刑法学中双重错误理论的真相和选择

（德）洛塔尔·库伦

（德国曼海姆大学法学院，德国 曼海姆）

一、导 论

刑法学中，错误理论是一个重大而复杂的理论，是指行为人的主观认识与客观构成要件不一致的情形。错误的发生直接影响对行为人所实施行为的定罪和量刑。通常情形下，在刑法学的错误理论中，人们将单纯的错误与反面的错误区分开来①。在单纯的错误中，行为人的主观认识未能完全涵盖客观构成要件。这指的是，行为人未认识到，他实现了某个犯罪的客观构成要件，或者他误以为实现了某个阻却违法或阻却罪责的构成要件。相反，在反面的错误中，行为人误以为实现了某个犯罪的客观构成要件，或者行为人未曾认识到，其客观上实现了某个阻却违法或阻却罪责的构成要件。

以上两种情形都只涉及到一种错误，但人们可能将这同一种错误理解成两种错误②。这种错误与常见的双重错误不同。只要上述两种不同的概念狭路相逢，就应将它们明确地区别开来。

二、真正的双重错误

根据刑法通说，双重错误是指，如果“当一个错误为第二个错误所抵消时，总的来看，行为人的认识与事实就一致了”③。这种意义上的错误提出了关于实行行为的问题。有关此问题的当前讨论起始于 20世纪 60年代④。此后，双重错误在刑法教学资料中扮演了一个固定的角色⑤。就此关联而言，人们将双重错误区分为不同种类，由此得以命名的是其中有关构成要件的错误和有关违法阻却的错误⑥。

（一）有关构成要件的双重错误

在最经常被讨论的有关构成要件的双重错误中，我们分别观察的话，会发现单纯的构成要件错误和反面的禁止错误同时发生了。对此一个经典案例是鲍曼（Baumann）提到的伶鼬案：野蛮的A 枪杀了一只伶鼬⑦，以为杀的是老鼠（构成要件错误），同时A 又以为，老鼠是可以捕猎的动物（反面的禁止错误）⑧。对此案件而言，无争议的是，无论两个错误是否相互抵消，无论构成要件错误的阻却故意效果是否存在⑨，无论不能犯未遂是否存在⑩，总的来看，既遂的、故意的实行行为已经存在了⑪。

最近，判决对此争议点的判断取决于，对一个既遂且故意的实行行为将提出怎样的（积极的）要求。（有关构成要件的）双重错误的案例所具备的共性特征对我们是有帮助的，因为其将人们的注意力转向以下问题：当两种错误并非共同发生而是分别发生时，怎样从单独观察的视角去评判它们？分别观察这两种错误时，人们不可止步不前⑫。对双重错误所导致的法律后果的评价，应当与对单独错误所导致法律后果的评价具有一致性，在此理念下，它们实现了对双重错误案例之定性结论的一种监督⑬。

有关构成要件的双重错误的两个变种是反面的构成要件错误和单纯的禁止错误，比如，A 枪杀了一只老鼠，却误以为杀死的是伶鼬，同时他还误以为，由于伶鼬是不可狩猎的所以不能去追踪它⑭。本案的定性结论很简单：A 的行为或者是一个伴随着禁止错误的未遂（根据德国《刑法》第292条是可罚的）⑮，或者是一个幻觉犯。

在迄今为止关于双重错误的案例中，同时发生的是事实错误⑯和反面的评价错误（gegenlaüfiger Bewertungsirrtum）⑰⑱。此外，有关禁止的错误也被人们讨论到，其中包括两种反面的评价错误⑲。另外，当行为人遭受两个反面的、单独来看攸关构成要件的、关于事实的错误评判时⑳，人们就可能谈到双重错误，但这一般就会涉及到其他的概念了。

人们由此将关于行为客体（Tatobjekt）的双重错误区分为（不重要的）客体错误㉑和（根据刑法通说来看重要的）打击错误㉒。因果流程（Kausalverlauf）㉓错误（在刑法教义学中有不同的论证和结论）被视为一种行为人基于主观想象的、对客观事实的偏离㉔。如果行为人未曾认识到他实现了某种构成要件错误（单纯的错误），同时其由于误认事实而实现了另一种错误（反面错误），这会在一个特别的论题——“择一的构成要件错误”（Irrtums über Tatbestandsalternativen）中得以讨论㉕。对所有这些案例，人们都可谈及有关构成要件的错误。这种观察方式的启发性价值却仅限于其强调以这种方式处理每个双重错误的必要性，以及没有发生规范性的、对每个错误都很关键的评判矛盾。

