政诉讼法司法解释

黄进晖

（安徽师范大学法学院，安微芜湖241000）

学界有关程序性行政行为的概念及其可诉性的探究，经历了一个由简到繁的渐进式发展。作为学理概念的程序性行政行为在我国学界的提出，可以追溯至1988年应松年教授主编的《行政法学教程》。该书认为完整意义上的行政行为由程序行政行为与实体行政行为组成。［1］195其后的学者，或否认程序性行政行为的存在，或仅将行政程序作为对行政行为进行合法性审查的一个要素。而朱维究、阎尔宝对程序性行政行为作出了较为科学的定义。［2］在此基础上，杨科雄将程序权利义务引入了对程序性行政行为的概念之中。他认为程序性行政行为是行政主体对行政相对人作出的，间接影响行政相对人实体权益的程序权利义务处分。［3］在学界内部，特征相似的行政程序行为、程序行政行为、行政内部行为、行政程序中间行为、阶段性行为、过程性行为等多种概念仍然处于难以厘清、混淆使用的状态。

针对程序性行政行为的可诉性，德国相关法律立足于行为样态标准，对于程序性行政行为采“原则上不可诉，例外可诉”的逻辑构架。我国相关立法经历了从行为样态标准向权利义务实际影响标准的转变，借助最高法的相关指导案例构初步建起了“涉权性”与“终局性”的双重标准。但学界内部对于传统行为样态标准与权利义务实际影响标准的适用、涉权性标准与终局性标准的概念与关系仍然存在较大争议。随着2018年新行政诉讼法司法解释的颁布，该解释对于“过程性行为”的表述，将这一问题进一步复杂化。因此，对于程序性行政行为及其相关概念的辨析与可诉性标准的划定，成为了一个在司法实务中具有较大价值的重要命题。

一、问题的提出

现代文明的发展历程，伴随着通过法律的社会控制。法律制度与法学理论螺旋上升式的发展，也伴随着逻辑与经验的博弈——逻辑使法律易于适用，而经验使法律革故鼎新。本文所要探讨的，是程序性行政行为的可诉性问题。它在司法实践与理论研究中所呈现的不同面孔，也正是逻辑与经验相反相成所形成的微妙平衡。

2016年9月19日，最高人民法院发布了第69号指导案例：《王明德诉乐山市人力资源与社会保障局工伤认定案》。该案例的发布，在旧有理论与规范的基础之上为程序性行政行为的可诉性问题提供了“涉权性”与“终局性”并存的新标准。而2018年发布的行政诉讼法司法解释首次在规范性文件中提出了“过程性行为”概念，并将其排除在了行政诉讼的受案范围之外。追溯往昔，立足当下。我们应当如何从宏观角度看待程序性行政行为可诉性问题发展的理论源流？如何在已有的理论与实践基础上理解这一概念的内涵与外延？对于程序性行政行为可诉性标准的厘定，是否存有亟待明晰的细节？这一系列问题，正是本文所要涉及的内容。

二、程序性行政行为可诉性的理论与时代背景

从一国的法律体系来看，程序性行政行为的可诉性问题较为细微；但某个具体法律问题的出现，往往体现了更为宏大的社会历史背景。而有关“程序性行政行为是否可诉”的探讨，在行政法学与行政法律制度业已成熟的诸国，也都有着一个历史维度。

公法权利是德国行政法学的基础性概念，它指的是作为私主体的公民在公法上所享有的权利。严格意义上的公法权利一般仅指行政法上的公权。经过修改后的“公法权利”与“法律保护的利益”是基本同义的，所以德国传统公权理论又被称作“保护规范理论”。［4］随着二十世纪中期以后第二次世界大战结束，新型生产力的迅猛发展带动社会变化的加剧，现代化的法治与人权思想也进一步普及。在此基础上，给付行政与行政诉讼制度均有了长足进步。与此同时，对公民权利保护需求的增加和社会利益的复杂化，致使对行政相对人基础公法权利识别困难的情况开始不断出现，这进一步导致了众多值得被司法救济的利益难以在传统公法权利的框架下被界定——程序性行政行为可能对行政相对人或第三人合法权益所产生的影响也是其中一种。［5］

德国传统的公法权利理论建立在精致且严密的逻辑推理方法之上，它将保护规范理论作为判断个人公权是否应当被保护的标准，将其保护的公民权益严格限定在了实证法的规范之内。这也就使得公民的个人自由与自治空间有可能被不合理地限制，无法充分应对纷繁复杂的社会利益冲突。合法权益保护范围扩张需求的存在，要求将很多立法时并未预见或实证法规范并未涉及的合法权益作为基础公法权利纳入识别范围，遵循既有严密逻辑的传统公法权利理论对此是无能为力的。因此德国法学理论界发展出了“现代公权理论”，通过在传统理论的基础上构建起新的理论体系来加以补救。［4］简而言之，德国针对社会环境的变迁，在旧有逻辑体系的基础上构建起了新的逻辑体系，采取的是一种“逻辑化”的解决路径。

