行政规范性文件的处理建议研究

孙首灿

(江苏师范大学 法学院， 江苏 徐州 221116)

《行政诉讼法》中的“规范性文件”通常被称为“行政规范性文件”，2018年发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第一次从国家层面对其概念进行了界定[1]，即“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章、地方政府规章以外，由行政机关或者法律、法规授权管理公共事务的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。对于行政规范性文件的司法审查而言，最终落脚在审查后的处理上。因为即使设立较为严格的审查标准，如果处理方式不得当，仍然难以解决行政规范性文件的违法问题。目前，在法院不能对行政规范性文件裁判，只能对其制定机关提出“处理建议”的情况下，充分发挥“处理建议”的制度功效就显得极为重要。本文在考察行政规范性文件“处理建议”背景的基础上，对其成因及现存问题进行分析，最后结合国外相关经验，指出改进该制度的具体途径。

一、行政规范性文件处理建议制度的背景考察

(一)涉及行政规范性文件处理的法律规定

《行政诉讼法》在2014年修正之前(简称“旧行诉法”)，虽然没有直接提及行政规范性文件的司法审查，但从中仍可推断出法院对其拥有隐含的审查权。该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，此项条款将行政规范性文件定位于“准证据”身份，而对证据进行审查是法官的职责[2]。法院根据此项规定，便可以将行政规范性文件视为“证据”进行审查。此种情况下，法院在对行政规范性文件的司法处理上，应该如同对于“证据”的处理一样，不是表现为“撤销”或“宣布无效”，而是仅仅表现为取舍性，即“认定”或者“不认定”[3]。《行政诉讼法》在2014年修正之后(简称“新行诉法”)，规定了对于行政规范性文件的附带审查。在处理方式上，该法第64条规定：“法院如果认为行政规范性文件不合法，可以‘不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议’。”

无论是旧行诉法将行政规范性文件视为证据进行审查，还是新行诉法所规定的“附带审查”，都涉及在什么样的法律文书中进行评价，以及如何作出评价的问题。按照《行政诉讼法》的规定，我国行政诉讼中有判决、裁定、决定和司法建议共4种法律文书[4]。其中，裁定用于解决程序问题，决定用于解决诉讼中发生的某些特殊事项[5]，能够用于实体问题处理的只有判决和司法建议。因此，对行政规范性文件的司法处理，只可能以判决书和司法建议书的形式作出。根据《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(最高法院1999年制定，简称《执行解释》)第62条中“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，以及《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(最高法院2004年制定，简称《座谈会纪要》)中“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”的表述，法院“可以”在“判决文书理由而非结论部分”对行政规范性文件进行评价[6]。但《关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(最高法院2015年制定，简称《2015年适用解释》)的第21条中，又作出了“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明”的规定，此项规定被《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(最高法院2018年发布，简称《2018年适用解释》)所沿用。这意味着在行政规范性文件不合法时，阐明理由是裁判的题中应有之义[7]，也就是“应当”而不是“可以”在判决书中的理由部分进行评价，只不过不能对行政规范性文件作出判决。此外，新行诉法中所谓向制定机关提出处理建议，一般应理解为司法建议[8]。

不管在裁判书中，还是在司法建议书中，如果对行政规范性文件进行评价，则要用到一些关于法律效力判断的词句。根据旧行诉法第54条的规定，法院可以作出“维持”“撤销”“履行”和“变更”判决；此外，《执行解释》的第53条增加了“驳回诉讼请求”的判决，第57条增加了“确认合法或有效”和“确认违法或无效”的“确认判决”，第58条增加了对于本应撤销的违法行为，为了公共利益而改为“确认违法”并“责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”的“情况判决”。 新行诉法在此基础上进行了修正，吸收了《执行解释》中的“驳回诉讼请求”和“确认”判决，去掉了“维持”判决，因而行政诉讼的判决类型最终变为“驳回诉讼请求”“撤销”“履行”“确认”以及“情况”判决。因此，对于行政规范性文件，法院可以在判决理由部分使用“确认合法有效”“能够作为具体行政行为依据”等词句进行肯定评价，或者使用“不能作为具体行政行为依据”等词句进行负面评价，但不能使用“维持”等词句进行肯定评价，以及使用“撤销”“确认违法或无效”等词句进行否定评价。至于在向制定机关发出的处理建议中，法院应采用哪些词句进行评判，目前法律没有任何规定，这就为处理建议在内容表达上提供了自由空间。

