非法吸收公众存款罪的保护法益及其司法适用

张亚平

非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序的犯罪，其构成要件的解释及司法适用应以金融管理秩序为最终标准。改革开放以来长期实行的金融抑制战略已经不适应甚至阻碍了当前实体经济的发展，为此，我国开始着手进行金融体制和金融政策改革。尤其是2017年7月14日至15日召开的中央金融工作会议，为当前金融改革确立了原则，指明了方向。金融刑法应当围绕金融改革确立的政策精神，适当调整其保护范围。非法吸收公众存款罪作为当前最为常见的金融犯罪，也应当反思其保护法益，调整其适用标准。

一、金融抑制背景下非法吸收公众存款罪的扩大适用

刑法的目的是保护法益，刑事立法和刑事司法也应以法益为指导，确定其规制和适用范围。非法吸收公众存款罪规定于《刑法》第176条，归属于“破坏金融管理秩序罪”，因此可以笼统地说，本罪的客体或保护法益是金融管理秩序。但是，本罪是如何破坏金融管理秩序的，或者说本罪破坏的是金融管理领域中哪方面的秩序，对此，我国刑法学者一般认为：“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。”①高铭暄：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第654页。类似的观点还如：“金融机构为了争揽客户，违反国家关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款，将会形成金融机构之间在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值的稳定，扰乱国家的金融管理秩序，同时削弱国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力，给社会经济的健康发展带来巨大风险和压力。”①《涉众型经济犯罪问题研究》课题组：《非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定》，《政治与法律》2012年第11期。概而言之，上述观点认为非法吸收公众存款行为主要从3个方面破坏了金融管理秩序：第一，因破坏利率统一、影响币值稳定而破坏金融管理秩序；第二，因削弱国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力而破坏金融管理秩序；第三，因使得社会闲散资金失控而破坏金融管理秩序。

这3个方面的金融管理秩序的共同背景是金融抑制，金融抑制是发展中国家金融体制普遍存在的一个典型特征。发展中国家一般倾向于通过发展资本密集型的工业部门（制造业）实现经济增长，而资本短缺却是困扰经济发展的主要问题。于是，政府就将有限金融资源集中于特定工业部门以支持其发展，主动地、有意识地介入金融市场，特别是通过人为地干预金融市场的交易，控制金融市场交易价格来实现国家在特定时期的既定经济发展目标。金融抑制的主要手段包括：严格的利率水平控制、金融市场的准入控制、进入行业的指导性信贷、高水平的存款准备金率和建立特别的信贷机构等。②参见杨农、匡桦：《非正规金融：根源、运行及演进》，北京师范大学出版社2012年版，第23页。改革开放以来 ，我国一直处于发展中国家阶段，贯穿近30多年来我国金融市场发展始终的一个脉络就是金融抑制战略。③参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第5页。在特定时期，金融抑制战略可以保证国家对金融资源配给的有效控制和高度动员能力，“集中力量办大事”，也有利于政府处理市场失灵和金融风险等宏观问题，但是金融抑制有着其先天性的缺陷，尤其是随着市场经济的深入发展，金融抑制越来越成为扼制经济活力，抑制经济发展的重要因素。

在金融抑制背景下对非法吸收公众存款罪的保护法益的定位与解读，必然影响到非法吸收公众存款罪的成立范围及司法认定。传统的金融管理秩序强调对金融的管制，以绝对控制社会资金流向和银行利率，认为凡是未经允许向社会公众吸收资金的行为，都破坏了国家对金融的管控。正是基于此政策精神，司法解释及司法实践过度扩大了本罪的适用范围。

非法吸收公众存款罪扩大适用的基本表现是对“存款”进行扩大解释。非法吸收公众存款罪最初规定于1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条，而该“决定”中的非法吸收公众存款罪则直接来源于1995年5月10日通过的《商业银行法》。1997年刑法典将《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的非法吸收公众存款罪原封不动吸纳其中，至今未有修改，因此现行刑法中的非法吸收公众存款罪的行政法渊源在于《商业银行法》，其立法目的应当与《商业银行法》一致，其规制范围也应当与《商业银行法》保持协调。《商业银行法》第11条第2款规定，未经中国人民银行（2003年修改为“国务院银行业监督管理机构”）批准，“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。1998年国务院《非法金融业机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“《取缔办法》”）则将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。在此《取缔办法》中，“存款”变成了“资金”，更重要的是，《商业银行法》中“吸收存款”属“商业银行业务”，而《取缔办法》中，这一限定也被取消了，不论吸收资金是否从事商业银行业务，都属于“吸收存款”。2010年12月最高人民法院《关于非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）则完全沿袭《取缔办法》，在第1条规定，违及国家金融管理法律规定，向社会公众吸收“资金”的行为，都应当认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”。由于“吸收存款”变为“吸收资金”，不再具有任何限定意义，这便为本罪扩大适用开启了第一道闸门。