无独有偶，类似的社会环境变化也给英美的司法体系带来了相似的问题。英美法针对这一问题的解决路径则有所不同——英国与美国放弃了对于传统公法权利理论的精致逻辑，转而将目光投射到了“经验模式”之中。在这种模式之下，基础公法权利已经不再作为衡量一个行为是否可诉、原告是否适格的必要条件，英美法选择将衡量这一问题的标准付之于法官自身的经验判断。［5］正如美国最高院大法官霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”［6］1英美国家往往通过在司法过程中纳入经验因素、考量社会观念（道德与政治理论以及公共政策）与扩大自由裁量权的方式，优化法律制度对新生问题的适应性，以延长法律的“生命”。两种方式的不同，也从侧面体现了不同法系国家在面对类似问题时迥异的法律思维。

精密的逻辑构筑有利于为解决某一类法律问题提供清晰的辨识度，但往往不利于应对社会发展的新情况与新问题——逻辑构筑的成文规范体系是静态的，可辨识度的提高往往意味着自由裁量权的减少，而具体案件中新情况、新问题的解决仰赖于法官的自由裁量。将问题的解决依托于法官自由裁量权的行使，是一种具有可行性的路径。然而，将某一问题全然付诸法官自身对于各方利益的判断与衡量，虽然能够及时应对某种新情况的发生，却也会将问题引向另一个极端——审判者的经验与选择存在着个体性差异，从宏观角度而言法官依据自由裁量权所作出的处理结果是动态的，在客观上缺乏一定的稳定性。经验模式的软肋在于司法辨识度较低。

随着改革开放四十年来经济社会的快速发展，我国行政法的理论与实践也面对着类似的问题。在我国，传统行政法理论遵循严格的行为标准模式，行政诉讼的受案范围被严格限定为具体行政行为。然而，此种旧有的模式不足以应对行政权扩张所导致的新型案件涌现与公民权利救济需求增加，难以适应社会环境的深刻变化。为应对这一变化，我国行政诉讼的受案范围的判断标准也从行为样态标准逐渐过渡到合法权益标准，这一过程伴随着行政诉讼法的修改（1）与新标准立法的渐次深入化（2），最终形成了行政行为可诉性的“权利义务实际影响标准”。在这一过程中，行为标准的相关内容被逐渐淡化，判断一项行政行为可诉与否的核心标准变成了该行为是否对当事人的权利义务产生了实质上的影响。［7］权利义务实际影响条款的设定，在一定程度上突破了司法成熟性原则，也淡化了行为样态标准。它通过在一定程度上以赋予法官自由裁量权的方式，将一部分行政行为可诉与否的判断委托给了法官的经验，这与英美为应对这一问题所采取的“经验模式”不谋而合。但当这一方法被落实在某一种特定行政行为可诉性的判断之中时，也产生了对该种行政行为可诉性判断辨识度低下的弊端，程序性行政行为的可诉性问题即根植于这样的一个社会与理论背景。

简而言之，受到现代化社会的“大行政”（负面）影响的诸多公民权利应当具有被司法所救济的可能性，但不适当的救济方式既使得行政权掣肘，也损害司法权的权威。程序性行政行为可诉性的界限，正是立足于这两种利益的博弈之中的平衡点。

三、程序性行政行为的概念辨析

法律是一种地方性知识，除去对正义与自然法等抽象概念的追求，从实用主义的角度而言，一国的法学研究应当根植于该国现存的法律体系之中。因此，在梳理了程序性行政行为可诉性问题的社会背景、溯清了程序性行政行为的理论源流之后，我们对于程序性行政行为的探讨也应当从中国现有的行政法理论与行政法规范着手。而“何为中国行政法语境下的程序性行政行为”则是首当其冲的问题。

从世界范围来看，相较于其他传统部门法学而言，行政法学并没有源远流长的历史积淀，是一个颇为年轻的学科。也正因如此，我国法学理论界对于何为“程序性行政行为”的认识历经了一个过程。

首先，程序性行政行为并非是一个法律概念，这一学理概念在我国的提出可以追溯至1988年应松年教授主编的《行政法学教程》：“程序行政行为对行政行为的生效其辅助作用，为即将作出的行政行为做准备”［1］195。该书将程序行政行为与实体行政行为作二分，认为二者共同构成了一个完整意义上的行政行为，以描述特征的方法侧面阐述了程序性行政行为。其后的学者，或否认程序性行政行为的存在，或仅将行政程序作为对行政行为进行合法性审查的一个要素。但仍有个别学者对程序性行政行为作出了较为科学的定义：“所谓程序性行政行为，是指由法律设定的，规制行政主体行使职权的方式、形式与步骤的一系列补充性辅助性的总称；它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。”［2］此后对这一问题的探讨渐渐陷入沉寂。最高人民法院在2010年公布的《审理行政许可案件若干问题的规定》，从终局性的角度对行政许可种程序性内容的可诉性加以规定。由此程序性行政行为及其可诉性的探讨才再次成为热点话题。［8］在此期间，又有学者从程序权利义务的角度对程序性行政行为作出了定义：“程序性行政行为是指行政主体在处理行政事务过程中，运用程序职权职责处分行政相对人的程序权利义务，从而间接影响行政相对人实体权益的公法行为。”［3］

