反向刷单炒信刑法规制新解*

曹 波，陈 娟

(贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025)

网络社会的发展推动人们生活方式的变革，网购、网贷、网课、网约车、网上交友以及网络游戏等内容几乎涵盖人们生活的方方面面。截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%，较2018年底提升1.6个百分点；我国手机网民规模达8.47亿，网民使用手机上网的比例达99.1%；我国网络购物用户规模达6.39亿，占网民整体的74.8%。网络购物市场保持较快发展，下沉市场、跨境电商、模式创新为网络购物市场提供了新的增长动能：在地域方面，以中小城市及农村地区为代表的下沉市场拓展了网络消费增长空间，电商平台加速渠道下沉；在业态方面，跨境电商零售进口额持续增长，利好政策进一步推动行业发展；在模式方面，直播带货、工厂电商、社区零售等新模式蓬勃发展，成为网络消费增长新亮点(1)中国网信网.第44次中国互联网网络发展状况统计报告[EB/OL].(2019-08-30)[2019-10-16]. http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm.。网络的高使用率、电商平台的快速扩张和行业利益的增长客观上联合推动网络犯罪的滋生，而网络本身的虚拟性、匿名性和隐蔽性等特点使得网络犯罪的形式更为多样、隐蔽且更具有欺骗性。网络风险的持续上涨要求互联网必须以稳定的固有机制推动和建立网络信用体系，增强人们对互联网的信任感。究其根本来看，网络信用是基于客观、真实的交易行为而产生的，不是炒作带来的。而当前激烈的市场竞争却推动反向刷单炒信行为的产生和蔓延，随着首例反向淘宝刷单入刑案“董志超、谢文浩恶意刷单炒信案”入选《最高人民法院公报》(2)江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案[N].中华人民共和国最高人民法院公报,2018,(8):43-46.，反向刷单炒信行为的刑法规制备受公众关注并引起激烈讨论。

一、反向刷单炒信严重扰乱网络信用的形成机制

“中国的互联网是世界上最热闹、最嘈杂、最舆论化的网络。”(3)石平.让网络空间清朗起来[J].求是杂志,2013,(18):51.“刷单”是随着电商的发展而出现的衍生词，当前的字典并未对这一词语进行规范解释。学术界对于“刷单”一词的定义存在着多种说法，有观点认为刷单是“网络店铺以虚假方式进行交易的行为”(4)卢代富,林慰曾.网络刷单及其法律责任[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2017,(5):26-33.；有主张提出，刷单是“行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程，从而谋取不正当利益的行为”(5)叶良芳.刷单炒信行为的规范分析及其治理途径[J].法学,2018,(3):177.。尽管在“刷单”定义的具体表述上存有不同理解，但却对“刷单”的机理或本质形成共识：行为人花钱请他人购买产品并对产品做出一定的评价，从而不断增加产品销量，从正向或反向来炒作产品信誉的一种行为。遵循此种理解，刷单炒信则是利用刷单方式炒作网络经营者信誉，不当提高网络经营者商誉的行为。

通常而言，根据炒信效果的不同，刷单炒信行为大致可分为两种：正向刷单炒信和反向刷单炒信。正向刷单炒信是经营者自己或者指使他人购买自己店铺的产品并给予好评，从而提升本店的信誉和销售量，吸引消费者进行消费的一种行为。而反向刷单炒信是指经营者自己或者是指使他人大量购买其他具有竞争关系店铺的产品，故意给予大量好评或者是差评，从而让电商平台误认为是该网络经营者在刷单，从而会对该网络经营者做出一定的降权处罚，导致消费者无法检索到该网络经营者或者是网络经营者排名下降。反向刷单炒信是当前一种严重破坏电商信誉评价机制、严重扰乱网络信用形成机制的行为。经营者向竞争对手恶意刷单主要有两种方式：一是利用网络交易评价系统的公开性，通过刷单发布诋毁信息打压竞争者；二是不向竞争对手作恶意评价，而是利用审查平台的交易规则来雇佣刷团或刷手向竞争者刷单虚高交易量，使网络交易平台处罚竞争者让其遭受损失(6)汪恭政.网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2018,(6):18-32.。