(二)有关行政规范性文件处理的司法实践

从判决书来看，各地法院在对行政规范性文件的处理上，主要表现为3种类型：一是认为行政规范性文件合法的，在判决书中论证其合法性，从而将其作为行政行为合法的依据；二是认为行政规范性文件违法的，在判决书中论证其违法性，并不将其视为行政行为合法的依据；三是尽管认为行政规范性文件违法，但在裁判文书中却回避这个问题，转而直接适用高位阶的法律规范。对于第一种情况而言，由于不会受到来自行政机关的压力，因而在司法实践中，法院如果认为行政规范性文件合法有效，便对其进行合法性评价的现象较为普遍，在理论上也没有多少争议。

对于认为行政规范性文件违法的情况，法院在具体做法上不一，因而出现了第二和第三种的处理方式。旧行诉法由于不允许原告对行政规范性文件附带起诉，因此对行政规范性文件的审查只能由法院主动为之，法院在“评价”和“回避”之间具有选择的空间；直到新行诉法颁布后，从理论上讲，法院的选择空间才被压缩。总的来说，法院判决书中呈现出由倾向于“回避”到倾向于“评价”的趋势，大致可以分为以下4个阶段：

第一阶段：从1989年《行政诉讼法》颁布后到2000年《执行解释》颁布前。由于旧行诉法没有行政规范性文件司法审查的明确规定，将其视为证据进行审查的观点属于对旧行诉法规定的学理解读，并没有得到官方的正式承认。在此阶段，法官对于行政规范性文件的态度并不明确，甚至出现无视司法审查的倾向，即在对行政规范性文件不作任何评价的情况下，便直接适用上位法。法院之所以采取这种做法，是因为对是否拥有审查权心存顾虑。但即便如此，法院直接适用高位阶的法律规范，实际上已经蕴含了对行政规范性文件的否定性评价，只是没有在裁判文书中表述而已[9]。

第二阶段：从2000年《执行解释》颁布后到2004年《座谈会纪要》颁布前。由于《执行解释》第62条作出了“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，一般认为此处的“引用”包含审查的意味。因为在引用前，必须判断是否“合法有效”。既然对于具有法律性质的规章，法院尚且可以“参照”，即对其合法性进行审查判断，那么对于不具有法律性质的行政规范性文件，法院当然更加可以不受其约束。因此，行政规范性文件应该只具有“参考”价值，即法院在“引用”前应对其合法性进行审查判断[10]。由此可见，《执行解释》明确法院对于行政规范性文件审查权的做法，实际上是鼓励法院在判决书中对行政规范性文件进行评述，但由于没有法律对如何评述进行规定，因此法官在司法实践中只能“自行决定”，其结果是在有的案件中，法官进行了“大胆表述”，以至于在判决书中出现了“无效”等字样，有的却“小心表述”，尽量回避审查下位法的难题[11]。

第三阶段：从2004年《座谈会纪要》颁布后到2014年行诉法修正前。《座谈会纪要》不但明确了法院对于行政规范性文件的司法审查权，还规定人民法院“可以”在判决理由中，对于行政规范性文件“是否合法、有效、合理或适当进行评述”，这就消除了法院在判决书中对行政规范性文件进行评价的顾虑。从大多案例来看，虽然法院在判决书中也涉及行政规范性文件的审查，但主要是从具体行政行为审查标准的角度进行评价，即只是认为行政规范性文件不能作为具体行政行为的依据，而不对行政规范性文件的效力进行直接判断。这反映了对于行政规范性文件的审查，法官仍然“心存畏惧”，在态度上是保守的。

第四阶段：从2014年行诉法修正后至今。虽然新行诉法没有将行政规范性文件纳入受案范围，但却将其列为附带审查的对象，赋予了原告附带起诉的权利。这相较于法院只能主动审查而言，是一个巨大的进步。从诉讼理论来看，“判”与“诉”相对应，判决的实质是对诉讼请求的回应[12]。因此，只要原告对行政规范性文件提出了审查要求，法院就应该在判决书中对其进行评价。在随之颁布的《2015年适用解释》第21条中，将《座谈会纪要》有关在判决书中“可以”评述的规定，改为“应当”评述。从新行诉法颁布后的首个对规范性文件附带审查案——“华源医药公司诉国家工商总局商标局”的判决来看，法院在判决书中直接对行政规范性文件的效力进行认定，宣布《新增服务商标的通知》有关“一个月视为同一天”的规定”，与《商标法》第31条的规定相抵触，是不合法的”(《判决书》第6页)[13]。由此可见，虽然该案的判决书并没有直接对行政规范性文件作出处理，但其宣布行政规范性文件“不合法”的做法，已经突破了新行诉法中第64条“不作为认定行政行为合法的依据”的规定。