总而言之，笔者较为赞同将程序性行政行为作抽象定义：程序性行政行为是指行政主体在行政过程中作出的辅助实现实体内容且实际影响行政相对人实体权利义务的行为。（3）［9］抽象化的定义能够展现这一法律概念的核心意旨，在整合既有的多种学理定义的基础上，适度扩张其外延。抽象概念所引致的外延扩张能够增加这一程序性行政行为概念的概括性。法学理论界针对程序性行政行为及其类似行为有着多种表述其概念的方式，如行政程序行为、程序行政行为、行政内部行为、行政程序中间行为、阶段性行为、过程性行为等，这些行为中有一部分仅仅是不同学者对于同一行为的不同表述，有的则能够指代具有差异性的不同行政行为样态。由于作为上位概念的“行政行为”理论存在着理论与实践指代不相一致、定义与特征未能达成共识等缺陷，加之传统具体行政行为概念由于严格限缩了行政诉讼的受案范围而在立法层面被弃用，过于宽泛的行政行为概念本身无法在行政法学理论的基础上界定行政活动中的某一特定行为是否可诉（4）［10］，一个行为属于行政行为只是该行为具有行政诉讼可诉性的必要不充分条件。单纯判断某一行为是否符合行政行为的样态，无法判断该行为是否可诉，这进而导致以行政行为概念为基础的诸种下位行为的可诉性难以被界定。后文中将会提及，我国司法实践对于行政行为具有可诉性主要考量该行为是否符合权利义务实际影响的标准。“权利义务实际影响”这一实质性要件所具有的行政诉讼受案范围灵活性判定与传统行政行为可诉性的判断有着不同的思维路径——后者先界定行政行为的分类，在此基础上确定某种特定的行政行为（具体行政行为）是否可诉，而当我们判断某一行政行为是否可诉时，只需通过比对该行政行为是否符合具体行政行为的特征即可。但如果沿用“权利义务实际影响”的判断模式，则学理上的精确分类对司法实践失去了意义——无论分类与否，都不能通过回溯其上位概念从而判断其可诉性是否存在。换而言之，即使对程序性行政行为及其类似概念作出了精确界定，也无益于判断该行为是否可诉——在我国司法实践中，这一问题的解决仍然要以该行为是否具有“权利义务实际影响性”为标准。

对于程序性行政行为的抽象定义主要立足于目的论视角，是为了便利于相关概念在实践中的运用而做出的一种选择。此种方法能够在不影响司法实践对于相关行为定性的前提下搁置有关争议，简化基础理论——在司法实践采用实质性标准对某一类行政行为是否可诉加以判断的前提之下，精研细究程序性行政行为与其他类似概念的区别并没有太多的理论与实践价值——司法实践很少将程序性行政行为与可以被具体定义的它种类似的行政机关所做出的行为加以区分，而是均交由“权利义务实际影响”与否来判断。所以，如若立足于抽象定义，则程序性行政行为这一概念就能够大致涵盖实践中出现的行政程序行为、程序行政行为、行政内部行为、行政程序中间行为、阶段性行为等，从而以扩张其自身外延的方式成为诸种学理概念的上位概念，使得进一步探讨这类行为可诉性的一般标准成为可能。但由于立法的变迁与行政诉讼法解释的变化，有关“过程性行为”的定义可诉性的判断需要被单独探讨。此种探讨需要围绕具体的规范展开，在下文中将会述及。

上述各种对程序性行政行为的界定代表着不同学者对于程序性行政行为的不同理解，它们都概括出了程序性行政行为的某些特征。学界对这一问题也达成了部分共识：通过考量传统行政行为的成熟性原则，程序性行政行为相较于最终完整的行政行为，处于未完成形态；在此基础上，程序性行政行为相对于最终的实体结果具有工具性价值，其存在主要是为了促成作为实体结果的完整行政行为的作出［1］369；程序性行政行为对行政相对人的权利义务主要产生间接影响，不直接产生行政法上的实体法律效果［2］。

四、程序性行政行为可诉性的规范分析

德国《行政法院法》第44a条（5）明确将行政机关的程序性行为排除于诉讼标的的范围之外，仅在某些情况下规定了例外，从而形成了德国法对于程序性行政行为采“原则上不可诉，例外可诉”的逻辑构架。这一逻辑构架以行为样态的判断为基础，其可诉例外则作为一种辅助条件被明确局限于两种情况之中。包含了行政效率与权利救济之间的利益衡量以及司法权与行政权的关系界定［11］，程序性行政行为的可诉性被德国法框定在了一个严密的逻辑体系之内。

