专业衡量：精彩绝伦还是离题卖弄

杨金钟

2019年1月9日，张扣扣案的公诉词和辩护词网络爆红，随后对该辩护词马上产生了“精彩绝伦”和“离题卖弄”两种截然相反的评价。几天后，邓学平律师忍不住又发了一篇《为生命辩护，需要怎样的辩护词？》；另一位辩护人殷清利律师也不甘寂寞，公布了《叩问真相——张扣扣另一辩护律师的辩护词》，一个原本事实和判决都不复杂的案件被炒得天昏地暗……

平心而论，作为有三十年刑事辩护经历、为上千名被告人担任辩护人的老刑辩律师，从专业的角度衡量，这篇辩护词确实存在专业性差、经验匮乏、社会责任感不足的问题。另外，也确实无法撇清炒作、卖弄之嫌，更重要的是不能作为刑事辩护追求的方向和楷模。

是否有必要毫无保留地公开传播

刑事辩护业务是所有律师业务中享有公权力较多的一项。辩护律师可以几乎不受限制地会见犯罪嫌疑人，可以查阅复制几乎所有案卷材料，可以了解案件所涉及的几乎所有秘密。这同时就要求刑事辩护律师必须承担必要的保密义务，不能任意将案件涉及的所有内容毫无保留公布于众。

故意杀人罪首先属于暴力犯罪，而且是暴力犯罪中特别血腥的一种形态，这种案件的事实情节必然涉及很多血腥场面，也可能会涉及一些个人隐私问题。这类案件能不公开还是不公开的好，如果需要公开，也应该对过于血腥和隐私的情节进行技术屏蔽，这是刑事辩护律师最基本的社会责任感。笔者注意到，辩护词中写到张扣扣说：“妈妈的尸体在马路上被公开解剖，现场几百人围观。亲眼看到妈妈的头皮被人割开，头骨被人锯开……”

这个血腥的情节按照辩护词的说法，也仅仅是张扣扣自己陈述而已。在另一位辩护人的辩护词中，尽管查阅了原来案件的案卷，也没有指出这个情节客观存在的证据所在。而且根据经验，我不太相信1996年的公安机关法医能如此没有常识，竟然当着几百人的面（包括未成年人）进行尸体解剖。即便法医当时真的如此荒唐，也应该查有实据再说。更重要的是，现在还有没有必要去公布？尽管律师受委托为被告人辩护，但决不能被告人说啥律师都相信乃至随意传播。

无法避免“炒作”“卖弄”之嫌

不知道辩护人在法庭上是否原封不动宣读了这篇“文章”？如果是的话，那就要为法庭点赞了。可以说，像这种辩护词在全国绝大多数法庭上不被提醒、限制、制止确实罕见。单从字数来看，这两篇文章按照平常语速读完应该需要一个小时以上。如此繁琐、重点不明、指责严苛的表述，对法官的忍耐性确实是极限考验。

>>上图：1月8日，陕西省汉中市中级人民法院依法公开开庭审理被告人张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案并当庭宣判。中国全球图片总汇供图

该辩护词内行人一看就有明显的异常感觉，没有法律如何说、司法解释如何说、刑事政策如何说，而是汪洋恣肆地大谈弗洛伊德如何说、罗尔斯如何说、孔子如何说、黄永峰如何说、李德嘉如何说、本杰明如何说、《宋刑统》如何说、《明律》如何说，乃至大段引用黎巴嫩诗人纪伯伦的诗歌如何说……

将鲁迅先生在《记念刘和珍君》文中的“不在沉默着爆发，就在沉默中灭亡”引用到这里，不但过于牵强附会，而且明显不合时宜……更有甚者，竟然用黎巴嫩诗人纪伯伦关于罪与罚、人性与神性的四段散文诗一样文字作为辩护词的结尾，更是令人大跌眼镜。

大凡有诉讼经验的律师都知道，中国法官最讨厌辩护人在法庭上云山雾罩地大谈“理论”给法官讲课，更何况该辩护词连法学理论都不谈而是谈起了“诗和远方”……无论如何，在神圣庄严的法庭上朗诵诗歌或散文，一定不会是一件和谐、合规、合适的事情。辩护律师不是在任何案件的辩护中都能玩出“花儿”来的，玩不出“花儿”也未必就是不好的辩护词。