非法吸收公众存款罪扩大适用的另一表现是对其特征的不当界定。2010年《解释》为了为司法实践提供非法吸收公众存款罪的基本判断标准，确定了其适用的4个条件，也可以说是其4个特征，即未经批准或借用合法形式、公开宣传、承诺还本付息、向社会公众吸收资金。这4个特征中，未经批准显然是最重要的，是本罪之所以“非法”的本质特征，但在司法实践中其辨别意义并不明显。其他3个特征是判断吸收资金行为是否构成犯罪的关键所在，然而这3个特征中的核心概念含义界限不清，或者仅具有形式上的辨别意义，不能表征本罪的不法本质。何谓“公开宣传”，何谓“社会公众”，这都是长期以来理论上争议不休，实践中聚讼不止的概念。概念内含不清，为扩大解释开了方便之门。2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》又一次对这两个概念进行解释，规定“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”也属于“向社会公开宣传”；“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”，也属“向社会公众吸收资金”。理论上对于“口口相传”也都认为是公开宣传，这导致公开宣传的外延几乎没有限制，进而导致任何参与集资的人都是不特定对象。承诺还本付息也被作为非法吸收公众存款的构成特征，让人难以接受。还本付息是现代商品市场经济下资金融通的基本要求，遵循了私法自治的基本理念，即便是纯粹亲友之间的借贷，如果是从事经营活动，一般也都会还本付息。将面向社会公众、公开宣传、还本付息作为非法吸收公众存款罪的构成特征，偏离了本罪的不法本质。向社会公众吸收资金与银行吸收存款、证券发行人通过私募筹集资金具有相同的一面，即都是通过公开宣传的形式向不特定对象吸收资金，其本质不同在于，对资金流向监管和资金安全保障的制度安排不同。对银行监管最严，其资金安全也最有保障；通过发行股票募集资金只要履行必要的信息披露义务即可；而向社会公众吸收资金则要遵循诚实、守信的私法原则。

非法吸收公众存款罪的扩大适用还表现在对“变相”吸收公众存款的解释。从字面涵义解释，变相吸收公众存款是指吸收公众存款的形式改变，而本质上仍是吸收公众存款。由于吸收公众存款已经被解释为不问用途地吸收资金行为，那么变相吸收公众存款也就顺其自然地包括任何形式的吸收、聚拢资金的行为。2010年《解释》列举了11种变相吸收公众存款的具体方式，其中有些可以解释为吸收公众存款，如第10项“利用民间‘会’‘社’等组织非法吸收资金的”，因为这种吸收资金的形式本质上是“金融活动”，但有些所列行为，如果不具有欺诈内容，其本身并不具有危害金融管理秩序的本质。例如，以售后包租的形式销售房产，《商品房销售管理办法》之所以予以禁止，并非因为其破坏了金融管理秩序，而是因为开发商往往并不能兑现承诺，有不少经营者打着售后包租的名义，实际从事欺诈性销售，甚至赤裸裸地欺诈。但是如果开发商并没有欺诈，仅是因为市场风险而不能如约返还租金的，则应当按照民事争议处理，不应当认定为犯罪。例如，2013年3月8日，内蒙古自治区赤峰市一家房地产公司以“售后返租（年返租金 9%）、约定回购”的优惠策略，总共销售了 130 余套地下商铺，销售总额 5000 余万元。2017 1月份起，由于公司资金紧张，拖欠 300 万元的租金没有支付。①参见寇志光：《开发商“售后返租、约定回购”后无法履约 该行为涉嫌何种犯罪》，《人民公安报》2017年7月17日。售后返租是开发商销售房产的惯用方式，如果销售宣传过程中没有欺诈，很难说这种售房方式破坏了什么样的金融秩序。开发商不能返还租金，也是市场本身风险所致。投资者在购房时，不能只关注收益，而无视风险。也不应当认为开发商正常盈利返还租金就是正当合法经营，而一旦经营失败，不能如约偿还租金，就认为是犯罪。实际上，最高人民法院的司法解释仅处罚欺诈销售，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式销售房产。