中国行政法学发展的历史相对较短，其制度与理论均对德国传统行政法学理论有所借鉴。也正因如此，我国传统行政法理论立足于行为样态的角度，认为程序性行政行为不符合司法成熟原则，不能被作为传统理论上的具体行政行为而纳入行政诉讼的受案范围之中。但不同于德国法针对“行政机关程序活动”所作出的“原则上不可诉，例外可诉”的规定，我国行政立法与司法实践一直以来对程序性行政行为是否可诉并未有直接规定［12］，但存在间接性的规定。由于理论基础不甚清晰，我国法律长期以来对于程序性行政行为可诉性问题的规定主要针对行政许可或政府信息公开等具体行政行为，又或者是仅在宏观上划定了行政行为的可诉性标准，但并未将这一标准具体适用于作为法律规范术语的“程序性行政行为”。

具言之，我国法律在针对这一问题的处理上与德国法有着不同的考量。德国法解决程序性行政行为可诉性问题的逻辑是，区分该行为是属于具有终局性质的、成熟的行政决定还是行政决定之前的程序行为。前者可诉，后者则不可诉。德国法着眼于“行为”的标准，强调通过明晰被诉行为的性质来判断其是否可诉。与之不同，我国现行立法淡化了对于行为的定性，而更加注重“可诉性”的标准本身。这一标准的核心即是，是否“对权利义务产生实际影响”。简而言之，德国法注重行为本身的性质，而我国法则更注重行为是否产生了“权利义务实质影响”的结果。这主要体现在“权利义务实质影响”条款在规范性文件中的不断发展与完善。

相关规范性文件的颁布具有时间上的继承性，体现了司法实践对于这一核心观点的逐渐认识与完善，具体包括：最高人民法院2000年3月8日颁布施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项、2010年1月4日最高人民法院颁布施行的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的第三条、最高人民法院在2011年8月13日颁布施行的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》的第二条第一项、最高人民法院在2016年9月19日发布的《最高人民法院指导案例69号：王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》的裁判要点与最高人民法院在2018年2月8日颁布施行的《关于实行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第十项。

最高人民法院2000年3月8日发布施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项作出了如下规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”值得注意的是，由于法律的修订与新的配套司法解释的发布，该司法解释业已失效。但它为行政行为可诉性的标准提供了源流，仍然具有学理上的研究价值。具体而言，该项条款首次为行政行为的可诉性划定了一条“无权利义务实际影响”的标准，无实际影响的行为被排除在行政诉讼受案范围之外。但从逻辑严密的角度，这一标准仍与日后发布的第69号指导案例所确定的“直接影响了原告合法权益，对其权利义务产生实质影响”的表述有所不同。与后者相比，前者并未排除“部分行政行为虽然对相对人的权利义务产生实际影响，但仍不可诉”的情况，也并未将这一标准所针对的客体从“行政行为”细化到某种特定的“程序性行政行为”之中。正因如此，这一可诉性标准具有了进一步发展的空间。

前述司法解释基本上可以视为一种“涉权性”标准的开端。而2010年1月4日最高人民法院发布《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条则为可诉性的标准提供了一个可资借鉴的新元素：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可程序中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”该司法解释仅针对行政许可中的程序性行为的可诉性，但提出了“事实上终止”的终局性标准。终局性标准的性质是十分微妙的：它作为一个独立的可诉性判断标准，实质上是为了辅助衡量特定程序性行政行为对行政相对人权利的影响程度。但由于权利影响程度这一根本标准的司法实践辨识度较低，终局性标准的采纳与否也就显得极为重要——当一个程序性行政行为的作出使得行政相对人的实体权利无法得到实现或救济，其权利义务显然就受到了重大的实质性影响。终局性标准的采纳与否即使仅在司法实务界内部，都产生了一定分歧。

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》在2011年8月13日颁布施行，它在涉及政府信息公开的程序性行为上，进一步申明了最高人民法院注重“权利义务实际影响”的态度。其意义在于，将这一标准具体应用在了与行政许可相关的特定程序性行政行为之中，这延续了2000年行政诉讼法司法解释中所体现的精神内核。

最高人民法院在2016年9月19日发布的第69号案例为程序性行政行为的可诉性厘定了新的标准，其裁判要点如下：当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。该指导性案例的裁判要点首次明确提出了“程序性行政行为”这一概念，并对其可诉性提供了两项司法审查标准：其一，该程序性行政行为对行政相对人的合法权益产生了明显的实际影响，可以简称为“程序性行政行为可诉性的涉权性标准”；其二，该程序性行政行为的作出使得行政相对人受到影响的实体权利无法得到救济，可以简称为“程序性行政行为可诉性的终局性标准”。第69号案例的发布，以最高人民法院指导性案例的方式确定了程序性行政行为可诉性的涉权性与终局性双重标准，具有一定的规范效力。法学理论界与司法实务界对该二重标准有着不同的理解。