从上述发展阶段来看，对行政规范性文件的法律效力，法院在判决书中越来越倾向于进行直接评价，最近甚至出现了直接认定其“不合法”的做法。尽管如此，目前法院对于行政规范性文件“不合法”的认定，只是在裁判理由中出现，并非属于对行政规范性文件的直接宣判，因而其效力仅限于本案，也就是说，法院只是宣布行政规范性文件在本案中不能作为行政行为的依据，并不是对其效力的普遍否定，更不是撤销了该文件。

(三)行政规范性文件处理建议的历史渊源

处理建议属于司法建议的一种，从其发展历程来看，起源于对苏联“特别指令”的借鉴。司法建议最初应用于民事和刑事领域，主要是将审判中发现的问题告知相关单位，目的在于提醒其采取应对措施，以便防患于未然。从法律层面来看，在新行诉法增加有关行政规范性文件处理建议的规定之前，《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中已有将司法建议定位为执行判决工具的规定[14]。有关司法建议的实际功能，主要是由最高法院通过发布一系列司法解释确立。2000年之后，随着国家司法政策的调整，司法建议的功能逐步扩张。在遇到由农村土地征用、城市房屋拆迁、社保政策调整、企业改制、环境议题等地方决策所诱发的案件时，法院担负重大的维稳压力，只好借助判决之外的方式竭力予以化解[15]。一般而言，法院采取协调和解的方式进行结案，如果涉及行政规范性文件的违法问题，有时会向涉案机关提出修改建议。最高法院在2009年发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中，对于以司法建议代替审查的做法予以了肯定，明确要求“对于个案审理中发现的行政执法方面存在的问题，及时向有关行政机关提出改进意见和建议。对于政府决策和行政管理活动中出现的共性问题，书面报送当地党委、人大和政府，为领导决策和改进工作提供参考。”[3]

在解决行政规范性文件违法的问题上，2014年《行政诉讼法》中引入了处理建议制度，即该法第64条中规定的“向制定机关提出处理建议”。按照上述规定，法院不能对行政规范性文件作出“判决”，因此该法不是赋予法院“撤销权”，而是赋予法院“建议权”。为了引起制定机关的重视，提高“建议”的实际效果，《2015年适用解释》第21条作出了“并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”的规定，《2018年适用解释》第149条在此基础上增加了监察机关和备案机关。尽管如此，由于此类建议在性质上属于司法建议，不具有法律效力，也不存在强制执行问题[16]。因此，对于有关行政规范性文件违法的司法建议，最终是否采纳还是由行政机关决定。

由此可见，法院以提出司法建议的方式，来解决审判中某些问题的做法，在我国司法实践中早已出现，新行诉法只不过是将司法建议对规范性文件的“功能性审査”予以法定化[15]。

二、处理建议制度的成因及现存问题

(一)处理建议制度出现的原因分析

2014年《行政诉讼法》没有规定判决形式，而是采取处理建议的形式来处理违法的行政规范性文件，与我国行政权强大和司法权弱小的现状相关。如果法院对违法的行政规范性文件采取“撤销”的判决形式，则意味着司法权对于行政权的否定，这就要求司法权具有足够的独立性，能够有效对抗行政权。一般认为，司法独立具有双重属性，即法院作为一个整体对外独立于任何组织和个人；在法院内部，法官个人又独立于其所在的法院。因此，司法独立包含法院独立和法官独立，二者缺一不可[17]。但我国目前存在司法地方化和司法行政化的问题，使得法院独立和法官独立都缺乏具体的制度保障。

