论正当防卫的实务认定

金博文

摘 要：正当防卫的认定问题，一直都是社会广泛关注的焦点问题。从2016年的“于欢案”到2018年的“昆山杀人案”，再到2019年的“丽江退伍女兵反杀案”，此类涉及或可能涉及“正当防卫”的案件，只要一经传播，往往都会引起大众对正当防卫问题的广泛议论。正当防卫是公民对正在进行的不法侵害所实施的制止其不法侵害的行为，这一行为受法律保护，即使对不法侵害人造成损害，只要没有超过必要限度造成重大损害，则不负刑事责任。在司法实务中对正当防卫的恰当认定不仅有助于我国社会稳定发展以及社会秩序良好运行，还能塑造乐于助人敢于同违法犯罪做斗争的良好社会风气。因此本文主要就认定正当防卫过程中容易发生争议的若干问题进行探讨。

关键词：正当防卫;不法侵害;必要限度

一、引言

在当前的司法实践中，判断是否属于正当防卫往往存在以下3个主要争议问题：第一，防卫意识的判断;第二，该不法侵害在防卫人实施行为时是否属于正在进行的状态;第三，防卫人防卫行为是否明显超过必要限度。主观上要具有防卫意图，防卫意图的判断需要考虑行为人所采取的防卫行为。

二、防卫意识的判断

正当防卫的成立应当要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。防卫认识指防卫人应当认识到不法侵害正在进行;防卫意志指防卫人实施行为是出于保护合法权益的动机。而在司法认定过程中，对于是否具有防卫意识的判断争议往往出现在判断防卫人是否具备防卫意志的问题上。而判断防卫人是否具有防卫意志，我认为应当根据防卫人采取的防卫行为的方式进行判断。

行为人的主观动机应当从其客观的行为表现进行判断。判断一个人是否具备防卫意志，应当从其采取的“防卫行为”是否在一个大环境下与侵害人所产生的危险性相对应，例如面对轻微的不法侵害，行为人在明显有其他选择的情况下，直接选择危险性极大的防卫行为时，显然不能认定其系防卫过当，而应当认定为不具备防卫意志，不构成正当防卫。

在实际案例处理中，对于这一问题常常出现争议。如2016年在广东省东莞市发生的“运钞车押运员开枪打死一砸车男子”案件。这一案件于2018年2月1日，由东莞市中级人民法院公开宣判，判决运钞车押运人员的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。对于该判决将罪犯的行为认定为防卫过当，学界看法不一，引起了广泛争议。

而笔者认为这一案件显然不应当定性为防卫过当。本案中的“防卫人”并不具有防卫意志。纵观案件发展过程，被害人黄某是在被运钞车碰撞之后，要求其停车解决纠纷被拒之后，才拿砖头敲击运钞车想阻止其逃逸。黄某的砸车行为虽然属于对他人合法权利进行侵害的违法行为。但是其仅仅是为了让运钞车停车以便解决之前发生的交通事故纠纷，并未对车上人员的人身以及钱款安全造成威胁。而此时押运人员在可以选择其他方式轻易制服黄某的情况下，直接使用枪支来对抗黄某的砸车行为，主观心态显然不具备出于保护合法权益的动机，并不具备防卫意志。因此笔者认为本案中开枪的押运人员并不具备防卫意志，并不属于防卫过当。

三、对不法侵害是否属于正在进行的判断

我国刑法规定，正当防卫必须是其防卫行为所针对的不法侵害处于已经发生且尚未结束的状态下构成的。但是判断不法侵害在实施防卫行为时是否处于正在进行的状态则是一个重大的争议问题。

笔者认为，判断不法侵害是否處于正在进行的状态，应当从防卫人的视角出发，结合全案进行判断，而不是仅仅从纯客观的角度来判断侵害行为是否停止。也就是说判断这一问题时，不能从社会一般人的视角出发，并仅仅从纯客观的角度判断不法侵害是否停止，而应当从防卫人个人的视角出发，结合防卫人个人实际情况，并结案全案进行综合判断。

例如去年被社会广泛关注的“昆山反杀案”，该案中，防卫人于海明的防卫行为的起始点，是从其捡起侵害人刘海龙不慎掉落的刀具开始的，在整个防卫过程中，刘海龙均处于一个逃跑、躲避状态。如果仅仅从纯客观的角度，以社会一般人的视角出发则会得出，从于海明捡起刘海龙掉落的刀具后，双方的攻防状态便已经发生了逆转，刘海龙从攻击的一方转变为防守、逃跑的一方，其对于海明的不法侵害已经结束。而这一结论显然是错误的，是不符合公平正义的。

而昆山市公安局之所以最终认定于海明的行为构成正当防卫。正是对于不法侵害是否处于正在进行状态的判断，是从防卫人于海明本人的视角出发，综合全案得出的结论。通观全案，于海明在做出防卫行为时，虽然刘海龙已经处于逃跑的状态，但是对于于海明而言其认为自己的生命依然处于严重的危险之中，刘海龙在受到攻击后是向其最初拿出刀具车辆方向逃跑，在于海明看来，其有充分的理由相信在刘海龙返回车辆获取武器会对其进行再一次攻击，其显然不会认为刘海龙的暂时性逃跑就是对其攻击行为的放弃，因此从于海明个人的视角出发，结合刘海龙逃跑的方向是其武器来源处的车辆等案件实际情况，我们显然可以得出，此时刘海龙的不法侵害仍然处于已经开始尚未结束的情况，因此于海明的行为显然构成正当防卫。