对于反向刷单炒信行为的实质内涵，理论上存在激烈争议。既有学者认为反向刷单炒信是一种虚假的交易行为(7)卢代富,林慰曾.网络刷单及其法律责任[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2017,(5):27.，也有观点主张是一种商业虚假宣传，“是一种以广告之外形式进行的商业虚假宣传”(8)蓝寿荣,郭纯.论网络刷单行为的危害及法律责任[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2018,(3):105-111.，还有见解强调其是一种商业欺诈行为(9)于潇,陆筱靓.检察官谈浙首例反向刷单案：信誉是电商时代重要生产资料[EB/OL]. (2018-09-18)[2019-10-15].http://news.jcrb.com/jxsw/201809/t20180918_1908831.html.。毋庸讳言，对反向刷单炒信行为实质内涵的不同界定势必影响反向刷单炒信行为的法律评价和依法惩治，但前述不同界定中依然存在诸多共识，即都将反向刷单炒信视为一种严重破坏商业秩序和市场状况，影响消费者对网络经营者的网络信用、信誉的判断，并且具有相当的社会危害性的行为。详言之，顾客在挑选商品时往往会将网络经营者的销量、信誉及好评率等数据作为其购买该产品的参考依据。而当网络经营者的销量、信誉及好评率可以通过刷单的形式来伪造时，人们的选择就会受到很大程度上的干扰，也会让人们对网络信誉机制产生质疑。就此而言，不论是正向刷单炒信，抑或是反向刷单炒信均会导致正常的网络信誉形成机制严重紊乱。正向刷单炒信行为通过请人刷单来炒高本店的信用，而反向刷单炒信行为是为他人炒信，从而将这一行为事实“嫁祸”给他人。相比而言，在现实生活中，反向刷单炒信行为的危害性较大，容易造成人们对网络社会缺乏信任，特别是炒信行为的出现使得信用可以用虚假的方式构造，从而扰乱网络市场的交易秩序，危害市场的安全和稳定。随着电子商务行业的迅猛发展，反向刷单炒信行为的危害性必定成几何倍增之势，网络交易的信誉体制以及信誉体制保护下的合法商家将遭受严重的经济损失。

二、反向刷单炒信行为的刑法规制现状及其述评

反向刷单炒信行为通过人为干扰网络信用的形成机制，恶意侵损具有竞争关系的网络经营者的商誉、信誉，是一种具有较强隐蔽性和侵害性的网络违法犯罪行为。然而，当前反向刷单炒信行为的刑法定性引起理论界和实务界的普遍争议。

(一)反向刷单炒信行为刑法规制的司法立场

在董志超、谢文浩首例恶意反向刷单案中(10)2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢文浩在4月18日到4月23日之间三次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，共计购买了1505单商品。2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到该店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。参见:江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案[N].中华人民共和国最高人民法院公报,2018,(8).，一审和二审判决均认为董志超、谢文浩构成破坏生产经营罪，但法院给出的判决依据并未正视被告人所提出的上诉理由。南京市雨花台区人民法院一审判决中没有具体指明董志超、谢文浩两人的行为，只是较为笼统地将两人的行为归结于“其他行为”，认为两人为打击竞争对手，以其他方法破坏生产经营，因而将其认定为破坏生产经营罪。二审判决中，南京市中级人民法院认为董志超、谢文浩两人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为。二审判决概括行为内容，并且指出此种行为是一种“损害商品信誉”的行为。然而，在本文看来，董、谢二人反向刷单炒信的行为是否属于刑法第276条规定之“以其他方法破坏生产经营的”？董、谢二人反向刷单炒信究竟侵害了何种法益？董、谢二人主观上是否具备破坏生产经营罪的犯罪故意？凡此种种皆不无进一步探讨之必要。

将反向刷单炒信行为认定为破坏生产经营罪的质疑也出现在被称为浙江省首例反向刷单入刑案的钟家杰案中(11)2017年8月初，被告人钟家杰为打压竞争对手王某经营的天猫浪莎薇拉菲网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在被害人王某经营的天猫浪莎薇拉菲网店进行刷单，共计刷单1998单。2017年8月10日，天猫平台通知天猫浪莎薇拉菲专卖店存在虚假交易，卖家存在非常规方式获得虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益的行为。该行为造成天猫浪莎薇拉菲网店直接经济损失人民币4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。参见浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07刑终602号刑事判决书。。浙江省金华市中级人民法院认定被告人钟家杰出于个人目的，用恶意刷单的形式破坏他人正常生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪，但该院的判决书并未明确其审判依据，仅指出被告人钟家杰主观上存在恶意可能会影响被害商铺的正常运营，造成财产损失就以破坏生产经营罪为其定罪。办理该案的检察官傅忆文在采访中表示，钟家杰与被害商铺在电商平台从事相同品牌的内衣销售，其明知自己的行为会造成被害商铺货款受损、信誉降低，可能引发电商平台介入调查、封店等后果，但为实现打压竞争对手的个人目的，积极追求该结果的发生，符合破坏生产经营罪的主观要件，已构成破坏生产经营罪(12)搜狐网.离职员工疯狂替老东家刷单，小聪明引来牢狱之灾[EB/OL].(2018-09-28)[2019-10-15]. http://www.sohu.com/a/255129019_609710.。该案同样存在“兜底化”“口袋化”适用《刑法》第276条，甚至不排除该案的办理系依照首例反向刷单炒信入刑案而直接将该罪定为破坏生产经营罪的嫌疑。