如果到现在还不承认这是炒作和卖弄，那就实在只能呜呼哀哉了……

缺乏刑事辩护技能和经验

古今中外，无规矩无以成方圆，刑事辩护自然也不例外。刑事辩护具有非常强的专业性，也具有非常强的规则性。写辩护词与文学创作之间有着天壤之别，不管标新立异也好，另辟蹊径也罢，一定必须在专业规则和范围之内。超出规则和范围就会发生本质变化，变成“此物非彼物”了。法律和规范确实没有规定辩护词必须如何写，但所有的内行人却都知道应该遵守何种规则。这篇辩护词给人的感觉确实不像辩护词，更像一篇激情燃烧的文学作品。

首先，基本没有“辩”的内容。辩护词是法庭辩论的完整表现，最基本的规则必须有辩论内容。第一，必须对控方的指控有针对性的答辩。我们看到的辩护词中，几乎没有任何针对公诉书的答辩意见，这如何能叫辩护词？第二，庭审结束后形成的辩护词，还必须增加法庭二轮、三轮乃至多轮答辩的内容，否则也不能称之为完整的辩护词，只能算演讲稿。实际上，真正考验一个辩护律师水平的，恰恰在第二轮、第三轮答辩而不是事前准备好的第一轮书面辩护词。

其次，法庭辩论不能“讲故事”，更不允许再复述事实。辩护词的最基本逻辑关系，是按照“先重后轻、先大后小”的顺序论述辩护观点。辩护人一定要先阐述最重要的观点，依次往后。该辩护词摆在首位的观点竟然是“这是一个血亲复仇的故事”。

对于内行来说这足以惊掉下巴，法庭是极其严肃、严谨，充满理性、思辨的地方，如何能允许“讲故事”？不论哪个国家、哪个法系的法庭，案件基本事实情节在法庭调查阶段已经查清，法庭辩论阶段原则上不再允许复述案情。更何况辩护人讲述的这个故事是23年前的一个案件，故事内容的来源是依靠被告人的个人回忆陈述。

第三，核心辩点基本没有涉及。辩护人的职责是什么？是向法庭提出和说明被告人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻处罚的材料和意见。对于本案来说，案件事实没有异议、直接故意杀人定性没有问题，特别残忍的手段也没有问题，辩护的核心就是量刑问题，说白了就是能否不杀的问题。

如何获得不杀结果？有经验的辩护律师都明白，要么被告人有精神病、要么具有法定从轻减轻处罚情节、要么属于义愤杀人、要么被害人有严重过错、要么具有防卫情节或者防卫因素、要么属于民间纠纷引起、要么具有重大立功情节……

整篇辩护词竟然没有提出一项法律规定可以从轻、减轻处罚的法律情节，而且竟然连判决书最终都认定的自首情节都没有提出，也没有对张扣扣自首情节的法律意义和量刑价值做更多论述，还求法官给被告人一条活路。

另外，辩护词中应该抓住的辩点，轻描淡写一笔带过。

对于本案来说，直接故意杀人、三条人命的特别严重后果、手段又如此残忍到庭审被告人都不能真诚悔罪。有经验刑事辩护律师都明白，除非被告人有精神病，一般的从轻或者减轻处罚情节都难以不杀。

作为经验丰富的刑事辩护律师，一定会在被告人是否有精神病上大做文章。与其挖空心思满世界寻找被告人“复仇杀人”的名人论述，还不如最大限度地寻找被告人精神异常的现实证据，促使法庭对被告人进行司法精神病鉴定。尽管另一名辩护人也提出了一些观点，但是显然不够专业和深入。一审法庭驳回鉴定申请的法律依据是否充分？没有做更多法律分析。而且即便是庭前会议已经驳回了司法精神病鉴定申请，但作为一个程序问题正式开庭时仍然要提。