最高人民法院在2018年2月8日发布施行的《最高人民法院关于实行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》是现行有效的行政诉讼法司法解释。该司法解释立足于2017年修订的现行《行政诉讼法》，对行政诉讼案件的受案范围作出了进一步的解释与规定。该司法解释继承了2000年失效行政诉讼法司法解释对于行政诉讼案件受案范围的规定，并在此基础上以反向排除法的方式增加了行政诉讼受案范围的条件。（6）涉及到程序性行政行为可诉性的问题时，该解释的第一条第二款第六项值得注意：“以下行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。”相较于原先的2000年的行政诉讼司法解释，2018年的行政诉讼司法解释继承了“无实际影响”条款，并进一步明确了“过程性行为”不能纳入受案范围。

过程性行为与程序性行政行为是一对相似的概念，它们均没有学界公认的明确定义。在第69号案例与2018年行政诉讼司法解释颁布之前，这两个概念在学界往往被相互混淆与替代。王海燕、温贵能在其撰写的《论过程性行为的司法介入》一文中分析何为过程性行为时，直接从词源学（而非法学）的角度解释了何为“过程”，并以此为基础阐释行政活动中的过程性行为：“本文所探讨的过程性行为是相对于行政机关作出的最后决定而言的。”［13］该表述方式没有对何为过程性行为作出学术性的正面定义，而且其提供的界分标准也较为抽象与模糊，仅仅立足于行政行为的成熟性这一概括性标准。在此种观点之下，过程性行为、阶段性行为、程序性行政行为等一系列概念在实质上是可以相互混淆的——因为它们都不具有司法上的成熟性。该文成文于2018年行政诉讼司法解释颁布之前，且两位撰写者就职于人民法院系统，属于司法工作人员。可见在该司法解释颁布以前，以法院为代表的司法实务界对于程序性行政行为及其相关概念界分的认识模糊性是可见一斑的，这也佐证了司法实务更加注重“权利义务实际影响”这一标准，而逐渐倾向于忽略行为样态标准的特征。

与此同时，学术界对于“过程性行为”的认知也殊无定论。在依赖学术搜索引擎检索并进行较为广泛阅读的基础上，笔者发现，除去个别学者专门对某些概念进行分类以外，学者们基本上对上文中所列举诸多学术概念不加区分。正如上文所说，相关概念的界分标准在学界并无定论，界分存在困难。个别学者甚或将“过程性行为”这一概念论述为行政相对人的行为。［14］可见学术界对于“过程性行为”这一概念的外延与内涵并未达成共识。

2018年行政诉讼司法解释在规范性文件层面正式提出了“过程性行为”这一概念，并对这一概念作了列举。司法解释中提到，不属于行政诉讼受案范围的是“准备、论证、研究、层报、咨询”等过程性行为，前述定语既是对不可诉过程性行为的种类列举，也是其具体样态的特征描述。值得考虑的是，此处由“等”所引出的种类列举，究竟是完全列举，还是不完全的同类列举。如果是前者，则2018年行政诉讼司法解释在规范性文件层面为“过程性行为”作出了一个实质性的法律定义，法律意义上的“过程性行为”将仅限于“为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询”这几种。可见，在完全列举的视野下，作为法律概念的过程性行为，其外延大致与程序性行政行为不相重合，这几种有限的行为样态本身仅在行政机关内部运作而不具有对外性，无法被纳入最宽泛意义上的行政行为范畴，显然不应当被纳入行政诉讼的受案范围之中。如果将这几种行为样态作为对“过程性行为”的同类（部分）列举，则过程性行为的外延是有可能与本文中的程序性行政行为概念部分重叠的。但既然是同类列举，则此类过程性行为的特征应当具有一致性，这几种行为所共同具有的特征在于，它们的效力仅止于行政主体的内部，而并未触及到作为行政法律关系主体的行政相对人。既然没有触及到行政相对人，也就不可能对相对人的权利产生实际影响。因此，这类行为也就并不属于行政诉讼法所调整的法律关系范围，自然不属于行政诉讼的受案范围。

总而言之，即使由于抽象定义的宽泛性使得过程性行为与程序性行政行为在外延上存在重合的余裕，过程性行为本身也会由于不具有权利义务实际影响性，从而不能够符合下文中所叙及的“涉权性标准”。所以当我们在探讨程序性行政行为的可诉性时，我们应当首先将2018年行政诉讼司法解释中所表述的作为法律概念的“过程性行为”排除在外。因此，不能认为在2018年行政诉讼司法解释颁布之后，基于该司法解释对于“过程性行为”的受案范围排除，所有的“程序性行政行为”都不可诉。过程性行为并不等价于程序性行政行为。

