找人代班竟被解雇了

史友兴

公司员工因工作与培训发生冲突，在公司仅同意可以指派公司其他人员就工作的收尾部分顶班的情况下，未经公司同意擅自找外单位的人员代班，被公司解雇。员工遂申请劳动仲裁，要求公司支付高额违法解除劳动合同赔偿金等费用。最终，仲裁裁决支持了员工的请求。公司不服仲裁裁决，认为员工擅自找人代班违反亲自履行原则，应当认定是对劳动合同的根本性违反，无须支付违法解除劳动合同赔偿金等费用。那么，找人代班是否违反基本劳动纪律和职业道德？因找人代班被解雇，单位该不该支付违法解除劳动合同赔偿金等费用？上海市第一中级法院的终审判决，给这一纠纷画上了句号。

找人代班遭解雇

董家和是一名船舶检验员，工作的主要职责是在船舶装货前对装货方案进行评估，并现场监督装货，对装运进行安全评估，提交报告，工作的内容具有很高的技术要求。为了不断提升自己的业务水平和工作能力，董家和经常参加各种业务培训，是一名业务能力很强的专家型检验员。

2010年7月1日，董家和受聘到上海一家船舶技术咨询公司（以下简称船舶公司）工作，双方签订了自2010年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定：董家和的职位为船舶检验员;每年年假两周，实习期6个月，实习期月薪为6000元，实习期后月工资为1万元;合同雇佣期间，每年奖金为一个月工资;如果员工存在过失、疏忽、未履行或未完成所指派，可以解除合同，雇主应向员工支付直至解除生效日的工资或薪水。根据工作性质及双方的约定，董家和不需要在单位坐班，只要根据单位的指令完成具体工作就行。

2016年10月底，受船舶公司的指派，董家和出差到天津港，准备现场监督一艘货轮的风电设备装运工作。根据船舶计划，装货预计在10月29日可以完成。不巧的是，10月27日，董家和接到通知，自己参加的培训课程正好安排在10月29日开课，董家和与船舶公司的法定代表人徐鸿翔联系，告知徐鸿翔他必须于10月29日赶回上海上课。双方经充分协商，根据装货的计划进度，徐鸿翔同意由船舶公司派遣公司员工尹伟伟与董家和调换工作，但强调董家和需在主要货物风电设备装舱完成后方能离开，收尾工作可由尹伟伟接替董家和完成。

就在船舶公司正在进行人员调换安排的过程中，董家和又接到培训学校的变更通知，课程推迟一天改至10月30日。考虑到装运工作在10月29日就能完成，这样既不耽搁工作，也不会耽误培训，董家和又与徐鸿翔协商仍由他完成该工作。因董家和表示他将在现场完成风电设备的装运工作，出于对董家和工作能力的信任，船舶公司除了通过电子邮件将船舶动态通知董家和外，就再没有与董家和就风电设备装船事宜进行过沟通。

然而，船舶的进港时间与装货进度未能按计划进行，到10月29日装运工作并没有如期完成，这时再与公司联系调配人员已经来不及，而自己又急着回上海参加培训，于是，董家和私下请了一位在其他公司担任水手长的朋友李海军替自己顶班完成现场货物装运监督工作，自己则在29日晚上赶回上海。

10月30日早上6时，风电设备开始装船，当天夜里暂停装船。10月31日下午3点15分恢复装船，当天19点30分及21点15分分别完成装船和捆扎。在货物装船期间，董家和远在上海未在货轮上负责检查货物的装运工作，而是由其朋友李海军接替其工作。装船过程中，货轮船长要求使用捆扎带对风电设备的主机进行捆扎，由于担心对货物造成影响，董家和打电话拒绝这一做法，后经双方协商，董家和同意船方使用空气袋垫在货物周围。

船舶离港后，船舶公司从船上得知此事，考虑到航程遥远，温差较大，空气袋可能发生爆裂从而对风电设备造成损坏，于是，赶在船舶在下一个装货港装货前，重新指派检验师配合船员对风电设备重新进行捆扎。

董家和在没有通知公司的情况下，就擅自找人代岗，要不是公司及早发现，将可能给公司带来不可估量的损失，更重要的是影响了公司的声誉。对此事如果不严肃处理，将会给公司的其他员工带来不好的示范作用。为此，船舶公司经研究，决定解雇董家和。