在对变相吸收公众存款扩大解释的思维下，实践中甚至出现了将所谓“吸收实物”也认定为非法吸收公众存款罪的案例。例如，有检察院指控，被告人吴某某自1996年在家乡做贩卖农副产品生意以来，为积累资本扩大生意规模，擅自以每市斤小麦月付2分至5分不等的高额利息为诱饵，采取出具借条、收据等票证的方式，赊购小麦进行贩卖，后又以现金和购买的化肥等物依据凭条凭证对付结算本利。共计吸收部分现金和小麦1121.0529万元。法院判决被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪。法院的判决理由主要是，被告人“以支付高额利息为诱饵”，变相吸收公众资金。法院的判决也得到了部分学者的支持，认为“吴某某表面上只是吸收农产品，但实际上是获得不特定多数人的资金，并以现金、实物形式支付利息，实际上就是变相吸收存款”①王作富：《刑法分则实务研究》（第4版）（上），中国方正出版社2009年版，第457-459页。。本文难以接受这种观点，尤其是在当前小微企业融资难的情况下，这种赊购行为应被认为是有效融资，搞活经营的正常经营形式。

二、非法吸收公众存款罪扩大适用所导致的问题

（一）进一步加剧中小企业融资难

当前，中小企业在国民经济体系中占据越来越重要的作用。据统计，我国中小企业（含个体工商户）占企业总数的94.5%，创造的产品和服务价值相当于国内生产总值（GDP）总量的60%，纳税占国家税收总额的50%。尤其在当前创新驱动发展的经济转型过程中，中小企业更是发挥着举足轻重的作用，完成了65%的发明专利和80%以上的新产品开发。②参见吕劲松：《关于中小企业融资难、融资贵问题的思考》，《金融研究》2015年第11期。但同时，中小企业在发展过程中也面临着融资难、融资贵的现实问题。中小企业融资难是世界性难题，其原因较为复杂，既有企业内部因素，也有金融体系、信用体系、政府支持等因素。与国有大型企业相比，中小企业普遍贷款质量相对较差，再加上信息不对称因素导致银行贷款费用增加，银行一般不愿意向中小企业提供贷款，中小企业不得已将融资途径指向民间借贷或其他非正规金融。尽管当前的金融政策和相关的行政性规章都在逐渐为中小企业便利融资开辟道路，而政府有时也出于为民解忧，发展经济的考虑，鼓励民间金融的发展，但刑法却依然过于宽泛地设置非法吸收公众存款罪的罪状，给司法解释扩大适用预留广阔空间。这无疑将大幅压缩民间借贷的空间，抑制民间借贷行为，进一步加剧中小企业的融资难问题。

在当前司法思维下，民间借贷与非法吸收公众存款的界限就在于借贷对象是否特定，非法吸收公众存款的对象是不特定的社会公众，而正当民间借贷则仅能针对特定的亲友或单位同事。但是由于“社会公众”“亲友”等概念的内涵和外延极不确定，就导致正常的借贷者无法预判自己借贷行为的法律后果，非法吸收公众存款罪已经成为悬在向民间融资的实体企业头上的一柄达摩克里斯之剑。③参见魏东、田馨睿：《论非法吸收公众存款罪的保守解释》，《河南财经政法大学学报》2017年第3期。为了避免可能的牢狱之灾，宁可放弃借贷，此谓“寒蝉效应”。另一方面，尽管2010年《解释》第1条第3款规定：“非法吸收存款或者变相吸收存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但是在维稳的需求下，司法机关往往与政府密切合作，仅仅关注是否“及时清退吸收资金”，而过于苛刻地解读“主要”用于“正常生产经营活动”，结果依然是处罚过于宽泛，或者说处罚的边界不明。