五、程序性行政行为的可诉性标准

在排除了2018年行政诉讼司法解释中提及的“过程性行为”之后，对于程序性行政行为可诉性问题的探讨就应当以最高人民法院第69号案例所提供的标准为核心。第69号案例将程序性行政行为可诉性的司法判断标准分为两个：“涉权性”与“可诉性”。并且，从官方的表述来看，只有当这两个条件同时具备时，程序性行政行为才具有可诉性［12］。这一标准的确立有利于改善将经验模式融入传统行政法逻辑后产生的可诉性辨识度降低的问题。但这一标准本身尚需解释与完善。

（一）程序性行政行为可诉性的涉权性标准

我国的传统行政法学理论往往将行政活动中的内部性、阶段性、程序性的行为排除在研究对象之外，认为只有终局性的、成熟的行为才对当事人产生所谓“行政法上的效果”，形成行政法律关系。“实际影响权利义务”最早被作为判断行政机关作出某一行为是否属于成熟行政行为的辅助标准。在这种理论背景之下，程序性行政行为不具有司法成熟性，所以它不符合具体行政行为的样态，进而被推定为“对权利义务不产生实际影响”，乃至不具有可诉性。但随着现代行政程序与行政公开制度的不断完善与发展，透明而公开的行政方式成为了法治社会的要求，这也使得当事人开始有更多的机会接触到行政机关的程序性行为。从实证角度而言，很多尚未完成的、具有程序性特征的行为确实能够对利害关系人的权力与义务产生实质性的影响。虽然我们可以基于某种价值判断而将这些影响有条件地视为不存在，但对它们采取完全忽视的态度是不合时宜的。

也正因如此，随着司法实践的不断发展，“权利义务实际影响”逐渐从辅助判断行政行为的次要标准上升为实质性标准与主要标准，而行为本身的样态与类型则渐次降格为判断该行为可诉性的次要标准。权利义务实际影响成为了界定何为行政行为的主要标准，行政行为本身的样态不再对该行为是否属于行政诉讼的受案范围具有决定性作用。［7］然而对于何为“权利义务实际影响”，不同学者乃至不同法官，有着不同的看法。

例如有学者认为，最高法第69号案例的裁判要点所提炼出的“明显的权利义务实际影响”标准与该案裁判文书归纳的事实内容与裁判理由不相契合。他认为乐山市人社局所作出的中止通知真正影响的是原告的合法权益，这并不符合第69号指导案例中有关“权利义务实际影响”的表述。在涉及行政案件的裁判时，该学者对“权利义务”作行政法学意义上的限缩理解，他认为判决书之中所表述的“权利义务”应当是对“行政法上的权利义务”这一概念的简写。申言之，它指的是“行为产生了行政法律效果，形成了行政法律关系中的权利义务”。他进而认为，法院在判断本案中乐山市人社局对原告作出的中止通知是否具有可诉性时，依据的并非该指导案例所总结的“权利义务实际影响”标准，而是更为宽泛的“明显的事实上的损害”这一标准——中止通知本身并未产生行政法意义上的权利义务变动，它产生的只是对原告的事实损害。［9］上述观点将指导性案例中表述的“权利义务实际影响”中的权利义务严格限定在了传统行政法意义上的权利义务范围之内，而在本案中这类权利也确实并未受到影响。这一观点是较为严谨的，但也从侧面反映了前文理论性内容所论述的，公法权利难以界定、权利基础难以寻致所产生的，公民未被行政法律规范识别的它种合法权益无法在传统行政法理论框架内得到充分保护的问题。笔者认为，指导性案例中对于权利义务的界定在事实上突破了传统行政法意义上的权利义务范围，而这也正是其目的之所在。也许最高院应当更加严谨地表述其从指导性案例中凝练出的裁判要点，但继续沿用传统行政法理论僵化的思维路径，其本身也背离了最高院发布这一指导性案例的根本目的，不利于相关法律问题的解决。

在第69号案例发布以前，已经有学者基于司法实践，全面论述了行政诉讼中的权利义务实际影响条款。他们认为《行政诉讼法》第二条中的“合法权益”、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项所表述的“权利义务实际影响”和第十二条所规定的“法律上的利害关系”在本质上是相互一致的。司法实践中也常常将“对合法权益产生实际影响”“原告具有法律上的利害关系”等同于“对当事人权利义务产生实际影响”。进而言之，“权利义务实际影响”具有多达四种的含义：行政法上的法律效果、对利害关系人产生的不利后果、事实行为的实际影响（事实后果）以及行政行为产生的其他后果（相对后果）。［7］现有理论对“权利义务实际影响”有着非常多的理解方式，并非局限于某一种阐释路径。该条款也在司法实践中被裁判者作宽泛的解释，并被广为使用。在旧有传统理论的弊端无法适应现实需要，而新的衍生性公法权利所可能的类型与规范依据［5］尚未被构建起来的今日，对于“权利义务实际影响”条款应当作最为宽泛的理解。最高人民法院第69号案例对于事实的认定与其总结的裁判要点也印证了这种态度。结合最高人民法院发布该指导性案例的初衷，应当直接将“权利义务实际影响”更宏观地理解为对利害关系人法律上的权利义务产生实际的影响。此种将多种含义整合为一的“权利义务实际影响”概念具有很大的包容性。唯其如此，才能抓住事物的本质，为本案乃至今后其他的类似案件提供一个兼具经验性与开放性的分析框架。