（二）有关违法阻却的双重错误

人们首先会将单纯的容许构成要件错误和反面的构成要件错误同时发生的情形称为有关违法阻却的双重错误。举手枪案为例：患精神病的B 在玩弄一支手枪，A 为防卫自己被B 攻击，用一支自认为已上膛的手枪射击B㉖，但在A 的错误想象中，针对精神病人的正当防卫是不合法的（反面的禁止错误）㉗。有时这会被认定为容许构成要件错误（根据当前刑法通说——故意可罚性的阻却㉘）㉙。另外，有人认为，将这种情形认定为容许构成要件错误是不重要的，因为行为人认识到了其行为的违法性㉚。

在有关违法阻却的双重错误中有一种相反的情形，即反面的容许构成要件错误和单纯的禁止错误同时发生的情形㉛。比如，A 遭遇到一个小孩的攻击，他没有认识到这是攻击行为，却误以为自己有责打权而对小孩进行了“无意识的防卫”㉜㉝。根据当前关于反面的容许构成要件错误之刑法通说，应将这种情形认定为单纯的未遂㉞。伴随着反面的容许构成要件错误发生的禁止错误对定性结论没有造成什么改变㉟，但根据德国《刑法》第17条第1句，无法避免的禁止错误会导致阻却罪责㊱。

跟有关构成要件的双重错误一样，在有关违法阻却的双重错误中，除了同时发生的事实错误和反面的评价错误之外，还有两种相反的评价错误（entgegengesetzte Bewertungsirrtümer）㊲。因为行为人的行为在客观上已阻却违法了，此时我们只须关注此行为是未遂㊳还是幻觉犯。

此外，有关违法阻却事实（Sachverhalt）的两种反面错误也可能同时发生。位于德国策勒镇的萨克森州高等法院作出的一个简短判决中涉及的案情，可能就符合上述情形㊴。该案中，被告人A 枪杀了一个正在逃离的入室盗窃者，他误以为入室盗窃者想要枪击他㊵，还误以为，入室盗窃者携带偷来的钱逃走了㊶。在此案情中可发现，这涉及到一个双重错误——两个反面的、单独观察较重要的错误想象，判决却未得出此结论。这需要积极论证才能得出此结论，该积极论证的要求是构成既遂的故意犯所必须满足的。将此案定性为特殊的双重错误是有益的，这是因为，如果观察一下同时发生的每个错误所导致的法律后果，能让我们检视诸多解决方案的规范一致性㊷。

三、虚假的双重错误

当前，容许构成要件错误和禁止错误（容许错误）同时发生的情形一般被学界称为双重错误㊸。但这是很常见的情形，不应被强调为双重错误。因为容许构成要件错误（即误认违法阻却的事实㊹）总是伴随着该误认而同时发生㊺。这个伴随发生的禁止错误当然不会改变这里适用于容许构成要件错误的处理规则（根据刑法通说不成立故意㊻）。

令人吃惊的是，刚才笔者在注释中提及的学者们都普遍支持一个相反的结论，即“容许构成要件错误优先”㊼，对此，须适用德国《刑法》第17条㊽。这表明，他们在完全不涉及容许构成要件错误的案例中谈及“双重错误”，这些被列举的案例不符合双重错误的案例所具备的一般性特征。举个例子：“一位父亲误以为，在儿子干了什么坏事时，作为父亲有权去过度责打他。”㊾在德国联邦最高法院1952年作出的一个判决中，上述情形首次被明确称为“双重错误”，本案涉及到对学生过错的错误认识，伴随发生的是，教育者想象中责打权的过度延伸㊿。

另外，还有其他各种变种情形，比如，有人以为自己受到不法侵害，其针对假想侵害的防卫却超过了必要限度，此限度在真实侵害中是必要的或符合社会伦理限制的（geboten）[51]。所有的变种情形都有一个共同点：每个行为人都没有发生容许构成要件错误[52]。因为根据刑法通说，通过如此界定，行为人误认了事实，“由于误认事实，他的行为具备违法阻却事由。”[53]