（二）不利于防范非法集资

司法解释紧随行政法规和部门规章，扩大非法吸收公众存款罪的范围（相应地也扩大了集资诈骗罪的范围），本意是加大对非法集资行为的打击，以刑罚的一般威吓功能，防止非法集资行为泛滥，但是实际结果却事与愿违，非法集资行为不但没有随着行政和刑事的打压而消失，反而呈现越打越多的态势。自1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以来，包括非法吸收公众存款在内的非法集资犯罪不降反升，2016年由过去的每年两三千起大幅攀升至上万起。①参见：《公安部：非法集资犯罪案件高发 立案数升至上万起》，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/13/c_1118864454.htm（2018-5-13），新华网，2016年5月19日访问。这一现象的重要原因在于，本罪的构成特征设置过于宽泛，降低了政府和司法机关介入的门槛，这表面上看似乎给政府和司法机关打击非法集资行为提供了可能，但也使得投资者过于依赖政府和司法机关，无视风险，盲目投资。非法集资与其他犯罪不同，投资者在其中不仅仅处于被害人地位，而且还积极地扮演着犯罪参与人的角色。投资者之所以不愿意将资金投往银行或其他正规金融机构，而愿意将资金投往风险较大的民间金融机构，或者以民间借贷的形式借贷给他人使用，其原因一方面在于追求更多投资回报，另一反面，基于“出事有政府兜着”的思维，将风险置之度外。而政府和司法机关也在“稳定压倒一切”的政治生态环境下，积极介入，主动担当起维护投资者利益的家长角色。非法吸收公众存款罪本来是破坏金融管理秩序的犯罪，但是由于涉及面宽，容易因集体讨债而引发群体性事件，实践中俨然将其作为妨害社会管理秩序罪对待。不仅国务院要求地方人民政府要切实担负起依法惩处非法集资的责任，“确保社会稳定”，而且相关司法解释也明确要求将维护社会稳定放在首位。②参见廖天虎：《论我国非法集资案件处置的困境及出路》，《学习论坛》2017年第2期。一旦将维稳作为处置此类行为的主导因素，实际上将其视作妨害社会管理秩序的犯罪，那么在认定其成立条件时，就会有意无意忽略其破坏金融秩序的本质特征，只要吸收了他人资金或可变换为资金的实物，不论吸收的资金作何用途，都可能被认定为变相吸收公众存款。集资者一旦不能归还借款，投资者便以政府和司法机关处置违法犯罪行为不力为由，向政府和司法机关施加压力，而政府和司法机关似乎也没有理由置之不理。

当然，本文反对扩大适用非法吸收公众存款罪，并不意味着对投资者的利益漠不关心，也并非为政府和司法机关推卸责任。一般非法集资行为主要涉及两个罪名，即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。司法实践中，对集资诈骗罪的认定过于苛刻，导致某些明显具有非法占有目的的非法集资行为被认定为非法吸收公众存款罪，这显然不利于对非法集资行为的打击。为此，应合理解释非法吸收公众存款罪中的“欺诈手段”与集资诈骗罪中的“诈骗的方法”的界限，适当扩大集资诈骗罪的适用范围。本文在下文中对此有所论及，此不赘述。

（三）司法适用混乱

对非法吸收公众存款罪保护法益的解读，直接影响到该罪的构成要件的解释。由于将该罪的违法性本质界定为非法集资行为本身，所以只要是面向社会公众吸收资金，就足以构成该罪。但是，对该罪的构成如此解释，并不能实现该罪的构成要件的个别化机能。国务院的《取缔办法》规定，非法吸收公众存款，“是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，2010年《解释》的规定基本相同，非法吸收公众存款就是违反规定，“向社会不特定对象吸收资金”的行为。然而，“不特定对象”或者“社会公众”是外延边界很不清晰的概念，以此作为认定罪与非罪的核心构成特征，必然导致司法认定的混乱，且不符合现代市场经济的内在规律和发展趋势。