就司法地方化而言，主要体现在法院与所处层级的地方党委和政府的关系上。我国法院目前是按照行政区划进行设置的，司法管辖区域与行政辖区相重合，各审级的法院均被冠以“……省高级人民法院”“……市中级人民法院”以及“……县(区)人民法院”的称谓[18]。在人事任免上，各级法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长等领导人员形式上由同级人大或其常委会任免，但由于我国实行党管干部原则，地方党委实际上拥有对地方法院院长的推荐权以及对其他法官的任命和晋升的最初决定权[19]。在财政经费上，地方各级人民法院的财政经费需由同级人民政府预算，人大审议，最终才由政府财政部门划拨[20]。由此可见，法院在人力、财力、物力方面均受制于地方。目前在中央和地方政府间实行“分税制”的财政政策下[21]，地方党委和政府为增加地方财政收入，会要求包括法院在内的所有由地方财政拨付的单位，承担为地方经济保驾护航的任务。在这种情形下，司法地方化现象在所难免。

就司法行政化而言，是指法院系统在内部管理上采取和行政系统相似的管理模式，具体表现为法官管理行政化和审判运行行政化。在法官管理行政化方面，首先表现为《法官法》将法官按照“所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限”分为4等12级，如此细致的等级划分显然是行政系统职位分类的翻版，这不仅造成了法官之间的不平等，而且还产生了引导法官将其精力用于钻营上爬的负面影响。其次，我国对于法官的晋升考评，采取了和行政机关相同的模式，即由法院内部的党组织负责，由于缺乏客观公正的评价系统，法官职位的升降多取决于与上级的关系，而不是其业务能力。在审判运行行政化方面，首先表现为领导审批制度，即法官审理案件后不会立即生效，还必须经过院长、庭长的审阅批示后才能生效[22]。再次，我国法院内部设立的审判委员会，负责“讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”，但实际上拥有所提交案件的决定权。虽然审判委员会按规定应实行民主集中制，但由于其组成人员主要是法院各级别领导，因此在对案件进行讨论时，上级的、领导的意见往往左右着其他下级的意见[20]。最后，我国法院上下级之间也存在行政化的现象，尽管《宪法》规定上下级法院之间是监督而不是领导关系，并且这种监督应是审级监督，上级法院不能对下级法院的在审案件进行干预，但由于目前对法官的考核，通常是以二审改判或发回重审作为认定“错案”的标准，判案法官为了在考核中表现优异，就需要和上级法院保持一致，因此在司法实践中出现了在上下级法院之间进行具体个案请示、汇报的情况，使得上下级法院之间的关系行政化，严重背离了审级制度设计的初衷[23]。

正是由于我国司法独立缺少制度保障，才导致在我国的司法审判实践中，法官事实上首先服从的是上级领导的意见，而不是理性与规则[24]。可以预见，相较于具体行政行为而言，由于行政规范性文件涉及面一般较广，因此法院在对其审查的过程中将会遭受行政机关更多的干预。就我国目前司法独立程度而言，很难说足以支撑司法机关无所顾忌地对行政规范性文件进行宣判。由于处理建议具有劝说而不是强制的意味，因而不会直接触犯行政权，较为符合我国法院和行政机关的权力关系现状。

(二)处理建议制度现存的问题

就行政规范性文件的处理建议而言，目前存在对行政机关缺乏普遍约束力和没有明确制定机关责任等问题。

1.对于行政机关缺乏普遍约束力

从新行诉法和《2018年适用解释》的规定来看，对于行政规范性文件的附带审查而言，法院即使认为该行政规范性文件不合法，也只是不将其“作为认定行政行为合法的依据”和“在裁判理由中予以阐明”，而不是直接对其效力作出判决。除此之外，法院能直接针对行政规范性文件的，只有“向制定机关提出处理建议”，尽管法院可以将该建议“抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”，但这并不能改变司法建议不具有约束力的属性，最多只是提高行政机关对其的重视程度。

如果制定机关不接受法院的处理建议，那么行政规范性文件的效力将如何呢？由于法院不能对行政规范性文件宣判，因而只能从裁判理由部分来看：如果该部分认定了行政规范性文件无效，是否会产生使行政规范性文件丧失法律效力的实际结果？对照《行政诉讼法》修正前后的条款，在行政诉讼受案范围方面，新行诉法依然排除了“普遍约束力的决定、命令”，即沿用了旧行诉法的规定，没有将行政规范性文件纳入受案范围。新行诉法增加的行政规范性文件附带起诉的规定，没有出现在第2章的“受案范围”部分，而是出现在第6章的“起诉和受理”部分。这意味着原告对于规范性文件的附带审查申请，并不是一个独立的诉讼，而只是一个独立的诉讼请求[25]。由于判决不是直接针对行政规范性文件作出，有关“无效认定”的论证只是“不能作为行政行为合法依据”的理由，并不能否定行政规范性文件在其他场合的效力。由于我国不是判例法国家，并不存在“遵循先例”的原则，再加上法院间没有建立案件共享信息系统，因此个案对于行政规范性文件无效的认定，很难产生普遍“不予适用”的结果[26]。由此可见，目前对于行政规范性文件的司法处理，其效力仅限于本案，对于行政机关不具有普遍约束力。