给这种虚假的错误（容许构成要件错误和容许错误同时发生的情形）总结特征是徒劳无功的。远离刑法学中的语言惯用法（Sprachgebrauch[54]）由此值得赞同。仅做到这一点还不够。当一个禁止错误和另一个错误（非容许构成要件错误）同时发生时，避免谈及双重错误是有意义的。因为此时适用的不是关于容许构成要件错误的处理规则，而是关于禁止错误的处理规则，这是不言自明的[55]。在刑法教学资料中，将这种情形当作涉及双重错误的问题去强调不仅是不必要的[56]，根据笔者作为高校教师和德国司法考试主考官的痛苦经验[57]，还是非常有害的。因为这会加剧人们对容许构成要件错误这个概念形成误解[58]。此外，还引发了诸如禁止错误和非容许构成要件错误（Nicht-Erlaubnistatbestandsirrtum）之间的竞合这种假象问题（Scheinprobleme）。最终导致了一个错误观点：容许构成要件错误和由此引起的容许错误真正同时发生时，人们对此情形适用的不是关于容许构成要件错误的处理规则，而是关于禁止错误的处理规则。

四、结 论

对双重错误理论的上述考察让笔者作出以下小结：刑法通说中的双重错误理论存在问题，因为双重错误有真正的错误和虚假的错误之分。真正的双重错误包括有关构成要件的双重错误和有关违法阻却的双重错误。在有关构成要件的双重错误中，同时发生的是单纯的构成要件错误和反面的禁止错误，或者是反面的构成要件错误和单纯的禁止错误；在有关违法阻却的双重错误中，同时发生的是单纯的容许构成要件错误和反面的构成要件错误，或者是反面的容许构成要件错误和单纯的禁止错误，或者是两种相反的评价错误，或者是有关违法阻却事实的两种反面错误。虚假的双重错误中，同时发生的是容许构成要件错误和容许错误，这种情形不应被称为双重错误。只要人们将同时发生的、反面的、独立来看却比较重要的错误想象称为双重错误，这种意义上的双重错误就属于真正意义上的双重错误理论，并且其对修正其他有待论证的理论建议而言，就有某种价值。然而，只要涉及到虚假的双重错误，就应坚决摒弃这种虚假的双重错误理论。

注：

①详见Stuckenberg,公民刑法中的故意和错误初探,2007,S.339 ff.,343 ff.

②通行提法“单纯的错误”显然令人困惑。

③见 《双重错误初论》，Haft,JuS 1980,430,431.Stuckenburg（Fn.1）,S.375 中谈及双重错误：“一个错误想象否定了一个可罚性要素的成立，同时，一个错误想象承认了另一个可罚性要素的成立。”

④Vgl.Hirsch,消极的构成要件要素理论,1960,S .226 ff.（受教于早期学者）; Bindokat,NJW 1963,745（ Bay-ObLG NJW 1963,310）; Foth,JR,1965,366,371 f.;Bringewat,MDR 1970,652 f.; Haft,JuS 1980,430 ff.,588 ff.,659 ff.（受教于当时的教科书S.431 in Fn.20）

⑤Vgl.Stoffers,Jura 1993,376; Brockers,JuS 1994,L 17 ff; Rath Jura 1998,593 ff.; plaschke,Jura 2001,235 ff.;Schuster,JuS 2007; Auch Schnke/SchrderSternberg-Leben/Schuster,29.Auflage.2014,17 § Rn.11 und Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Auf.1996,S.467 指明了双重错误的这一形式。

⑥Haft 所用的术语,JuS 1980,430,432.

⑦根据德国《联邦狩猎法》第2条第1 款第1 项是可狩猎的，在德国 《刑法》第292条的意义上是野生的（Plaschke 反对，Jura 2001,235—“一个啮齿类动物书写了法律史”—外加一头猛兽）。德国《刑法》的这些条款是没有立法说明的。

⑧Baumann,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.1977,S.441 f.