(二)反向刷单炒信行为刑法规制的理论聚讼

尽管包括最高人民法院在内的司法实务界原则上肯定反向刷单炒信行为构成破坏生产经营罪，但刑法理论界仍然对反向刷单炒信行为的刑法定性争议颇多，并基于其认识角度、侧重点的不同，形成无罪说和有罪说两大派系的“对垒”。在有罪说内部中对于该行为的罪名认定又存在破坏生产经营罪说与损害商业信誉、商品声誉罪说的“角力”。

一方面，反向刷单炒信行为是否入刑存在无罪与有罪的争论。无罪说立足刑法谦抑性的基本立场主张，在法律层面规制反向刷单行为应当要在穷尽了民事、行政手段之后，再考虑是否由刑法介入。例如，叶良芳教授提出，将刷单炒信行为定罪是一种司法的犯罪化，刷单炒信虽具有一定的危害性，但通过民法、行政法、行业规范等手段足以有效治理，无需动用刑法(13)叶良芳.刷单炒信行为的规范分析及其治理途径[J].法学,2018,(3):179.。

相反地，有学者指出当前针对反向刷单炒信行为的制裁措施主要是内部的网规治理和外部的民法与行政法制裁，其中，《消费者权益保护法》《侵权责任法》等将“炒信”作为民事侵权行为规制，《反不正当竞争法》等对“炒信”者的行政处罚也非治本之策，而且当前“炒信”违法成本不高，但是产业利润丰厚，民事及行政处罚无法实现对该类行为的有效制裁，所以刑法作为最后一道“屏障”应当出面规制该行为(14)孙晓博.网络信用炒作行为的刑法规制探析[J].江西警察学院学报,2018,(2):22-27.。从这一角度看，利用刑法来规制反向刷单炒信行为是十分合理的。刑法之所以要加入到规制反向刷单炒信行为的阵营中是因为该行为对网络社会造成极大破坏，网络由于其便捷性和高效性而得到大众的认可，但是炒信行为的出现会影响网络功能的实际发挥，给我们的生活带来潜在的危险，所以对反向刷单行为施以刑罚处罚是势在必行的。

另一方面，反向刷单炒信行为罪名归属则存在此罪与彼罪的混杂。有罪说的持论者坚持：董志超、谢文浩两人的行为是为牟取不法利益而开展的，实质上侵害刑法所保护的具体法益，并且符合相关犯罪的构成要件。

主流观点认为，反向刷单符合“破坏生产经营”的实质内涵，认定其属于“以其他方法”并不违背刑法设置破坏生产经营罪的规范保护目的，该认定方案并未冲破罪刑法定的规范意义，而是对刑法规范意义上的“破坏”一词给予与时俱进的解读，赋予其新的行为内涵，所以在董志超、谢文浩反向刷单案中将其行为认定为破坏生产经营罪并无不当。如刘仁文教授提出，“销量、信誉作为网络空间的生产经营资料与生产经营利益息息相关。反向刷单、恶意好评的行为引起平台处罚并造成经营受损，平台处罚并不是异常的介入因素，不能阻断因果关系认定，故反向刷单、恶意好评的行为可以、也应当解释为‘其他方法’，这与残害耕畜、毁坏机器设备的行为方式之于破坏生产经营具有同质性意义。”(15)刘仁文,金磊.互联网时代破坏生产经营的刑法理解[N].检察日报,2017-05-09(3).这种观点也得到《最高人民法院公报》的支持，“网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向炒信既损害对方的商业信誉，同时也破坏生产经营。”(16)江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案[J].中华人民共和国最高人民法院公报,2018,(8):45.