（二）程序性行政行为可诉性的终局性标准

涉权性标准作为一个开放性的标准，虽然抓住了事物的本质，但也过于仰赖法官自身经验的注入。仅仅依赖“权利义务的实际影响”来判断程序性行政行为是否可诉是缺乏辨识度的。也正因如此，第69号案例在涉权性标准的基础上增加了一个具有独立性的标准——终局性。但对于“无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”这一标准，各方存在着不同观点。

第69号案例中，“权利义务的实际影响”与“无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”的表述，是由一个“且”字连接的。因此有法官认为，“第69号案例中的‘且’字句，不完全是条件的并列句，它更具有强调的意味，不能据此认为程序性行政行为可诉性的标准，必须符合权利义务实际影响且无法通过提起针对相关实体性行政行为的诉讼获得救济双重标准”。［15］但官方对此的观点则截然相反。最高人民法院案例指导工作办公室在《人民司法》中发布的对指导案例69号的理解与参照中明确表示，判断程序性行政行为是否具有可诉性时，涉权性与终局性两个标准必须同时具备。［12］这两种观点之间的龃龉是值得玩味的。

前者的观点具有一定正确性：终局性标准确实立足于涉权性标准的基础之上，没有涉权性标准则终局性标准无意义。终局性标准作为一种极端情况，是对某一程序性行政行为是否符合涉权性标准的程度性界定。当某一个特定的程序性行政行为对利害关系人的实体性权利义务产生不利作用，其影响达到了无法提起针对相关实体行政行为提起诉讼从而获得救济的程度，就可以推定该利害关系人的权利义务受到了实际影响。就此而言，终局性标准确实可以算作对涉权性标准的强调。但该法官作出相关论述的目的则是从实质上否定终局性标准的存在与独立价值［15］，以维持解决程序性行政行为可诉性问题的旧有思维路径。

终局性标准是具有独立价值与存在必要的。随着现代行政活动的发展，某些程序性行政行为确实有可能对利害关系人的权利与义务产生影响。而依据传统行政法学的理论，对于此类具有权利义务实际影响性质的程序性行政行为，可以通过对其后续产生的实体性行政行为提起行政诉讼的方式而一并加以救济。因此，在大多数情形下，对利害关系人的权利义务产生实际影响但不满足终局性条件的程序行政行为是缺乏救济必要性的，这种不具有终局性的程序违法可以作为对其后续的实体行政行为作司法审查的标准，从而与其实体结果一并审查。但当一个程序性行政行为兼具了涉权性与终局性的特征时，利害关系人便无法通过上述方法获得最终的救济。因此，终局性是作为界分涉权性的标准而存在的。

如前文所述，涉权性标准本身是具有经验性与开放性的，辨识度是它的软肋。正因如此，它需要一个辅助判断标准来对“某一程序性行政行为是否符合涉权性标准”这一事实，进行程度性界定。如若仅以辨识清晰为目的，则这一辅助标准是可以有很多种，例如客观效果标准、主观目的标准、法规范目的标准、独立拘束力标准等等（7）［11］。但诸种判断标准伴随着大量的争论，因为这其中存在着一些价值判断的问题：行政主体的内部行为与程序行为，其可诉性关涉到司法权与行政权的界分，而司法权的根本任务在于为公民提供权利救济的途径，它并不承担对行政权行使合法性的一般性监督职责。［11］并且，将辅助标准划定在过低的位置，会导致行政主体在从事行政活动的过程中被频繁打断，行政权的完整性与行政效率无法得到保证——在社会治理越来越仰赖行政权调整的今天，此举会大大降低社会运转的效率，增加社会成本。但如若将辅助标准划定到过高的位置，则会使得众多行政相对人合法权利的实质性受损无法在行政诉讼框架内得到充分救济——这与行政法高效便民、保护公民私权利、限制国家公权力的原则相悖。相较而言，终局性标准是一个更为严谨而优良的标准，其优点在于“必要性”。它将大多数能够被救济的程序性行政行为排除在了行政诉讼的受案范围之外的同时，为确有必要纳入受案范围的程序性行政行为留下了余地；在兼顾行政效率、减少司法权对行政权干预的同时，为确有必要被救济的权利划定了范围。并且，终局性标准在解决具有涉权性的程序性行政行为可诉性问题的同时，也尽可能维护了传统行政法理论中行政行为可诉性的逻辑架构，在解决现有问题的基础上不至于带来更多未知的新问题。