如果从字面意义解释，3人以上即为公众。但是这种没有任何限定的字面解释，并没有太多实际意义，于是学者从不同角度对“社会公众”进行解释说明。由于司法解释中的“社会公众”基本等同于《取缔办法》中的“不特定对象”，多数学者从“不特定对象”着手解释“社会公众”。但是，“不特定对象”并不能明确界分非法吸收公众存款罪的对象范围。所谓特定的对象，一般是指具有某种共性特征的人群，然而具有某种共性特征的标准本身也不是固定的，而是有无限多种可能，如年龄、性别、爱好、居住地、学缘等等。如果严格依照此标准，那么向毕业于某EMBA班的众多学员集资，就不应当认定为非法吸收公众存款，但这显然不符合当前司法解释的精神。或许有人认为，“特定的人”并非抽象地以某种标准划分的人群，而是以行为人是否有意识地限定于某一类人为标准，只要是行为人有意识限定的人，就是特定的人。如果有意识限定于少数几个人的话，不可能涉及非法集资，但如果有意识限定的人数较多，就必然会有一定的标准，否则就不可能是特定的人。“所以，人群的特定与不特定只是相对的，无法用理论进行如数学般精确的界定。”①《涉众型经济犯罪问题研究》课题组：《非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定》，《政治与法律》2012年第11期。在司法实践中，如果以特定或不特定作为判断标准，往往无法得出恰当的结论。例如，某县商会副主席向较为熟悉的商会成员集资，用于高息放贷，是否向“不特定对象”吸收存款？有学者认为，商会成员仍然不是特定对象，他们与商会副主席也不是朋友关系，所以商会成员属于非法吸收公众存款罪的不特定对象。②参见赵韵韵：《商会成员是否属于非法吸收公众存款罪中的社会不特定对象》，《中国检察官》2017年第9期。但笔者认为，一个县的商会是具有一定资格才能加入的社团性组织，其成员至少在理论上属于特定的人，而且该副主席在吸收资金时，并没有进行公开宣传，只是向与自己熟悉的20多名商会成员集资，范围也是有限的，所以不宜认定为向社会公众集资。与此相似的案例如，浙江苍南县龙港镇池浦村村民委员会、赵典飞、彭传象非法吸收公众存款案中，池浦村村民委员会以预收宅基地街道设施费的名义，向本村村民收取集资费，用于村集体建设，并规定池浦村23周岁以上村民均可认领一份，每份人民币1万元。在赵典飞等人的组织下，向全村符合条件的438人收取集资费共计438万元。苍南县人民检察院指控村委会、赵典飞等人构成非法吸收公众存款罪，但审理法院认为，被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23岁以上男性村民收取集资费，“其集资对象是特定的”，故判决池浦村村民委员会、赵典飞等人无罪。③参见浙江省苍南县人民法院刑事判决书，（2000）苍刑初字第492号。

有学者从消极路径，以排除的方式来解释确定不特定的“社会公众”。司法解释规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。所以，只要能确定哪些人是亲友或者单位内部成员，就可以相应地确定“社会公众”的范围。从逻辑上说，这一路径是可行的，但是亲友和单位内部成员也都是内涵和外延极不确定的概念。不同地域人们对亲戚范围的理解不完全相同，以血缘或姻亲为纽带确定亲戚的范围显然不完全符合中国传统社会习俗。朋友更是一个范围无法确定的概念，不能认为因经济往来而建立起来的联系都是朋友关系。司法实践中，完全向陌生人集资的情况较为少见，更多的是先在自己的亲戚、朋友范围内集资，然后再通过亲友口口相传逐渐向外围扩展。例如，广东省中山市张某非法集资400余万元，11个受害人全部是亲友。①参见卢兴江、梁丹：《虚构项目非法集资骗的都是身边朋友》，《广州日报》2017年6月15日。

也有学者从集资对象是否随时增加、投资人是为追逐利益还是碍于亲情、友情而投资、集资人是否采取公开宣传或口口相传的方式吸收资金等方面，来判断“社会公众”的范围，但是笔者认为，这几个标准也不能明确判断“社会公众”的范围。集资对象随时可能增加，表明集资对象不是固定的人群，但问题是，增加的是什么样的人，这仍然要回到对“特定的人”的范围进行辨析。即使是亲友，也不能排除是为了追逐利益而投资。而采取何种方式宣传与集资对象是否特定并没有必然联系，如在单位内部或者亲友之间也可能采取公开宣传或口口相传的方式吸收资金，或者单独一个一个劝说，达到一定规模，也可能是面向“社会公众”集资。