⑨此效果不能因为反面的禁止错误之介入而被取消。参见 Baumann（Fn.8）,S.442,514; Bindokat,NJW 1963,745,746; Haft,JuS 1980,588,599 f.; Jakobs,刑法总论，第2 版，1993,8/59; Brocker,JuS 1994,L17,L18;Rath,Jura 1998,539,543; Plaschke,Jura 2001,235,236; Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben/Schuster,§ 17 Rn.11.

⑩因此，比如A 将一只可狩猎的动物变野了，同时，也想让它变野。参见BayOBLG NJW 1963,310; Bringewat,MDR 1970,652,653; 库伦，阻却故意的错误与不阻却故意的错误之区别，1987，第494页及以下、520页；Jescheck/Weigend（Fn.5）,S.534; NK-StGB/Puppe,4.Aufl.2013,§ 16 Rn.39 f.

⑪So Foth,JR 1965,366,372.

⑫因为有人忽略了双重错误的特征。Vgl.Kulen（Fn.9）,S.494 f.Haft 反对,JuS 1980,588 f.,sowie HN-StGB/Puppe,§ 16 Rn.40.

⑬已这样处理的是 Kuhlen,（Fn.9）,S.495 f.

⑭见“反面的伶鼬案”Haft,JuS 1980,588,591 f.

⑮So Haft,JuS 1980,588,592.

⑯单纯的或反面的犯罪或容许构成要件错误。对于术语（容许构成要件错误、容许事实错误、容许前提事实错误（Erlaubnisumstandsirrtum）），参见 NK-StGB/Paeffgen,Vor §§ 32 ff.Fn.102a.

⑰单纯的错误或反面的禁止错误或容许错误。

⑱行为人弄错了两点：一是事实，二是法条（So Bindokat,NJW 1963,745）。

⑲Vgl.Haft,JuS 1980,430,432 f.; Kuhlen（Fn.9）,S.40,522.

⑳So Bindokat,NJW 1963,745.

㉑A 误以为他击中了被瞄准的被害人B（反面的事实错误），且未认识到他伤害了C（单纯的事实错误）。

㉒单纯的错误跟被击中者有关，反面的错误跟被瞄准者有关。Vgl.Stuckenberg（Fn.1）,S.375.

㉓A 没有认识到，在桥上被他刺的被害人会跌落在桥墩上而死（简单的错误），同时还误以为，被害人会死于溺水（反面错误）。

㉔根据重要性理论（Wesentlichkeit），可排除认定为既遂、故意的犯罪。Vgl.Dazu Eser/Burkhardt,StrafrechtⅠ,4.Aufl.1992,Fall 8 Rn 15 ff.; Stratenwerth/Kuhlen,刑法总论,6.Aufl.2011,§ 8 Rn.87.对重要性理论的批评参见 Jakobs（Fn.10）,8/65 ff.; Roxin,刑法总论Ⅰ,4.Aufl.2006,§ 12 Rn.152 ff.

㉕对此参见Schroeder,GA 1979,321 ff.; Rengier,刑法总论,6.Aufl.2014.§ 15 Rn.66 f.

㉖在此，根据他对此情形的看法，没有其他的防卫可能性：容许构成要件错误。

㉗Zimmerl,构成要件论,1928,S.77; Hirsch（Fn.4）,S.226 ff.; Kuhlen（Fn.9）,S.39,520 f.

㉘深入论证和批评这一通说。NK-StGB/Paeffgen,Vor §§32 ff.Rn.103 ff.

㉙So Bindokat,NJW 1963,735,748; Haft,JuS 1980,659,661 f.; Kuhlen（Fn.9）,S.520 f.Ebenso bereits Baumgarten,犯罪论的构造,1913,S.183 ff.; Zimmerl（Fn.27）,S.77 ff.

㉚So Hirsch（Fn.4）,S.230 f.持相同观点的是 Beling,无罪责、罪责和罪责阶层,1910,S.41.

㉛Vgl.dazu Haft,JuS 1980,430,432.

㉜实行行为通过正当防卫而在客观上阻却违法，其主观违法阻却要素却缺失了：反面的容许构成要件错误（dazu NK-StGB/Paeffgen,Vor §§ 32 ff.Rn.124 ff.）。

㉝Bindokat,NJW 1963,745,746; Haft,JuS 1980,430,432.