四、对防卫行为是否超过必要限度的认定

我国刑法规定，一般正当防卫的构成不能明显超过必要限度，造成重大损害，否则就会构成防卫过当。而对于防卫行为是否明显超出必要限度的判断，到截至目前仍然存在着极大的争议，在大量的实际案例中，几乎是以防卫行为所造成的结果为判断标准，只要造成重伤、死亡的损害后果则一律认定为明显超过必要限度，但这一观点显然是错误的。

我国刑法学通说在防卫限度的认定标准上，采取的是折中说，即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”按照学界通说的见解，即使确定防卫行为是制止不法侵害所必需的，若防卫与侵害之间不能保持基本的相适应，则防卫行为依然是超过必要限度的。

在笔者看来，对于必要限度的认定，仅应当以防卫人所采取的防卫行为方式是否能够制止住正在进行的不法侵害所必需采取的方式为标准来判断。也就是说，只要防卫人所采取的防卫行为是其为了制止正在进行的不法侵害而在当时所处的环境下所必需采取的行为即防卫人是有效、安全地制止不法侵害时，就算防卫的利益性质和可能遭受的损害程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体差距甚大，也并不会超出防卫限度。

笔者认为，有效、安全地制止不法侵害的范围内，防卫行为所针对的侵害人法益则不再受法律保护。因为使不法侵害人自己的法益与他人的法益发生了冲突的原因是不法侵害人的违法行为导致，故侵害人是排除这一冲突的义务人。在他人履行了该排除义务时，就可以认为其他公民是代替侵害人完成了本应由他履行的义务。侵害人也理应承受他人代替其履行此排除义务而可能给侵害人自己所带来的种种风险。

故凡是在为制止不法侵害所必要的范围内出现的法益损害风险，不论它在性质和程度上是小于、大于还是等于不法侵害，都应由侵害人自己承担。既然防卫人是在替侵害人履行停止侵害、排除法益冲突的义务，那么法律在此当然要优先保护防卫人而非不法侵害人，不能以牺牲防卫的有效性和防卫人的安全为代价来降低侵害人可能遭受的损害。

所以，只要防卫人所采取的防卫行为的具体方式，在当时所处的环境下是其必须所采取的方式，则不管其可能造成或最终造成多么严重的损害结果，均不影响其防卫行为并未超出必要限度的认定。因为“我们不能要求防卫人拿他自己的健康或其他重要的价值做赌注，去选择一种对侵害者威胁较小，但其效果存在疑问的防卫手段。”

因此，笔者认为防卫限度的宽严，取决于侵害行为给他人有效、安全防卫所造成的阻力和困难的大小。虽然在诸多案件中，受侵害的法益重要性确实与有效、安全防卫的难度成正比。但也可能会出现侵害的法益重要性，确实与有效、安全防卫的难度成反比的情况。因为，既然侵害行为实施的方式、时间和地点都是由侵害人自主选择的，那么，防卫人为确保防卫有效和自身安全而给侵害人带来的损害，即便明显超出侵害行为可能造成的损害，原则上也应由侵害人忍受。

综上所述，笔者认为，在判断防卫限度时，需要考虑的是：作为一名与防卫人具有相同能力条件的公民，在当时的情形下，有没有比现实案件中的防卫行为更为理想的其他防卫方案。如果防卫人完全可以选择强度更小的反击措施，而且这样做既能达到同样的防卫效果，又不至于使自己的安全受到威胁，那他的防卫行为就超过了必要限度;反之，若防卫人在现实防卫行为的基础上已退无可退，而一旦减弱防卫强度，要么无法保证能及时有效阻止不法侵害，要么会增加防卫人所面临的危险，则不管该防卫行为造成了多大的损害均应属于侵害人必须承担的风险。

例如在2016年发生的“于欢案”，该案最终被山东省高级人民法院认定为防卫过当。但笔者认为于欢的防卫行为虽然造成1死3伤的重大损害，但是其防卫行为本身显然没有明显超过必要限度，因此应当构成正当防卫而非防卫过当。综合全案，于欢的防卫行为是在其遭受被限制人身自由、殴打、侮辱等不法侵害后且当地警察出警后对该不法侵害不予制止的情况下才开始实施的。虽然其被侵害的法益与其防卫行为所针对的侵害人的法益相比，法益的抽象价值显然较低，但是在其被数倍于自己的成年男子围困下，为了重获自由，而采取就地使用工具进行防卫的行为具有有效性与安全性。也就是说，在当时的情况下，其想要脱离数名侵害人的非法控制，就必须使用工具，因此该防卫行为所造成的损害均应由侵害人承担，而不应当认定为防卫过当。

五、结语

在司法实践中如何正确运用正当防卫对保障国家、公共利益、公民本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，从而震慑犯罪分子，对预防和减少犯罪都具有十分重要的意义。只有正确把握正当防卫的认定条件，才能正确理解和运用正当防卫。科学地解决正当防卫认定过程中的问题，要把握一个基本原则，那就是具体问题具体分析，每一个字面的条件规定都有其背后所体现的具体意思，要根据正当防卫构成条件的内在含义进行判斷，才能得出恰当的结果。正当防卫理论的发明，就是让公民能够勇于与违法犯罪做斗争，因此确实符合条件的，我们就应该勇于认定为正当防卫而不要碍于造成的严重结果而让步，认定为防卫过当。当然不符合条件的案件也要坚决不认定为防卫过当，正当防卫理论应该是公民保护合法权益的武器，而绝对不是少数人用以逃避法律责罚和平息少数人情绪的补丁。

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