还有一点值得一提，辩护词以“复仇杀人”为辩点属方向性错误。如此不但救不了被告人，恰恰是将其推向刀口。现代法治程序背景下，不论哪个国家的法律都没有将复仇杀人作为从轻减轻处罚的条件。所谓复仇杀人，就是有预谋的报复杀人，美国称之为一级谋杀。

到目前为止，我国法律体系中不论是法律、司法解释还是刑事政策，都没有确定“复仇杀人”属于可以从轻、减轻处罚的条件。

辩护词第3个问题“复仇有着深刻的人性和社会基础”中所有的案例的前提，都是公权力对于原仇恨没有制裁而导致复仇，由于公权力制裁缺位最终导致复仇者以个人力量复仇，这当然是需要谅解的。而本案中23年前伤害致死案件已经由公权力予以惩罚制裁，二者之间没有可比性。如本案发生在23年前王正军作案后没有被处罚前，这个比较是可以成立的。

23年前的那个故意伤害致死案件，是否存在判决畸轻，只是辩护人从以个人观点为前提拟制的一个法律判决结果，并未经过法定程序确定。

本案的产生是否完全属于“复仇杀人”关键在于两案之间的间隔时间，在这一点上公诉人抓的比较成功，而辩护人没有做任何解释和答辩，其实也是有意回避了。不论国家之间、民族之间、家族之间、个人之间的仇恨，都会随着时间的推移而逐步淡化，这是基本人性，天下再大的仇恨也不可能子子孙孙永远延续。23年前的仇恨为什么23年后才爆发？究竟是什么样的条件导致必须正好在23年？辩护人没有解释清楚。很显然，将案件起因完全定性为复仇说不通，只能说复仇是因素之一，而不是全部。

最后，再说一说缺乏诉讼策略。完美的诉讼结果一定包含着高超的诉讼策略，特别是像这种惊天大案，没有全方位的诉讼策略做保障不可能达到目的。

对于有较高刑事辩护经验的律师来说，这种惊天大案辩护的理想结果并非只有不杀被告人一个选项。其实还有一个选项，那就是即便最终不能实现不杀，也还存在一个为被告人保留社会声誉问题。换句话说，即便伏法，还能给社会公众留下一个可以理解乃至惋惜的“体面”社会形象。

辩护人应当教育被告人不但认罪，而且要真诚悔罪。当案件发生后经过了将近一年看守所关押教育，他应该从病态心理和阴影中走出来了，应该认识到自己如此严重犯罪给社会带来的危害，应该也必须真诚悔罪。认罪而不真诚悔罪，甚至以自己复仇成功而感觉理直气壮，说明其主观恶性更深。这种情况下，如何让社会理解乃至谅解？

经验丰富的辩护律师，也完全可以事先与被告人沟通不要上诉或者至少不要当庭理直气壮地提出上诉，这才是真诚悔罪的具体表现。实际上内行人都明白，这种案件即便被告人不上诉，二审的复核程序和最高法院的死刑复核程序仍然不会缺少。在后面的程序里面，辩护律师仍然可以提出独立的辩护意见，二审乃至死刑复核法院也不会因为当事人没有上诉而把不该杀的人杀掉。试想，如果被告人当庭真诚悔罪，表示服判不上诉，被告人不论最终能否不杀，其获得的社会效果与现在一定会不一样。

>>当时事发地 东方IC供图

对1996年案件南郑法院的实体判决和程序，本案发生后辩护人代理申诉、国家赔偿后汉中中院的程序违法行为采取大水漫灌、四面出击式的全盘否定，甚至提出汉中中院应该回避的“奇思妙想”……完全不讲策略，完全没有章法，完全不考虑重点。从表面看似乎非常卖力也非常认真，更似乎很有水平，但结果恰恰适得其反。

诉讼是一项考验智慧的博弈，诉讼高手一定会讲究策略，一定会考虑重点，一定要有章法。既要有对抗，也要有合作；既要有正面冲击，也要有顺势而为的借力打力；既要有突破，也要有舍弃……不能只要自己认为是违法行为就毫不保留地和盘端出，把相关法院说得一无是处。申请汉中中级法院回避之举可以说既没有可行性，也没有必要性。《最高法院刑事诉讼法司法解释》第16条规定的内容和本案是不是一码事？将本案指定到全国任何一个中级法院是否能与汉中中院有本质区别？诉讼经验丰富的律师都能作出正确判断。