刑法（司法解释）截然区分社会公众和亲友、单位内部人员，不仅导致司法认定的困境，而且更重要的是，这种区分与刑法设立非法吸收公众存款罪的本意相抵牾，与当今市场经济体制相背离。如果说在传统农业社会，人们之间并不特别注重利益，维系社会关系的基本纽带主要还是基于血缘、婚姻之上的亲情，人们之间的交往、互助也是基于亲情，亲友关系体现的是一种互帮互助的形式，而不是市场化的考虑②参见苏力：《家族的地理构成》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期。，而随着商品经济和市场经济的发展，相对固定的传统人际关系逐渐松散，陌生人社会代替了熟人社会，即使是一般的亲友之间的交往，也会考虑到经济利益因素。“一定程度上讲，市场经济中的亲友关系本质上是一种市场关系。”③杨贵娇：《论“非法吸存”认定中的“亲友”标准》，《上海金融》2014年第10期。司法解释将亲友排除于非法吸收公众存款罪的对象范围，本意是为基于亲友之间的互帮互助之上的民间借贷预留空间，但是在当今市场经济社会，即使是亲友之间的经济上的互助，也并不必然排除利益考量。尤其是当因企业经营或其他营利目的而向亲友借贷时，亲友关系仅是能顺利实现借贷目的的因素，而不是传统亲友之间的危难时的互帮互助。所以司法解释将身份性标准作为一种判断经济活动的依据，从一定程度上反映了解释者思维方式的局限。④参见金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，《政治与法律》2015年第11期。

三、法益转向与非法吸收公众存款罪适用标准的调整

“刑法所保护的法益是不断变化的。”⑤[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法学总论》（第1卷），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第10页。换言之，“生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之不断发生变化”⑥[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。。刑法是第二次法，当作为前置法的金融行政规范已经发生变化时，刑法也当然应随之调整其保护法益。仅因面向社会公众吸收资金，就被作为非法吸收公众存款罪的入罪标准，不仅在政策上与当前我国金融体制改革背离，而且导致司法适用的混乱，有必要对非法吸收公众存款罪的适用标准进行适度调整，而调整依据则在于对本罪保护法益之反思。

近年，我国政府逐渐放松金融抑制战略，全方位探索金融体制改革。2013年起，我国利率市场化改革迈入实质化阶段，至2015年底，利率市场化改革基本完成，商业银行和农村合作金融机构等不再设置存款利率浮动上限。2016年“国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要”提出了金融体制改革的基本方向：丰富金融机构体系、健全金融市场体系、改革金融监管框架。其中“丰富金融机构体系”的内容包括：健全商业性金融、开发性金融、政策性金融、合作性金融分工合理、相互补充的金融机构体系。构建多层次、广覆盖、有差异的银行机构体系，扩大民间资本进入银行业，发展普惠金融和多业态中小微金融组织。规范发展互联网金融，稳妥推进金融机构开展综合经营。推动民间融资阳光化，规范小额贷款、融资担保机构等发展，提高金融机构管理水平和服务质量。“健全金融市场体系”则明确要求“提高直接融资比重，降低杠杆率”。2017年7月14日至15日的中央金融工作会议，进一步深化金融体制改革，确立了金融的基本原则：金融应服务于实体经济的发展；优化结构，完善金融市场、金融机构、金融产品体系；提高防范化解金融风险能力；发挥市场在金融资源配置中的决定性作用。可以说，中国政府正在逐步实施金融深化（financial deepening）战略。

随着金融抑制转向金融深化，非法吸收公众存款罪的保护法益也必然要进行根本性调整。保护金融利率稳定，已不符合我国金融政策；集中资金从事重点行业建设，“集中力量办大事”，也没有现实意义；通过指导性信贷实现宏观调控也已成为过去。换言之，关于非法吸收公众存款罪的保护法益的传统观点已经不具有现实意义，如果仅仅是承诺还本付息吸收民间资金，就不能再认为破坏了金融管理秩序，不再具有社会危害性。即使是利息高出了年息36% 的合法标准，也只能认为高出部分不受法律保护，集资行为本身并不必然上升为刑事犯罪。