2016年11月9日，董家和收到船舶公司发来的一封邮件：“我们获悉，在没有通知公司的情况下，你派另一位当地的检验师登上船舶，监管该船在2016年10月29日至31日期间，在天津港的装货、堆装、紧固。登船的检验师没有很好地完成其工作并给我们公司带来严重麻烦和造成坏声誉。幸运的是，船员和在下一个装货港我们等船的检验师纠正这位检验师的错误。由于以上情况，你现在被开除出公司……”

收到公司的辞退邮件后，董家和于2016年11月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求船舶公司支付违法解除劳动合同赔偿金20.9万余元及加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬19.9万余元。最终，仲裁裁决船舶公司支付董家和违法解除劳动合同赔偿金19.4万余元，并支付加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬2.5万余元。

一审：公司解除合同违法

船舶公司不服仲裁裁决，于2017年12月4日向上海市浦东新区法院提起诉讼，要求判令不支持仲裁委的裁决，驳回董家和的所有请求。

船舶公司诉称：董家和于2010年7月1日入职我公司，担任船舶检验员一职，双方签订了无固定期限劳动合同，约定工资标准为每月1万元。2016年10月29日至31日船舶装货期间，董家和擅自找人顶班，而顶班人员李海军为水手长，其职责与董家和不同。公司规定，货物装运现场监督工作不允许他人顶替，董家和找李海军顶岗并未经过公司同意。因董家和在职期间，未经允许擅自离开装货现场、擅自安排他人顶岗以及擅自终止本公司的指派工作，违反了劳动合同约定，也违反了基本劳动纪律，董家和的行为虽未给公司造成实际损失，但是存在潜在风险。故依据劳动合同的有关约定，我公司于2016年11月9日解除了与董家和的劳动关系。此外，董家和还存在违反竞业限制以及忠诚义务，我公司系合法解除，无须支付赔偿金以及年度獎金等。

董家和辩称：本人于2010年7月1日进入船舶公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，约定本人职位为船舶检验员。李海军是其他公司的水手长，与本人系朋友关系，当时与船舶公司法定代表人徐鸿翔协商时允许本人找一个人顶岗，并未明确具体人选，本人提出自己找一个，徐鸿翔说可以，故最终找了李海军顶岗，因本人认为公司知晓，故之后也未再作汇报，船舶公司解除劳动合同并无依据，系违法解除。

浦东新区法院经审理后认为，根据法律规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，董家和在其无法从事船舶的风电设备装运工作的情况下，未征得船舶公司同意擅自找非船舶公司的员工“顶替”其工作，董家和在工作中确实存在一定不当之处。但从查明的事实来看，首先，船舶公司并无规章制度对该行为的性质以及后果存在界定;其次，董家和之前就离岗事宜与船舶公司法定代表人曾有过沟通，商讨过接替人选事宜，并在离岗期间与船舶装运现场保持联系，且从实际情形来看，并未给船舶公司造成重大损害，故董家和上述行为虽有过错，但尚不构成违反基本劳动纪律和职业道德之情形。至于船舶公司主张董家和存在违反竞业限制和忠诚义务，因船舶公司在解除董家和劳动合同时并未载明上述理由，故一审法院对此不予审查。综上，鉴于船舶公司并未提供充分的证据证明董家和存在符合法律规定可解除劳动合同的情形，故其主张董家和违反劳动合同约定并据此解除董家和缺乏依据，构成违法解除，应依法支付赔偿金。经核算，船舶公司应支付董家和违法解除劳动合同赔偿金19万余元。此外，根据双方签订的劳动合同，及董家和工作的实际情况，船舶公司尚欠董家和加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬2.5万元。

2018年3月30日，浦东新区法院依据《中华人民共和国劳动法》第44条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第30条第一款、第47条、第48条、第87条的规定，作出一审判决，判决船舶公司于判决生效之日起十日内支付董家和违法解除劳动合同赔偿金19万余元，同时判决船舶公司于判决生效之日起十日内支付董家和加班工资、年休假工資、高温费等其他劳动报酬2.5万元。