㉟这同样适用于，尽管客观上实现了容许构成要件但主观违法阻却要素缺失时，有人持相反观点认为这是既遂、故意的实行行为。

㊱So zutreffend Haft,JuS 1980,659,662.

㊲在对事实的正确认识上，行为人出了错，他误以为其行为由于不存在容许构成要件而阻却违法（单纯的错误），同时没有认识到，其行为由于另一个违法阻却事由而阻却违法（反面的禁止错误）。

㊳禁止错误的同时发生。So Haft,JuS 1980,588,592 是有关构成要件的双重禁止错误之案例。

㊴OLG Celle,Beschl.v.25.1.2013,Beck RS 2013,07170.Dazu Jahn,Jus 2013,1042; Kuhlen,Festschrift Beulke,2015,S.141.

㊵对此，可考虑容许构成要件错误。

㊶因此，正当防卫的客观要素而非主观要素可能实现了（反面的容许构成要件错误）。

㊹例如 Stratenwerth/Khlen（Fn.24）,§ 9 Rn.157 中的论述。

㊺犯罪构成要件错误（Diliktstatbestandsirrtum）同样典型地伴随禁止错误而发生：谁由于混淆而盗窃（德国《刑法》第242条）了别人而非自己的外套（这不仅涉及构成要件，还涉及禁止错误），在故意的缺失上，他明显没有造成什么影响（《刑法》第16条第1 款第1 句）。德国《刑法》第17条的严格规定仅适用于单纯的禁止错误，并不适用于犯罪构成要件错误或（根据刑法通说）伴随发生的容许构成要件错误。

㊻这不仅适用于容许构成要件错误和补充性容许构成要件错误（zustzlicher Erlaubnisirrtum）同时发生的情形，还适用于以下情形：容许构成要件错误中，假想防卫案例中的行为人误以为他采取的防卫方式是温和的，还误以为他可以采取更激烈的防卫方式。

㊼参见 Heinrich（Fn.43）,Rn.1149.

㊿BGHSt 3,105,108.

[51]So Wessels/Beulke/Satzger（Fn.43）,Rn.485; Heinrich（Fn.43）,Rn 1158（例子 1）.

[52]So auch ausdrücklich Beulke,刑法的考试课程Ⅰ ,5.Aufl.2010,Rn.270; Rengier（Fn.25）,§ 31 Rn.15 f.（“假想的容许构成要件错误”和禁止错误同时发生）。在 Heirich（Fn.43）,Rn.1150 中，容许构成要件错误没有被“严格对待”，由此也没有各种错误的竞合（在编码1151 中，两种错误的竞合却得到了考虑，在此竞合中，容许构成要件错误和德国《刑法》第17条被优先适用）。

[53]So etwa die Formulierung von Murmann,刑法的基本课程,2.Aufl.2013,§ 25 Rn.12.

[54]正如 Wessels/Beulke/Satzger（Fn.43）,Rn.485 所指出，它“并非完全无法想象”，这涉及一个双重错误。Rengier（Fn.25）明确提出：对一个“原本不成问题的”情形而言，它助益甚少、几乎无正确论述。

[55]从被讨论的错误类型对应的案例中，可提出这一单独的事实问题，该问题涉及禁止错误的可避免性。

[56]由于刑法教义学的复杂性，应对这一避免提供充足的理由。

[57]有人在刑法总论课中，基于学生要求他讲解并进行了相应的清晰讲述，但面对双重错误中缺乏容许构成要件错误的案例，作为授课者他原本应作出回答但无言以对，批评者在其最新授课中却对此给出了正确答案，然而，重要的刑法注释书和刑法总论教科书的作者是支持者吗？当考生深入阐述虚假的双重错误这个假象问题时，司法考试的主考官又怎样判卷呢？或者更糟糕的是，当考生无法作答时，缺乏问题认识（Problemerkenntnis）的初审阅卷者会对此作出批评吗？

[58]违法阻却情形（Rechtfertigungssituation）的错误认定（如正当防卫情形）已被划归为容许构成要件错误，无论行为人的行为是否根据其认为的情形而阻却违法，都无须检验这一通行的错误是否成立。