我国民法典合同法编格式条款立法研究

一、引 言

格式条款的法律规制是世界各国司法实践普遍面临的难题，也是合同法二大价值目标即合同自由与合同正义冲突最激烈因而也最需要协调之处。目前，作为我国未来民法典分则的重要一编，合同法编正在按照立法计划加紧推进。然而现行法律关于格式条款的规定存在诸多不足，民法典各分编(草案)格式条款立法同样存在不少提升空间。本文在分析现行法和民法典各分编(草案)之不足以及比较法考察的基础上，提出完善格式条款的立法建议，以期对合同法编纂有所裨益。

二、现行法和民法典各分编(草案)格式条款法律规范之不足

《合同法》大量借鉴比较法上的成功经验，对两大法系及有关国际公约的先进立法兼收并蓄，总体上堪称成功、先进的立法。但《合同法》及相关司法解释在格式条款立法方面却存在明显的不足，既没有充分借鉴比较法上先进的立法经验，也没能有效回应我国司法实践的迫切需求。

《合同法》第39条至第41条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第6条、第9条与第10条是我国现行民法关于格式条款的主要法律规范。另外，《保险法》第17条、第19条，《消费者权益保护法》第26条、《海商法》第126条等特别法也有零星规定。但这些规定存在体系混乱、相互矛盾、过于抽象等不足。以下从格式条款的体系定位、订立规则和效力规则三个方面分析现行法以及民法典各分编(草案)存在的问题与不足。

(一)体系混乱

法律规范的逻辑体系是法典的应有之意，也是立法科学化的要求和体现。[注]梁慧星等：《民法典编纂论》，北京：商务印书馆，2016年，第100页。其他可参见谢怀栻：《外国民商法精要》增补版，北京：法律出版社，2006年，第88页。然而我国《合同法》和民法典各分编(草案)关于格式条款的立法却存在体系混乱的弊端。《合同法》和民法典各分编(草案)合同法编立法体系上均按照总-分结构建构体系，在总则部分按照“一般规定”“合同的订立”“合同的效力”“合同的履行”“合同的变更和转让”“合同的权利义务终止”等合同的内在机理和程序展开。二者均在“合同的订立”一章规定格式条款，但其中的内容既包括格式条款的订立规则，又包括格式条款的效力规则，在立法体系上明显存在不足。

(二)订立规则之不足

1．《合同法》存在的问题

依据《合同法》第39条，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。由于格式条款由使用人提供，相对人处于信息等方面的结构性劣势，故应对使用人施加提示义务以及某些情形下的说明义务，即提请对方注意其中以免责条款为代表的严重影响相对人是否缔约的条款并对其予以说明。第39条的问题在于：首先，规制范围过于狭窄，对相对人保护不力。本条仅对免责或限责条款提出要求，而没有涉及其他类型的不公平格式条款，如此既不利于保护相对人，也与有关立法相冲突。比如根据《保险法》第17条，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并不局限于免责条款或限责条款。其次，提供者的说明义务配置偏颇。根据《合同法》第39条，格式条款使用者的说明义务应以对方提出要求为前提，这种规定不当减轻了使用者的应有义务。反观《保险法》第17条，保险人的说明义务并不以投保人提出要求为前提。两相比较，《保险法》的规定更具合理性。再次，没有规定“异常条款”，面对“签字即视为同意”规则的适用，救济乏力。[注]韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2018年，第917页。如果条款包含的义务是相对人通常不会预料在合同中遇到的，那么该条款就可以被认为“出人预料的”。如果一个条款包含有不同于该合同类型的条款，或不正常地修改合同标的，或与合同的“指导形象”相差太远，或违背了顾客的合理期待，那它就被认为是“出人意料”的。[注]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第772页。因为从法理上讲，“某一合同条款越是异乎寻常或出乎意料，将其订入合同所需要的明示程度也越高”，“依正常情形显非相对人所能预见的约款，约款使用人不能仅因交付或展示包含此约款的文件而使该约款成为合同的内容，他必须进一步地‘使之显著化’或采取其他特殊步骤提请注意”。[注]高圣平、刘璐主编：《民事合同理论与实务》定式合同卷，北京：人民法院出版社，1997年，第79页。复次，《合同法》第39条只规定了格式条款提供者的提示义务和说明义务，而未规定其违反此种义务的法律后果，法条结构不够完整，立法技术有待改进。最后，没有相对人同意的规定。因为按照民法理论，即使使用人履行了提示义务和说明义务，相对人知悉格式条款的存在，但如果没有相对人的同意，格式条款依然没有订入合同。[注]韩世远：《合同法总论》，第922页。