二审：员工严重违纪不应获赔偿

一审判决后，船舶公司不服，向上海市第一中级法院提出了上诉。在上诉中，船舶公司诉称：第一，劳动合同应亲自履行，这是劳动者应尽的义务。本公司交给董家和的工作任务应由其亲自完成，但董家和违背职业道德，交由不懂英文、没有资质的其他案外人去履行，对此本公司没有予以同意。整个过程中，本公司认可的解决方案只有两种：一是由公司其他员工“代班”，二是由董家和亲自履行。因董家和选任的“代班人员”并不具有胜任该岗位的相应资质，存在给船舶公司造成了重大损害的风险。第二，本公司解除行为合法。一审法院对劳动合同的“G条款”翻译有误，其中“终止”应作“解除”解释。根据劳动法规定，劳动者未完成劳动任务的，用人单位也可以解除劳动合同。董家和违反了劳动合同约定和基本劳动纪律，本公司系合法解除，无须支付赔偿金以及年度奖金等。第三，董家和入职本公司后还注册了与公司业务范围重叠的其他企业，在职期间还收到他客户或者同行转存的劳务费或兼职工资，严重违反了忠诚义务。

董家和辩称，本人请人“代班”事先与船舶公司已经沟通，事实证明“代班人员”也完全能够胜任工作。一审认定事实清楚，适用法律正确，船舶公司的上诉请求不能成立。

在二审期间，船舶公司对一审中认定的劳动合同G条款有异议，认为译文有误。上海一中院经核查，认定原审法院对合同G条款英文翻译为“员工存在过失/粗心履行、未履行或未完成所指派工作的行为;员工中止其工作或所指派的职责，任何一方向另一方提前90天发出书面通知后无理由终止合同”确实有误。该院将与本案有关的一节事实确定为“如果根据以下事由解除合同，雇主应向员工支付直至解除生效日的工资或薪水：a）员工存在过失、疏忽、未履行或未完成所指派……”

上海一中院经审理后认为，本案董家和找李海军“代班”或“顶岗”的行为，本质是代为履行劳动合同。董家和因个人事由请他人代为履行劳动义务，应就其已经取得用人单位同意或追认提供证据，但在卷证据所示，徐鸿翔仅同意董家和找人接替董家和装船后的收尾工作，董家和最后离开岗位亦未得到徐鸿翔同意，且董家和请他人代为履行的劳动内容并不属于装船后的收尾工作。二审中，董家和亦自认，船舶公司不存在关于代为履行规章制度或惯例。因此，本院认为，董家和未经用人单位同意私自决定由他人代为履行属于严重劳动纪律的行为，船舶公司主张不支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院予以支持。本案系因董家和存在严重违纪行为而引发解除行为，因此船舶公司亦无须支付董家和2016年度奖金以及2016年1月1日至2016年11月9日期间应休未休年假折算工资。综上所述，船舶公司的上诉请求成立。

最终，上海一中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第二项规定，作出终审判决，判决船舶公司无须支付董家和违法解除劳动合同赔偿金19万余元，并对董家和加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬改判减少至1708元。

亲自履行可否变通是关键

本案双方当事人的争议焦点实际在于劳动关系履行中，劳动者未经用人单位同意或追认，私自决定由他人代为履行，是否属于严重违反规章制度或劳动纪律。

对此，本案终审的主审法官指出，亲自履行原则是劳动合同履行应遵循的原则之一，劳动合同双方当事人应亲自按照劳动合同约定履行自己的义务，这是由劳动关系的人身从属性所决定的。劳动关系注重劳动提供的过程，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，也将会对劳动合同全面履行提供保障。原则上劳动合同的履行不允许代为履行，除非得到用人单位的同意，或事后追认。

劳动者违反亲自履行原则，应当认为是对劳动合同的根本性违反。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了劳动合同和规章制度的约束之外，实际上也存在很多依据诚实信用原则而应承担的义务。如劳动法第3条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。在劳动合同以及规章制度未规定或无效的情况下，劳动者违反必须遵守的义务，用人单位仍可以要求其承担责任。劳动者以劳动合同或用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。

有鉴于此，本案双方当事人在劳动合同中虽未明示亲自履行的条款，但这是劳动合同的应有之义，无须双方当事人再行约定。（文中涉案人物均为化名）