在金融深化背景下，非法吸收公众存款行为的可罚性何在？其适用标准如何界定？对此问题，我国学者也进行了一定探索。多数学者以“存款”概念的解释为基点，认为“存款”特指存往银行的资金，因此非法吸收公众存款也仅指从事类似于银行的吸收公众存款的行为，其他吸收公众资金的行为不属于吸收公众存款。①参见谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，《法学评论》2011年第6期。也有学者根据非法吸收公众存款罪的前置行政法——《商业银行法》的规定，认为非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，因此只有将集资款用于从事非法的资本、货币经营时，才构成非法吸收公众存款罪。②参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期。也有学者以欺诈和高风险为标准，提出非法吸收公众存款罪限缩适用的新标准，即以欺诈或者超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行为才应属非法吸收公众存款罪。③参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，《政治与法律》2013年第8期。甚至有学者认为，泛化的“公众存款”混淆了其他合法的非正规金融活动，不特定对象与公开宣传不能界定吸收公众资金的非法性，民间借贷与银行吸储均属于并行不悖的吸收社会资金活动，非正规金融活动属于无须政府部门事先批准的合法投融资活动，基于这些原因，应取消“非法吸收公众存款罪”。④参见刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，《江苏社会科学》2012年第3期。

笔者认为，在当前经济金融背景下，取消非法吸收公众存款罪显然不太现实。当前正处于金融改革关键期，金融体制从计划体制逐渐过渡到市场体制，各种金融活动鱼龙混杂，难免有人以金融改革和金融创新为名，实施破坏金融监管和金融交易秩序的行为，刑法对此应保持必要的底线威慑，即使在市场化的金融体制下，也不能完全放任不管。问题是，在保留本罪的前提下，如何确立其适用的标准，笔者认为，非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序的犯罪，对此罪的规制范围的解释，必须回到对其保护法益的重新解读。仅从“存款”概念的字面涵义解释，或者从经营的风险角度解释，并不能揭示本罪的不法本质。

在当前金融深化背景下，集资行为的违法性或者说社会危害性，无非体现在两个方面，即集资目的的违法性和集资过程的违法性。从集资目的看，如果集资款是用于正常的实体经营，本质上就不具有社会危害性；只有当将集资款违法用于从事类似于银行的存贷款或其他货币、资本经营等金融业务，才能扰乱金融管理秩序。在金融深化背景下，金融管理的目的已不再是维护金融机构和金融业务的垄断地位，而是要防范金融风险，保护有序竞争的市场环境。将集资款非法用于金融业务具有多方面的风险，必须严格监管：第一，使资金脱离金融监管，提高金融杠杆率，引发和加剧系统风险；第二，影响国家宏观调控效果，例如资金可能借此通道进入房地产甚至其他高耗能产业、重污染产业；第三，引发跑路风险，危害投资者利益。民间金融一般通过高利率吸引投资，然后再把高利率转嫁于实体或非实体经营者，这就使利率水平脱离市场定价机制而变得虚高甚至畸高。与银行不同，民间金融机构一般没有必要的存款保险制度、最后贷款人制度等抗风险机制，一旦资金链断裂，集资者多选择跑路，逃避责任，导致大量投资款无法追回。而直接金融基本能保证利率水平由市场确定，其风险相对较小，而且投资人对于投资的回报也具有基本的预判，因而也应当具有基本的风险预估。

从集资过程看，非法集资的不法性主要表现为欺诈性集资。不论是集资对象的不特定，还是采取公开宣传的方式，抑或是许以高额利息，本质上都不会直接危害社会。向自己亲友以外的所谓不特定对象集资，必然要进行公开宣传，且必然许以高额利息。但是，公开宣传只是集资的手段，返本付息也是市场经济条件下的正常的交易规则。将此3点作为非法吸收公众存款的本质特征，实际上就极大地限制了正常的民间借贷，使得中小企业通过民间借贷募集资金的路径也被堵塞。监管部门或许认为，企业可以向特定对象的亲友集资，但是向亲友集资，虽然可能会支付较少利息，但是将付出更多的“面子”上的代价，企业经营者一般并不愿意向自己的亲友集资；而且对于从事规模稍大些的企业经营，由于亲友范围毕竟有限，仅向亲友集资，并不能满足资金需求。监管者的基本逻辑是，凡是具备这3方面特征的集资，资金的风险就会更大，即使是正常的经营，一旦企业经营不善，经营者也更会选择跑路，因为不特定对象的陌生人之间缺乏亲友之间那种情感、声誉的约束。而且陌生人之所以愿意集资，主要是为了获得更多的利息回报，实际上并不了解企业经营状况，所以更容易上当受骗。既然如此，何不将以欺诈手段集资作为非法吸收公众存款罪的本质不法特征呢？将以欺诈手段集资作为非法集资的本质不法特征，也符合当前金融管理秩序的本质要求。当前的金融管理秩序，实质上就是为金融交易提供安全的交易环境，保障金融交易主体之间诚信基础上平等的自由交易。“在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。”①刘远：《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。金融秩序应从金融管理本位主义转向金融交易本位主义，在金融交易本位主义下，金融信用是金融秩序的核心，人们有自由且安全地从事金融交易的权利。金融以信用作为基础，信用是现代金融运作的基础和形式，金融就是资金的信用融通。“在现代经济国家，金融信用支撑起了国家经济运行的基础，金融犯罪本质上是对金融信用的侵害。”②钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，《政治与法律》2017年第5期。一方面，金融交易是自由的，投资者有权决定将资金投往银行、其他民间金融机构，或者直接借贷给他人从事生产经营；另一方面，金融交易也必须是安全的，而这种安全必须建立在信用基础上。政府放开了金融市场，就有义务保障金融市场的交易秩序和投资者的资金安全。而以欺诈手段集资，正是对金融信用的直接侵害，间接地侵害了投资者的资金安全。