2.没有明确追究制定机关的责任

在处理建议所涉及的内容上，《行政诉讼法》并没有明确规定。如果仅仅要求废除或修正行政规范性文件，则意味着制定机关只需更正之前的“错误”即可，并不需要承担相应的法律后果。然而，在行政规范性文件给行政相对人造成损失的情况下，还应该存在追究制定机关赔偿责任的问题。

对于行政规范性文件造成的损害，可以分为直接损害和间接损害两种。目前我国有关行政规范性文件附带起诉的规定，主要是对间接损害的救济，即对于依据行政规范性文件作出的行政行为，在法院宣布行政规范性文件不作为其合法性依据后，行政相对人可以按照具体行政行为所造成的损害寻求救济。具体来说，行政相对人可以按照《国家赔偿法》的规定，在提出行政诉讼的同时一并提出国家赔偿请求。由于损害是由执行机关直接造成的，因而承担赔偿责任的是行政规范性文件的执行机关，而不是行政规范性文件的制定机关。然而，损害从根本上说是由非法的行政规范性文件造成的，执行机关只是“依法办事”而已，制定机关才是“罪魁祸首”，因此不能只追究“从犯”而不追究“主犯”的责任。

就行政规范性文件的直接损害而言，可以进一步分为“作为”损害和“不作为”损害两个方面。对于“作为”损害而言，一些学者认为抽象行政行为只有通过具体行政行为才会对行政相对人产生作用。因此，当行政相对人受到具体行政行为的侵害时，通过起诉具体行政行为便能获得有效救济。但事实上，并非所有的抽象行政行为，都需要以具体行政行为为中介，有些抽象行政行为在具体行政行为作出之前，就直接侵害了行政相对人的权益[27]。对于“不作为”损害而言，行政规范性文件的缺失或滞后如同具体行政行为不作为一样，也可以对行政相对人造成损害。然而，按照我国现行的《行政诉讼法》，当事人既不能对行政规范性文件直接提起诉讼，也不能对行政规范性文件制定不作为提起诉讼，因而对于上述损害，当事人难以得到救济。

由此可见，对于行政规范性文件所造成的直接损失，当事人目前还无法要求制定机关承担赔偿责任。对于行政规范性文件所造成的间接损失，当事人只能要求执行机关承担赔偿责任，制定机关依然游离在赔偿责任之外。这就需要法院充分开发处理建议的制度潜能，使得“制定机关”也承担赔偿责任。

三、行政规范性文件处理建议制度的改进途径

为了加强对行政规范性文件的监督，提高处理建议的实际作用，我国可以借鉴国外相关经验，从如下几个方面进行改进：

(一)保障司法权的独立行使

对于法院的“处理建议”，行政机关是否接受，很大程度上与“行政权”和“司法权”的地位相关。为了提高司法权对行政权的监督力度，就要解决“司法地方化”和“司法行政化”的问题。具体来说，不但要减少法院对于地方的依赖，实现法院独立，更要革新法院管理模式，实现法官管理的“去行政化”，切实保障法官独立。相较于法院独立而言，法官独立更具有根本性，因为毕竟法院独立不是目的，司法独立要最终落脚于法官独立。

为此，在法院管理上可借鉴德国经验，实行审判事务和行政事务的分类管理，由司法行政部门负责法院内部的行政工作，而审判实务交由法官及其职业团队负责。我国在建国初期，也曾有一段时间是由司法部负责法院的行政事务，但后来为了增强法院的独立性，1982 年司法部将其主管的法院系统的人员、编制、物资装备、业务经费等司法行政工作事项，移交最高法院管理[28]。当然，之前司法部负责法院的行政事务并不是为了实现司法独立，而是当时法院非常弱小，完全依附于行政机关。改革开放后，我国将司法独立理解为法院独立，而不是法官独立，因此才出现了司法部门将法院行政事务交还给法院的情况。然而，这种做法却造成了法院内部审判事务和行政事务混同管理，行政权支配审判权的情况，法官独立自然也失去了制度保障。