社会责任意识缺失

此类特别敏感案件的辩护，辩护人职责第一是最大限度地能使被告人获得从轻判决，第二是最大限度地保障被告人获得充足辩护权利，第三必须注意辩护律师的社会责任。

辩护词首先是说给法官听的，但也是说给所有诉讼参与人听的，更是说给旁听群众听的。辩护词内容必须认真仔细斟酌，理想严谨，切不可汪洋恣肆、任凭感情流淌，产生负面社会影响。必须充分考虑所有听众的感受，尤其是受害人的感受。

仔细阅读该辩护词，发现辩护人存在社会责任意识明显不强的问题，语言表达偏执和随意。辩护人受自身职责影响，总会千方百计寻找有利于被告人的证据，寻找被告人身上哪怕是非常微弱的闪光点，特别容易走向极端，特别容易产生偏执。有经验的律师，一定会不时地让自己跳出辩护人思维，再站到公诉人和受害人角度，以公诉人和受害人思维从反面考虑问题，这样才不会走偏。

从该辩护词的语气、内容我们能明显地感觉到其实辩护人已经被一种极端思维牵制和裹挟，感性成分远远大于理性成分，以至于表达出很多不顾社会影响的偏执性语言。

以极端残忍手段（一人24刀）故意杀害三条人命，辩护人的评价结果竟然既不是大奸也不是大恶甚至不是坏人！我不知道在法庭上被害人及代理人有何反应？公诉人有何反应？

而辩护人评价其既不是“恶人”也不是“坏人”的标准竟然是不喝酒、不抽烟、不乱花钱、对人有礼貌、爱干净、生活节俭、不外面乱跑……这是一种多么扭曲和荒唐的价值观！当辩护人出此惊人之语时，在庄严神圣的法庭之上，是否考虑了被害人家属的感受？是否考虑了广大听众的感受？是否考虑了社会对中国律师群体的感受？

自相矛盾的思维模式

通过比较两名辩护人发表的辩护词会明显发现对于本案和23年前案件的思维模式明显自相矛盾。对23年前案件完全是“有罪推定”思维，而本案则完全是“超级无罪推定”思维。

对律师职业，中国民间有一种形象的说法叫“收人钱财、替人消灾”，话糙理不糙。但是我们不能忘了中国民间还有一个重要信条“君子爱财，取之有道”。在同一个案中涉及的两个案件里面，思维方式和价值取向竟然有如此大的反差，我们真的无法为律师同仁的职业道德操守辩护。

对于23年前的故意伤害致死案件，向南郑法院、汉中中院、陕西高院提起申诉和国家赔偿的时间，均为本案发生后的2018年。也就是说，如果没有张扣扣故意杀人案件，张福如永远不会对23年前故意伤害致死案件不服而申诉，也永远不会提出所谓的国家赔偿。辩护人代理张福如于2018年3月开始提起的申诉和国家赔偿案件完全是为本案辩护准备材料和由头的。尽管刑事诉讼法对申诉没有规定期限，但也不能23年都不申诉，张扣扣犯下了惊天大案后才感觉原来判决不公要申诉。既然张扣扣漫长的23年一直被仇恨所裹挟，一直认为案件属于被人为操纵的枉法判决，为何23年都不提出申诉？

辩护人的辩护观点完全建立在自己拟制的判决结果基础上，这显然是荒唐的。大概辩护人自己也是因为明白这样一个简单道理，才不遗余力地开始申诉，因为只有通过申诉程序纠正原来的判决后，律师拟制的辩护理由才有可能名正言顺。

定性错误也好，枉法裁判也好，程序违法也好，量刑畸轻也罢，都是辩护律师自己拟制的法律前提，该法律前提完全建立在辩护律师个人的主观认知之上，这显然是错误的。律师不能把辩护观点建立在自己拟制的法律事实之上，这样的辩护是没有价值的。如果中国律师都这样辩护，那是自毁长城。