将以欺诈手段集资作为非法吸收公众存款罪的本质不法特征，首要的问题是，如何界定欺诈手段，这涉及本罪与集资诈骗罪的界限问题。实际上，这一问题在此前对非法吸收公众存款保护法益及构成要件的解释中，一直长期存在，而且是长期困扰司法实践的难题。集资诈骗罪不仅侵犯金融管理秩序，也侵犯他人的财产所有权，必然要以非法占有为目的，但是，非法占有目的的判断并非易事，除了根据集资款的用途进行推断外，另一重要判断标准就是集资过程中是否有欺诈。然而，除了极个别纯粹诈骗外，绝大多数的非法集资都处于虚虚实实之间，集资人一般都以实体经营为依托，以高额利润为诱饵，最后也多是因为不能及时偿还借款以至案发。显而易见的是，如果集资者能如约归还借款，不论当初集资时是否有欺诈，都不可能构成集资诈骗罪；相反，如果集资者携款潜逃，或者没有从事任何正当合法的实体经营，一般应认定为集资诈骗罪。实践中比较有争议的是，集资者集资时进行欺诈性宣传，也进行了一定的实体经营，但最终没能归还集资款的，该如何认定？对此，理论并没有给出明确的判断规则，司法解释也语焉不详。2010年《解释》第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当……以集资诈骗罪定罪处罚。”这意味着，即使采取诈骗的方法吸收资金，只要不以非法占有集资款为目的，也可能不构成集资诈骗罪，而只构成非法吸收公众存款罪。而且该解释第2条所列变相吸收公众存款的11种情形，有几种也明确表明，即使以欺诈手段实施，也构成非法吸收公众存款罪，如第1项，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的……”，第4项，“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的……”，以及第5项、第6项、第7项等。

非法吸收公众存款罪中的“欺诈手段”与集资诈骗罪中的“欺诈手段”界限何在？笔者认为，非法吸收公众存款罪中采取欺诈手段集资，是指为了直接从事正当经营而向社会公众集资，但是却对经营项目进行夸大宣传，足以使公众对经营项目的盈利可能性及盈利空间失去真实判断，因而不能准确判断集资者将来偿还集资款的能力。如果集资者打着项目经营的幌子，而实际上并未从事任何项目经营，或者谎称为经营A项目集资，实际却将集资款用于B项目，或者前期能将集资款用于承诺的项目经营，但后来却私下改变集资款用途，致使无法偿还集资款的，均应当认定为集资诈骗罪。显然，这样界定“欺诈手段”，限缩了非法吸收公众存款罪的范围，而相应地扩大了集资诈骗罪的范围，笔者认为，这也是合理的，符合当前打击非法集资的现实需要。

总之，非法吸收公众存款罪的不法本质表现在目的不法和手段不法，目的不法即将集资款用于从事存贷款或其他货币、资本经营等金融业务，手段不法即以欺诈手段集资。除此之外，以正常的手段集资，将集资款用于正常企业经营，在当前金融政策背景下，不应当再作为非法吸收公众存款罪予以规制。