2013年发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，将“推动省以下地方法院、检察院人、财、物统一管理”作为改革方向，为实现由司法部门统一管理法院、检察院的行政事务提供了契机。然而，不少人将其理解为推动法院系统的“垂直管理”。很明显，如果仅仅实现了垂直管理，虽然可以在一定程度上克服司法地方化，但无法克服司法行政化，将法院行政事务交由中央司法部门统一管理，审判事务留给法官及其职业团队的做法，更有利于解决司法地方化和司法行政化这两方面的问题。具体来说，可以参照德国的做法，由全体法官选举产生法官委员会，负责法官的选拔、奖惩和任免工作，实现以办案数量和质量作为法官工作能力的考核标准，司法行政部门仅负责为审判工作的开展提供后勤保障。这样才能杜绝行政力量对法官审判工作的干预，从而切实保障法官独立。

(二)提高处理建议的约束力

从根本上说，提高行政规范性文件司法处理的约束力在于将司法建议改为司法判决。但即便是目前的“处理建议”形式，通过采取一系列措施，也可大大提升其约束力：

一是建立处理建议的公开与反馈制度。“没有公开则无所谓正义”[29]，如果司法建议不公开，那么行政规范性文件司法审查结论一般只局限于当事人知晓，而公开却可以引起全社会的关注，对于行政规范性文件制定机关而言，不认真对待将会面临社会舆论的压力。在具体措施上，不但要公开“处理建议”，而且要在“处理建议”中增加对行政机关反馈时间的要求，并对行政机关的反馈情况予以公开。对于不反馈的处理结果，或者虽然反馈却草率对待的行为，可参照法国法院发布年度报告的做法，通过年度“白皮书”的形式，集中公布行政机关的上述不良做法，以便进一步引起公众的注意，敦促其认真对待司法建议[3]。

二是确立处理建议的先例约束力。引入英国、美国、法国的“先例约束”原则，在法院系统内部承认处理建议的约束力。具体来说，在法院系统内部建立全国法院规范性文件附带审查信息系统[25]，由各地法院将有关行政规范性文件的处理建议录入该系统，实现有关行政规范性文件审查结论的信息共享。在以后有关行政规范性文件的案件审理中，法院可以直接引用其他法院曾作出的处理建议，不将行政规范性文件作为行政行为合法的依据。这意味着一旦行政规范性文件的效力不被某一法院承认，其效力将不被所有法院承认，该规范性文件实际上也就失去了对公众的约束力。

三是采取对相关个人惩处的措施。借鉴法国法院对行政机关发布执行命令的经验，对不认真对待处理建议的行政机关相关人员采取惩处措施。目前按照新行诉法第96条的规定，对于“拒绝履行判决、裁定、调解书的”行政机关相关责任人，作出了可以采取“处以罚款”“向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议”，甚至“拘留”和“追究刑事责任”等措施的规定，但并没有涉及忽视“处理建议”方面的责任。为了提高处理建议的实际效用，应当在该条中增加“行政机关不对处理建议进行积极反馈的，法院可以向监察机关、该行政机关的上一级行政机关或者同级人大机关，提出对于相关责任人进行处分的司法建议”的规定。

(三)明确制定机关的赔偿责任

在现行法制下，无论行政规范性文件所造成的直接损害，还是间接损害，制定机关都无需承担赔偿责任。追责机制的缺失意味着对制定机关的纵容，这既不利于促使其认真对待行政规范性文件制定工作，也不符合权力和责任对等的法治理念。从性质来看，行政规范性文件具有“普遍约束力”和“反复适用性”，因而制定行政规范性文件的行为可归为“立法行为”。相应地，因行政规范性文件造成损害而引起的赔偿便属于“立法赔偿”的范畴。