与之不同的是，针对将反向刷单炒信行为评价为破坏生产经营罪的观点，陈兴良教授强调：“对破坏生产经营罪的构成要件的理解，该罪的本质是故意毁坏财物罪的特别规定，是指采用故意毁坏财物的方法破坏生产经营的犯罪，两罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。因此，只有采取故意毁坏财物的方法破坏生产经营，才能构成破坏生产经营罪。而反向刷单行为虽然造成了他人的财产损失，破坏了他人的生产经营活动，但这是通过损害他人商誉的不正当竞争方法造成的，因而不构成破坏生产经营罪。”(17)陈兴良.刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察[J]清华法学,2017,(5):6-19.王恩海教授也同样认为，“行为人通过‘反向刷单’的行为以实现其个人目的，这种在电脑上的买卖行为难以被评价为毁坏，而且其所处理的对象系先购买后撤单的行为，也非生产资料、生产工具，故难以构成破坏生产经营罪。”(18)王恩海.反向刷单难构成破坏生产经营罪[N].上海法治报,2017-03-29(B6).反向刷单炒信行为是一种损害商家信誉、破坏生产经营的行为，但不属于破坏生产经营罪中规定的“以其他方法破坏生产经营”。

(三)反向刷单炒信行为刑法规制的争讼评析

从当前学界对董志超、谢文浩案以及钟家杰案的讨论来看，对反向刷单炒信行为是否需要用刑法处罚以及如何准确对该行为定罪都存在着争议。我们认为，反向刷单炒信行为无需依刑法处罚的无罪说显然难以成立，仅仅依靠行政法和经济法等法律来对刷单行为进行处罚已经无法遏制当前“十个淘宝九个刷”的现象，更无法应对当下愈演愈烈的反向刷单炒信的治理难题。在刷单入刑案件出现之前，刷单炒信行为主要由《反不正当竞争法》和《网络交易管理办法》来规制，但从实践的情况来看，行政处罚的力度有限、效用不彰，毕竟单纯行政处罚势必存在违法成本较低，与违法所获的利益相比差距过大的缺憾，因此以刑法规制反向刷单炒信行为是势在必行的。而在有罪说内部中，部分学者认为反向刷单行为构成破坏生产经营罪，其持论理据值得商榷。破坏生产经营罪要求要以毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营，但是从董志超、谢文浩案以及钟家杰案的案件情况来看，其行为和破坏生产经营罪规定的毁坏机器设备、残害耕畜的行为不具有同质性，利用“其他方法”作为兜底从而将反向刷单行为定为破坏生产经营罪是对《刑法》第276条作出的不当之扩大解释。

有学者正确地指出，通过刷单向竞争对手发布诋毁信息造成重大损失或者有其他严重情节的，则构成损害商业信誉、商品声誉罪，并且认为经营者指使所雇佣的刷手或刷团向竞争者刷单属于教唆行为，在董志超与谢文浩案中坚持“单数行为说”的观点，认为其仅散布捏造的事实(19)汪恭政.网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2018,(6):22.。可以肯定，在董志超案和钟家杰案中，犯罪行为都实际地损害被害单位的商业信誉，从而造成其经济损失，所以将两案的行为认定为损坏商业信誉、商品声誉罪是最为恰当且合适的，不应将反向刷单炒信行为评价为破坏生产经营罪。遗憾的是，现有破坏商业信誉、商品声誉罪持论者的论证路径并不全面、规范。

三、反向刷单炒信行为不构成破坏生产经营罪

学界对于反向刷单炒信行为的刑法定性争议颇多，而立足维持构成要件定型性及同类解释的刑法解释立场和方法，反向刷单炒信的行为与破坏生产经营罪的行为对象、行为方式、行为后果以及侵害的具体法益存在多方面的龃龉，难以肯定反向刷单炒信行为属于“以其他方法破坏生产经营”，反向刷单炒信行为不构成破坏生产经营罪。

(一)反向刷单炒信不属于“以其他方法破坏生产经营”

《刑法》第276条的“以其他方法破坏生产经营”属于我国刑法中的兜底条款，具有兜底条款的通病——在罪刑法定原则的明确性上以及在构成要件的定型性上稍有欠缺。毋庸置疑，“以其他方法破坏生产经营”并非指任何破坏生产经营的方法，毕竟国有公司董事利用职务便利，自己经营所任职公司同类的营业，获取非法利益的，显属以非法经营同类营业方法破坏生产经营(非法经营同类营业罪)，但却不成立破坏生产经营罪。如若不然，《刑法》第165条设立的非法经营同类营业罪等相关犯罪势必被破坏生产经营罪实质地“架空”或“虚置”。当然，如果认定任何破坏生产经营的方法均属于“以其他方法破坏生产经营”，无疑将导致本条对兜底条款的设定难以满足罪刑法定原则之明确性要求，犯罪行为构成要件之定型性相当稀薄，容易造成罪名被滥用。