2．对《合同法》司法解释(二)第6条和第9条的分析与评论

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第6条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”。上文已述，如果格式条款使用人没有尽到提示和说明义务，《合同法》并没有明确规定相应的法律后果。根据该司法解释第9条，格式条款使用人没有履行提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。笔者认为，上述司法解释存在如下问题：第一，从比较法来看，通览各国立法例，均无合同部分撤销之规定。第二，从民法原理上讲，如果相对人没有注意到免责条款，就不可能同意该条款，从而该条款就没有订入合同。既然没有订入合同，何来撤销呢？第三，免责条款等在撤销之前对相对人具有约束力，相对人欲摆脱其束缚，须向法院提起诉讼解决，可见上述司法解释所规定的法律效果对相对人明显不利。[注]韩世远：《合同法总论》，第924页。

3．民法典各分编(草案)之不足

民法典各分编(草案)第288条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，该条款不产生效力。”上文已经分析，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，其法律效果应当是格式条款没有订入合同，既然没有订入合同，法理上格式条款就进入不了效力评价环节，效力也就无从谈起。

(三)效力规则之不足

1．相关规范彼此抵牾，缺乏操作性

我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该条规定了数种无效的格式条款类型。但笔者认为上述规定存在不足。第一，一概规定上述情形无效与第39条存在体系上的矛盾。[注]周林清：《论格式免责条款的效力层次——兼谈〈合同法〉及其司法解释之间的矛盾及其协调》，《现代法学》2011年第4期，第186-190页。因为根据第39条，免责条款可以在履行提示说明义务并经相对人同意后而有效。第二，一概规定上述格式条款类型无效并不合理。因为免责条款的存在有其合理性，它可以使企业预先精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗，从而努力完善管理、节省成本。一概规定无效不利于市场主体预先通过合同安排分配风险。第三，规定过于笼统，缺乏操作性。何种情形属于“加重对方责任”，何种情形属于“排除对方主要权利”皆需仰赖法官在个案中对具体格式条款的审查和评判。“在具体案件中，如果没有法官的具体评判，本条几乎是无法适用的”。[注]苏号朋：《格式合同条款研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第266页。实际上，《消费者权益保护法》第26条第2款，国家工商行政管理总局颁布的《合同违法行为监督处理办法》第9条、第10条、第11条也算灰名单或者黑名单，只不过也存在诸多不足。我国某些地方性法规也有保护消费者权益的类似规定。而下文探讨的《德国民法典》第308条和第309条规定的灰名单和黑名单制度可以有效化解《合同法》第40条过于笼统、抽象以及缺乏逻辑性和操作性等不足。

民法典各分编(草案)第288条第一款前段规定与上述《合同法》第40条的规定如出一辙，大同小异，只不过增加了兜底的“等与对方有重大利害关系的条款”表述。然而，这种高度概括性的表述与上述《合同法》第40条的规定存在同样过于抽象等弊端。

2．缺乏概括条款

格式条款广泛使用于保险、电信、金融、交通等诸多领域，其中的不公平条款种类繁多，难以作穷尽式列举，但这些条款可能违反诚信原则，限制因合同性质而发生的重要权利或者义务，导致合同目的无法达成，使相对人尤其是消费者遭受不合理的损害，因而需要概括条款予以全面覆盖。我国《合同法》等相关法律缺乏概况条款之规定。[注]韩世远：《中国法中的不公平合同条款规制》，《财经法学》2017年第4期，第19页。

三、他山之石——德国法格式条款法律规制之启示

(一)《德国民法典》格式条款订入规则

格式条款在《德国民法典》中称为一般交易条款。《德国民法典》中格式条款规范来源于1976年的德国《一般交易条款法》，该法在2002年德国债法改革中被移植到民法典，成为民法典第305条到310条的内容。德国法中格式条款订入合同的规则可概括为如下两条：其一，条款使用人的提示义务。根据第305条第2款，条款的提供者必须明确地提请注意适用于合同的标准条款和条件；如果不能明确地通知客户，至少必须设置显著的招贴；只有相对人同意，格式条款才能订入合同。其二，“出人意料的”条款不能订入合同。这类条款存在于以下情形，即根据情况，尤其是根据合同外部的表现形态，它们是如此地不同寻常，以至于相对人无需考虑这些条款。比如，不能在“送货时间”标题下，“隐藏”一个有利于自己的、一般性的责任排除条款。这样的条款不能成为合同的组成部分。[注]本德·吕特斯等：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，北京：法律出版社，2017年，第287页。

(二)《德国民法典》格式条款效力规则

在德国法中，格式条款的效力规制也称作内容控制。《德国民法典》采取的是从抽象原则到具体规则的立法模式，运用的是概括规范(第307条)、弹性规范(第308条的“灰名单”)与硬性规范(第309条的“黑名单”)相结合的立法技术。这种立法模式兼顾了严格规则与自由裁量，对世界各国格式条款立法产生了重要影响。[注]谢鸿飞：《民法典的外部体系效益及其扩张》，《环球法律评论》2018年第2期，第29、30页。其他可参见苏号朋：《格式合同条款研究》，第260-264页。