从语言运用与修辞的角度而言，终局性标准确实很有可能具有对涉权性标准的强调意味；从逻辑上梳理，终局性的存在作为具有涉权性的程序性行政行为的极端化状况，也确实属于众多具有涉权性的程序性行政行为中的一种。但当我们探讨程序性行政行为的可诉性时，终局性的存否更是具有独立价值的界分标准。它的重要性远远超过了它对涉权性标准的单纯强调作用——仅仅认可其强调作用是在实质上否定了这一标准的法律意义，这显然与最高人民法院法发布这一指导案例的初衷相悖离，也不能应对司法实践面对的现实需求。

涉权性与终局性相结合的复合标准，其逻辑构成也需要被具体明确。当某个程序性行政行为对利害关系人权利义务的影响达到了涉权性标准时，它就具有了可以被纳入行政诉讼受案范围的实质内容。但仅有这一点并不够，存在着对利害关系人的权利义务具有实际影响，但可以被其后续的实体性行政行为所吸收的情况。所以只有当该程序性行政行为在符合了涉权性标准的基础上，进而达到终局性标准的形式条件，才应当将该程序性行政行为评价为具有可诉性。简而言之，涉权性标准是程序性行政行为可诉的基础性条件与实质性条件，终局性标准则立足于涉权性标准的基础之上，是最终决定程序性行政行为具有可诉性与否的必要性界分条件。

六、结语

现代社会治理环境的复杂化所带来的行政权扩张，使得传统的公法请求权理论陷入困境。众多有待于被保护的公民合法权益无法被现有的行政法律所识别，导致了法律救济的缺位。程序性行政行为的可诉性问题也立足于这样的一个历史背景之中。不同法系、不同国家对于这一问题的解决有着迥异的路径，而第69号案例的公布则为我国司法实践活动中这一问题的处理提供了涉权性与终局性相结合的复合标准。在这一复合标准中，涉权性是实质性与基础性的内容，而终局性则是其中的决定性因素。前者是后者的基础，二者在具体适用的过程中具有逻辑上的先后关系。此种逻辑构成为今后这类问题的解决提供了一种行之有效的指导模板，也在程序性行政行为可诉性问题的解决中，为司法权与行政权的分界划定了一个合理的范围。值得注意的是，这一标准建立在最高人民法院的指导性案例之上，其规范属性与强制属性是相对较低的。可以考虑将其纳入今后的立法实践之中，提升为具有一般效力的法律规范。并且，应当在考察程序性行政行为可诉性时，注意程序性行政行为与过程性行为之间的异同，在区分二者的基础上将后者排除在受案范围之外。

真理是具有相对性的，针对某一特定时期而构建的法律制度亦然。人类社会的发展在带来文明进步的同时，也使得法律制度随之改变。终有一天，我国行政法理论与实践将针对社会进步所产生的诸种变化构建起一套新的、完整的、自洽的现代理论体系。而针对程序性行政行为可诉性问题所构建起的涉权性与终局性标准作为一种过渡性方案，也终将成为历史的注脚。希冀这一天早日到来。

注释：

（1）2014年的行政诉讼法修订将行政诉讼受案范围的抽象标准由“具体行政行为”改为“行政行为”，2017年新修订的行政诉讼法对此加以沿用。这使得有关行政诉讼受案范围的标准发生了很大改变。

（2）下文中将会提及，有关行政诉讼受案范围的“权利义务实际影响”这一实质性标准，在相关规范性文件中的不断出现与强调，具有时间上的继承性。

（3）笔者借用了某一学者的定义，但对其内容作出了稍许修改。

（4）近年来的大陆学学术界一直存在着摒弃传统狭义行政行为的观点，主张提高行政行为概念的广延性。2017年新修订《行政诉讼法》的立法修订起草者也认为“该法对行政行为采用了广义界定，作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为皆涵盖其中。”可见传统狭义行政行为概念在事实上已经被放弃，而以这一概念为基础的行政行为可诉性的“行为标准”，其泛用性也受到了负面影响。

（5）德国《行政法院法》第44a条对这一问题作出了如下表述：“针对行政机关程序活动的权利救济手段，只能针对实体决定的权利救济手段同时提出；但程序活动可以执行或者针对非行政程序参加人的除外。”但书中提到的“可以执行的程序活动”类似于我国的行政强制措施，而“非行政程序参加人”则类似于我国行政法理论上的“利害关系第三人”。

（6）2018年行政诉讼法司法解释继承了2000年行政诉讼法司法解释中规定的五种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括：刑事司法行为、调解仲裁行为、行政指导行为、重复处理行为、无实际影响行为。并在这一基础上，增加了另外五种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括：无外部效力行为、过程性行为、协助执行行为、内部层级监督行为、信访办理行为。这其中对程序性行政行为可诉性存在影响的，是对无实际影响行为排除的继承与对过程性行为排除的新规定。

（7）德国行政诉讼中内部行为与程序行为的可诉性标准发展出了多种理论，虽然这些理论并非全都适用于类似于本案的“单一行政程序中的程序行为”，但它们作为界分此种行为是否具有可诉性的一种标准，是具有参考价值的。