从同类解释的立场来看，“以其他方法破坏生产经营”中的犯罪行为方式应当同毁坏机器设备和残害耕畜两种明确列举的行为方式具有同类性，“以其他方法破坏生产经营”在行为对象和行为方式上需要具有一定的相似性、相当性，即行为对象是类似于机器设备、耕畜的生产资料或生产工具，行为方式必须具有一定的暴力性，从而足以使相关生产资料或生产工具遭受损坏。《刑法》第276条中“破坏”主要是“摧毁”“损坏”和“物体的直接损坏”之意，而这种破坏往往是有形的，能够使某物丧失其机能(20)高铭暄,马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2017.522；张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.1026-1028.。我国现行《刑法》在确定各罪罪状时，有十余次使用“破坏”一词。按照“破坏”在各罪状中的含义和表现来看，可将“破坏”分为三种情况：其一，实质性的损坏(如破坏交通工具罪、破坏界碑、界桩罪等)；其二，损坏某种状态或者秩序(如破坏军婚罪、破坏监管秩序罪等)；其三，破坏活动的正常进行(如破坏集会、游行、示威罪、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等)。从破坏生产经营罪的设立来看，破坏生产经营罪系以实际行动造成有形损害而立罪，强调通过物理性的破坏方式造成生产经营无法继续(21)高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012.107.。在董志超、谢文浩反向刷单炒信案和钟家杰反向刷单炒信案中，两案的客观行为并未切实地损坏某事物，只是借助刷单这种无形的方式来恶意造成被害单位的网络信用与信誉受损，这并不是一种有形的“破坏”行为。事实上，在董志超、谢文浩案中，二审判决书中明确指出两人主要是以损坏被害单位的商誉，造成被害方经济损失的方式来构成犯罪，这无疑实质地、正面地肯定董、谢二人反向刷单炒信的行为实质：损坏商誉。

(二)反向刷单炒信减损期待利益不是刑法上的“财产损失”

有见解提出，“破坏生产经营实际消除或者降低生产经营者通过生产经营活动获取预期经济利益的可能性。简言之，是对生产经营者通过生产经营活动获取财物以及实现产品交换价值的破坏，是对可期待利益转化为现实财物的破坏。”(22)刘仁文.网络时代破坏生产经营的刑法理解[J].法学杂志,2019,(5):48-56.然而，我国《刑法》第276条所明确规定的行为对象是机器设备、耕畜等有形生产资料、生产工具，即破坏生产经营罪系指通过“毁坏”机器设备、耕畜等有形生产经营资料的方式，破坏经营者的正常经营活动，进而给经营者造成“财产损失”。在本文看来，刑法中作为财产犯罪对象的“财产”是指现实客观的金钱、物资、土地或房屋等财产或财产性利益，而不论是财产还是财产性利益，财产犯罪之“财产损失”均指已造成的或者是必然发生的，是既有财产的损失，而不包括某种期待性财产利益。其一，我国《刑法》第36条规定之“赔偿经济损失”的前提是“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”。根据全国人大常委会法工委刑法室的解释，“经济损失既包括由犯罪行为直接造成被害人物质损失的，如毁坏财物、盗窃、诈骗等直接侵害财产的犯罪行为，也包括由于犯罪行为的侵害间接造成被害人经济上的损失，如伤害行为，不仅使被害人身体健康受到损害，而且使被害人遭受支出医疗费用等经济损失。”(23)全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2009.47.其二，《刑法》第64条规定之“对被害人的合法财产，应当及时返还”，也说明犯罪行为带给被害人“合法财产”的损失，是能够“及时返还”的既存之物。其三，新《刑事诉讼法》第101条关于附带民事诉讼受案前提之“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”，更是直接强调作为犯罪后果的“财产损失”应当限于“物质损失”，而不包括各种期待性利益的丧失。

然而，在董志超、谢文浩案中，控方提出的影响经营而造成的经济损失为人民币159844.29元，这是预估的财产损失，该损失不会必然发生，是具有期待性的财产利益。在钟家杰案中，同样也出现预估性的财产损失。钟家杰的辩护人在上诉时提出一审判决中判定的财产损失过高，认定的证据不足，部分损失不应由钟家杰承担，而浙江省金华市人民法院的二审判决仍将预估的期待性财产利益作为被害商铺的实际财产损失，显然违反“财产”这一概念在刑法中的规范理解。