从世界范围来看，法国最早出现立法赔偿制度，被称为此项制度的“母国”，因而最具有代表性。从理论上讲，立法职能与行政职能和司法职能一样，都属于国家职能的组成部分，既然对于侵犯公民合法权益的行政行为和司法行为，国家需要承担赔偿责任，那么对于侵害公民合法权益的立法行为，国家也要承担赔偿责任。但在19世纪，由于受到“主权豁免理论”的影响，国家赔偿领域盛行“立法豁免”原则。该原则认为国家是主权者，可以对任何人无条件下达命令，并且对所造成的损失概不负责，除非法律明确承担赔偿责任，由于法律的制定属于主权行为，因此对于法律所造成的损失，只有立法者可以决定是否赔偿，法院无权代替立法者作出判断。在1838年的“销售仿制烟草产品”案中，法国国家参事院(现今的最高行政法院)对于“立法豁免”原则进行了阐述。这起案件源于法国1835年发布的关于“禁止生产和销售仿制烟草产品”的法律，该法律使得生产仿制烟草产品的一家企业受到巨大损失，于是提起了损害赔偿之诉。该案法官认为这部法律的目的在于维护国家烟草专卖权，制定该法律的行为是为了公共利益的国家行为，在法律条文中没有明确立法赔偿的情况下，法院对此无权作出判决[30]。

20世纪初，随着“公共负担平等理论”的提出，立法赔偿逐步在法国确立。该理论认为政府的所有活动都是为了公共利益，因而应该由全体成员共同分担费用，如果某些成员因政府活动而承担除税收之外的额外负担，那么为了实现公共负担承担的平衡，对于因政府活动而遭受严重损害的特别受害人，国家应通过公共财政予以补偿。按照这一理论，国家并非对所有立法行为造成的损害承担赔偿责任。如果所造成的损害具有普遍分摊的性质，那么国家对此进行赔偿，既不具有可行性也没有必要。因为没有必要用国民纳税之国库财产又散播一部分返还每一个国民，类似于一个人不慎所为之自我伤害，以自己消除伤害的后果为补救方式[31]。

法国的立法赔偿起初仅限于行政合同领域。如果行政合同的一方当事人因法律受到特别伤害，并且没有排除赔偿的法律规定，那么国家要对该当事人承担补偿责任。对于行政合同以外的立法赔偿，法国在1938年“La Fleurette案”中才最终确立。该案起因于法国在1934年颁布的“禁止生产人工奶制品”的法律。原告“小花牛奶公司”是一家生产人工牛奶制品的企业，因为该法律而无法营业，于是向行政法院提出了国家赔偿的请求。行政法院认为国家不能为了一部分人的利益而牺牲特定少数人的利益，并且该法律中没有国家不予赔偿的规定，于是判决国家对该公司的损失承担赔偿责任[32]。

就我国而言，为了更好地保障公民权益和加强对立法行为的监督，也应当引入立法赔偿制度。但从目前来看，在人大立法和行政立法都不可诉的情况下，法院显然无法追究其制定机关的立法责任，由于允许当事人对行政规范性文件附带起诉，因而还存在追究其制定机关责任的可能。对于法院而言，由于不能对行政规范性文件直接宣判，这就排除了在裁判书中要求制定机关承担赔偿责任的可能，法院唯一能做的只有通过处理建议。在处理建议的内容上，目前法律还没有进行限制，因此法院可以在其中要求制定机关承担补偿责任。具体来说，如果当事人在对行政规范性文件附带起诉时，一并提起了国家赔偿请求，在法院认为行政机关应该承担赔偿责任的情况下，除了在判决书中要求行政规范性文件执行机关承担赔偿责任外，还可以在处理建议中要求行政规范性文件制定机关承担补偿责任。这样不但解决了目前国家赔偿金额较低的问题，还惩罚了行政规范性文件制定机关，实现了权力和责任的对等。

四、结语

2014年《行政诉讼法》规定的由法院向行政规范性文件制定机关提出处理建议制度，应当是一种权宜之计，不应是长久的制度安排。在强大的行政权下，以及司法权运行得不到有效保障的情况下，处理建议制度基本符合我国国情。然而，处理建议制度的缺陷也是显而易见的，因此需要从保障司法权独立行使，提高处理建议的约束力，以及明确制度机关的赔偿责任等方面入手，促使行政机关重视法院的处理建议，并在行政规范性文件制定过程中采取更加审慎的态度。但“用一种公文的形式替代了合法性的判断，长远而言损害了整个制度的正当性基础”，因为采取“充满谦逊和自我限制的司法建议书，实在不应是长久之计”[33]。从长远来看，在我国司法权独立行使得到充分保障后，应当将“处理建议”改为“判决”，这样才能彻底解决行政规范性文件在司法处理上存在的问题。