(三)反向刷单炒信侵害的法益是市场竞争秩序而非财产法益

通常而言，犯罪的本质是侵害或威胁法益，刑法的目的在于保护法益不被犯罪所侵害。司法实践对特定行为是否构成相应犯罪的评价，必须要以犯罪所侵害或威胁的具体法益为指引，“对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”(24)张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.216.破坏生产经营罪虽然是对生产经营活动的破坏，但其实际侵害的具体法益却非社会主义市场经济秩序中的“特定生产经营秩序”，而是作为特定生产经营秩序组成要素的“机器设备、耕畜等生产经营资料的财产法益”。毕竟我国现行《刑法》将破坏生产经营罪归入刑法分则第五章“侵犯财产犯罪”中，意味着财产权才是本罪侵害的直接法益。反向刷单炒信行为仍发生于市场竞争主体的竞争关系之中，是通过对作为网络经营者网络经营核心支撑的网络信用(商业信誉、商品声誉)进行不法攻击的方式，扰乱公平、公正、自由、诚信的市场竞争秩序，攫取非法竞争利益，其侧重点并不在于对“网络信用”的直接减损，而是对潜藏在“网络信用”背后、由“网络信用”表征、以“电子商务的信用评价机制”为内核的市场竞争秩序的侵害。“信用评价机制是电子商务的灵魂。在一个陌生而匿名的虚拟空间中，电子商务平台中的商品和服务质量是无法实地验证的，此时如果没有诚信作为基础，交易几乎无法达成。在电商平台成千上万的商品面前，卖家的信用评价无疑直接地影响消费者的购买决策。”(25)王华伟.刷单炒信的刑法适用与解释理念[J].中国刑事法杂志,2018,(6):95-111.反向刷单炒信行为严重侵扰电子商务的信用形成和评价机制，侵蚀电子商务的存续根基，而非以特定生产资料为载体的公民个人财产权，难以认定为破坏生产经营罪。事实上，在董志超、谢文浩案中，南京市中级人民法院业已明确指出董志超、谢文浩两人反向刷单炒信的行为“在客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏了被害单位的生产经营”，这已经变相承认：反向刷单炒信行为不符合直接保护生产经营资料财产法益的破坏生产经营罪的犯罪构成要件，反向刷单炒信行为不应认定为破坏生产经营罪。

四、反向刷单炒信行为刑法规制路径新解

对于董志超、谢文浩案和钟家杰案，一审和二审判决成立破坏生产经营罪显然对反向刷单炒信行为的行为本质及反向刷单行为所侵害的具体法益存在误解。从反向刷单炒信行为的实质来看，其完全符合《刑法》第221条所描述的客观行为方式，且因其属于对公平、公正、自由、诚信竞争秩序的破坏，其侵害之具体法益理应归入刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序”第八节“破坏市场竞争秩序罪”。

(一)网络社会中商誉、信誉的形成机制

淘宝网的刷单行为为何日益繁盛？其原因主要在于淘宝的信用评价机制。从淘宝网的运作理念来看，在淘宝网上注册的会员每完成一笔交易之后，买方和卖方双方都有权对此次交易情况作评价，并且此种评价是公开的。这样的评价体系对于买家而言能够直接看到卖家的信用情况，可以清楚地得知他人对该产品的评价，方便其在短时间内找到信誉较好且产品质量受人认可的商家，降低网购风险。在这样的体系之下，高信誉的淘宝卖家能够获得更多的客户流量，产品销量较高，获益也较多，所以才引发“职业刷手”的产生和正向、反向刷单行为的兴起。电子商务评价体系不完善使得当前针对网络商铺的监管只能由电商平台来进行，电商平台对商铺监管的权限较大，并且有独立的商铺评价体系。

以淘宝为例，当前淘宝搜索页的几种排序分别为：综合排序、销量、信用、价格等，各个排序的流量比例不一样。其中，综合排序是淘宝界面自动默认显示的一种排序方法，同时也是淘宝几种排序流量最大的一部分，排序规则的规律是：先按商品和搜索关键词相关性过滤，然后按商品下架的时间做预选，接着在预选结果里面看卖家的服务质量得分、商品的人气之后是消费保障，橱窗等因素最后形成统一的分数进行排序。而由于电子商铺的无实物性使得消费者往往无法直接接触到物品，所以经常希望借助他人的评价来加深对产品的了解。于是，消费者一般会借助销量或者信用排序来挑选产品。所以销量和信用情况在很大程度上会影响消费者的选择，同时也影响到商家的利益。淘宝作为当前用户最多的一个电商平台，其在平台的管理和运营上存在着很大的管理自主权。在其进行平台管理的过程中，淘宝会以其制定的《淘宝规则》为根据，从而对商铺或商家做出处罚决定。从另一方面来看，淘宝平台管控的信誉评价机制也是公众评价的集合，而淘宝平台的系统管理可以通过搜索降权等方式来决定商家的信誉。

信誉、商誉以及荣誉都归属于社会对他人或者商铺的客观性评价，源于外界，也在外界中向不特定的公众散布。在现实生活中，个人的信誉或荣誉是社会对个人的评价和客观认识，与个人的现实生活息息相关，甚至会影响个人的持续发展。同样地，商铺的商誉也会影响到店铺的正常运营。从其定义来看，商誉通常是指企业在同等条件下能获得高于正常投资报酬率所形成的价值，是企业整体价值的组成部分。好的商誉能够不断地为企业创造新的价值，而坏的商誉不仅不能为企业创造价值，反而会影响企业的正常运营和发展，严重情况下甚至会使企业破产或倒闭。在某种意义上，网络社会中，商誉、信誉是电子商务经营者进行网络交易的核心依靠，对商誉、信誉进行攻击不仅违背商业道德，更会导致电子商务经营者的市场竞争利益受到严重侵损，并严重扰乱正常的市场竞争秩序。正因如此，我国新近通过的《电子商务法》才会在第5条明确强调：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争。”

从案件本身来看，董志超通过指使谢文浩恶意购买商铺产品以及钟家杰指使刷单人员购买被害商铺的产品，实际上都是在“捏造”被害方恶意进行刷单行为，从而使得淘宝平台认定被害方存在违规行为，并对其做出搜索降权和降低信誉值的处罚决定。此外，虽然本案中并未出现向公众散布虚伪事实的行为，但是淘宝作为一个公开且存在自主管控权的平台，可以管控商铺的信誉排序，从而将外界对商铺的评价功能控制在自己手中，可以将其视为是掌握信誉评价权的“社会公众”，所以也存在着“散布”行为。淘宝有权对被害商铺做出搜索降权的处罚，管控着商铺的信誉，则可以认定董志超、谢文浩以及钟家杰的行为是通过损害被害方信誉，干扰被害商铺的正常运营。

(二)网络社会中“捏造并散布”新解

根据《刑法》第211条，损害商业信誉、商品信誉罪客观上表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪的行为方式主要表现为捏造并散布虚伪的事实。通常而言，“捏造”是指无中生有、凭空编造，或者以小夸大，引人误解；“散布”，是指以文字、语言为手段将捏造情况在社会或一定范围内加以传播、扩散(26)王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社,2013.641.。捏造表明该行为所产生的是原本不存在的东西，是一种创造行为。“散布”则使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所意图传播的虚伪事实，散布主要指向公众传播。“散布的意图系指传播于不特定多数人，使大众周知的不法意图。”(27)林山田.刑法各罪论[M].北京:北京大学出版社,2012.179.德国刑事司法判例也认为“散布”一词主要是指行为人将相应的事实作为他人的而非自己的认知加以传播(28)王钢.德国判例分则[M].北京:北京大学出版社,2016.128.。

在董志超、谢文浩反向刷单炒信案中，董志超指使谢文浩在被害商铺中先后拍下1505单产品，淘宝管理平台在检测和维护平台秩序的过程中发现该行为明显违反商铺正常的运营和操作，所以淘宝网认定被害商铺存在虚假交易刷销量的行为，从而对其做出搜索降权的处罚。董志超指使谢文浩恶意下单的行为旨在“捏造”并“嫁祸”被害商铺自身开展刷单行为，希望该商铺受到淘宝处罚。虽然没有直接向公众散布虚伪事实，但是该行为被淘宝平台检索到，使被害商铺受到搜索降权的处罚。同样地，在钟家杰反向刷单炒信案中，钟家杰在熟知淘宝规则的情况下，指使他人恶意下单并退货，使得淘宝平台向被害商铺发送刷单违规通知，认定该商铺存在虚假交易行为。从其实质来看，淘宝平台在此时对平台商铺的管控权很大，并且在一定程度上可以决定商铺的信誉值和搜索情况。从实际来看，商誉、信誉往往都是由不特定的人决定的，因此谁对商誉、信誉具有决定权，那么向谁告知就相当于使不特定人知晓消息。一般情况下，向特定主体反映情况的行为不应认为是“散布”，但是向有权决定被害人商誉、信誉的特定主体检举、揭发被害人存在的影响商誉、信誉的行为在一定意义也应认定为“散布”，比如诬告陷害罪中规定的“捏造事实作虚假告发”，实质上就是行为人捏造可能致使被害人被刑事追究的虚假事实向有权进行刑事追究的主体告发，从而使得被害人遭到陷害，此时行为人“告发”的对象并非是不特定公众或者多数人，而是有权决定是否追究刑事责任的特殊主体。由于网络社会中商誉、信誉形成机制的特殊性，网络社会中的散布不同于现实生活中的散布，反向刷单使得淘宝平台能检测到异常情况的行为就等同于“散布”行为。

(三)反向刷单炒信行为损坏商业信誉、商品声誉的实质

反向刷单炒信行为是一种较为新型的犯罪手段，目的是借助反向刷单方式来损坏竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而减轻行业竞争压力，使自己获益。这是一种虚假的交易行为。在董志超、谢文浩案以及钟家杰两个案件中，财产都是案件中所呈现出来的损失形式，但就损坏商业信誉、商品声誉而言，财产并不是刑法关注的核心，竞争秩序才是要注重的焦点。南京市雨花台区人民法院认为破坏生产经营罪保护的法益不仅包括财产所有权，也包括财产性利益。因此将董志超、谢文浩案的核心置于具有期待性的财产损失中，同样的问题也出现在钟家杰案中，钟家杰的辩护人在上诉时也将损失数额的认定不清、证据不充分当做是上诉的首要理由。此种认识完全偏离案件事实，也是对罪名认知存在模糊性的表现。董志超、谢文浩案和钟家杰案中，审判人和辩护人都过分注重财产数额的损失，但是财产损失只是一种表现形式，只有在财产犯罪中才是需要我们关注的核心，也并不是破坏生产经营罪中需要注重的要点，所以两案都判决成立破坏生产经营罪是对案件事实所侵害的法益的误解，也是对案件中损害商誉、信誉行为的罔顾。

从损害商业信誉、商品声誉罪本身来看，本罪所侵害的法益主要包括两方面的内容：一是公平的竞争秩序；二是财产关系。在董志超、谢文浩案中，董、谢两人的行为更多地是侵害网上公平竞争的市场秩序，属于不当竞争的行为。就行为侵害法益的认定而言，行为损害的是财产关系还是市场竞争秩序？何种法益是我们更应当重视的？这些问题都值得我们进一步思考和衡量。本案的裁判显示，董、谢二人反向刷单炒信预估造成15万余元的财产损失乃本案直接侵害的具体法益，而实际损害的却是网络经营者之间的网络竞争秩序。法院在审判过程中更多地注重到本案中的财产关系，却忽视市场竞争秩序平稳运行的重要性。类似的裁判逻辑在钟家杰案中也得到体现：法院和辩护人将财产损失误作为案件的核心焦点，辩护人将数额认定作为上诉理由，而浙江省金华市中院在二审时也仔细衡量财产数额损失认定，认为一审的认定证据充分、定性准确，建议维持原判。从司法实践中来看，法院更直接地看到的是财产损害关系，往往直接将财产损失当作是犯罪人所侵害的法益，却忽视了行业的公平竞争秩序。在面对竞争秩序和财产关系这两个法益时，我们需要有针对地、有侧重地关注违法行为所侵害的法益。

此外，在衡量财产关系和竞争秩序二者谁为核心之时，还需注意该二法益在表征和被表征上存在着表象和内在的关系。从罪名罪状来看，本罪所侵害的财产关系只是犯罪行为的外部表象，而竞争秩序才是它的本质内涵。虽然行业的竞争秩序相对而言较为抽象，但却是本罪中更为本质和核心的法益。我们在司法实践中必须要准确认定犯罪人的行为性质，从而判断其行为所侵害的法益，以此更好地维护社会秩序。

五、结语

互联网时代的迅速发展推动互联网犯罪的升级，当前涌现出来越来越多新型、专业具有明确组织分工的互联网犯罪。反向刷单炒信作为当前一种新型的互联网犯罪方式，通过影响商誉来破坏行业竞争秩序和损害网络交易市场，从而使得人们对信用经济的认可度不断降低，最终危及电商行业的正常运营和发展。网络社会中有的行为的认定不同于现实生活，认定犯罪事实和事件详情应当坚持客观解释的立场，保持法律的生命力，体现法律的公平价值。作为较为新型、隐蔽的网络犯罪方式，反向刷单炒信行为严重干扰网络信用的正常形成机制，破坏公平、公正、自由、诚信的网络市场竞争秩序，给凭据网络信用进行正常网络交往的社会公众带来极大不便。反向刷单炒信行为的刑法规制，应当准确把握反向刷单炒信的内在实质，精确解释反向刷单炒信行为侵害的具体法益，正确认定刑法分则相关罪名的犯罪构成要件，做到在罪刑法定主义规范下对反向刷单炒信行为恰如其分的刑法规制。