1．概括条款的规制

第307条第1款规定：一般交易条款中的条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人的合同相对人受不利益的，不生效力。不适当的不利益，也可以因条款不明白和不易懂而发生。根据第2款第1项，某一条款如果与所偏离的法律规定的重要的基本思想相抵触的，在有疑义时，必须认为有不适当的不利益。而根据第2项之规定，如果某一条款限制因合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同目的的达到的，在有疑义时，必须认为有不适当的不利益。[注]陈卫佐译注：《德国民法典》第4版,北京：法律出版社，2015年，第102页。第307条第1款前段的诚信原则属于概括条款，后段的透明性原则是诚信原则的具体化。透明性原则要求格式条款必须明白易懂，否则就认为相对人蒙受了不利益，该条款因而不生效力，而无需就条款的效力作出评价。[注]张良：《论不公平格式条款的形式性规制》，《河南大学学报》2013年第3期，第60、61页。

第307条第2款第1项要求格式条款不得偏离法律规定的重要的基本思想，如果某条款偏离了法律规定的重要的基本思想，那它就违反了诚信原则。德国法尤其强调诚信原则，该项规定是诚信原则的具体化方法和表现。[注]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，北京：法律出版社，2014年，第552页。那么，什么是“法律规定的重要的基本思想”呢？梅迪库斯教授认为，就是“以正义原则为基础的法律规定”，这些规定对格式条款具有指导作用。[注]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年，第324页。拉伦茨教授则进一步指出，在理解法律规范的“基本思想”时，如果所涉及的是有名合同，应该考虑到这种合同类型的“精神”。“这里既指双方当事人典型的合同目的及由此而产生的权利和义务，也指就这种合同而言任何一方当事人通常所应承担的风险以及与此相联的可期待获得的东西。法律在这方面的规定同样也属于该法律规范的基本思想”。[注]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第794页。我们知道，法律规范又可以区分为强制性规范和任意性规范，强制性规范属于当事人必须遵守的法律规范，当然属于“法律规定的重要的基本思想”，格式条款不得偏离强制性规范自不待言；而任意性规范如果经过当事人的自由协商，当然可以被变更或者排除。然而在格式合同情形下，相对人没有讨价还价协商的可能性，格式合同欠缺双方当事人的合意，为求双方权利义务之均衡，法律就不应允许格式条款使用者任意变更或者排除任意性规范，因为任意性规范是立法者站在中立的立场权衡双方利害之后所做的最符合公平原则的安排。故在当事人以格式条款签订合同情形下，任意性规范也属于“法律规定的重要的基本思想”，若格式条款使用人偏离过甚，很可能被认为违反诚信原则而归于无效。正如学者所言，格式条款的合意度低下，故必需较高的均衡度来调和弥补，任意性规范正好堪当此任。[注]解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，《法学研究》2013年第2期，第107-111页。

第307条第2款第2项要求格式条款不得限制因合同性质而发生的重要权利或义务进而危及合同目的的达成。该项规定也是诚信原则的具体化方法和表现。《德国民法典》此项规定的目的在于，要求有名合同中的格式条款不得偏离体现“法律规定的重要的基本思想”的任意性规范，前提是法律对有名合同作出了规定，但由于法律对于无名合同缺乏规定，因而上述第307条第2款第1项的规制方法不能涵盖无名合同，只能借助于合同的性质和合同目的来进行控制。依德国通说，所谓“合同性质”，系指通常交易观念及一般交易当事人所得合理预期的给付目的与合同利益。[注]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下，第795页。在具体个案中，应依合同的补充的解释方法，以确定该合同主要权利或义务的意涵。所谓“合同目的”，系指当事人依其合同内容所欲达成的经济上的效果。合同目的是否因主要权利或义务的限制无法达成，应斟酌个案的各种因素来决定。双方对合同风险的控制能力、借保险以分散该风险的可能性等均应予特别考虑。典型的比如“货物出门，概不退货”条款，旅游经营者对其履行辅助人的故意或过失概不负责条款。

2．“灰名单”制度

《德国民法典》第308条规定了8种有评价可能性的禁止条款，这就是所谓的“灰名单”。这些情形包括承诺期间和给付期间确定权条款、延展期间保留条款、解除权保留条款、合同变更权保留条款、意思表示拟制条款、到达条款、不合理报酬条款、赔偿条款、免除履行义务条款。灰名单和下文的黑名单都是法院对司法实践中经常出现的各种不公平格式条款的类型化总结，后来被纳入《一般交易条款法》，进而进入民法典。正如学者所言，“几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法，因为科学的分类使问题的研究更具针对性”，“为了维护法律的确定性，法律规范必须类型化，因为不可能逐案处理那些已经发生或悬而未决的各种侵害情形”。[注]莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法：历史与比较的视角》，韩光明译，北京：法律出版社，2012年，第297页。灰名单和下文黑名单所使用的法技术就是类型化，“灰名单”可能使相对人处于不利地位，当然是否存在对相对人不公平的情形尚需具体考察，故这种条款需经法院评价方能确定其效力。灰名单和下文的黑名单制度对欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》、日本《消费者合同法》、韩国《约款规制法》等世界格式条款立法产生了重要影响。

3．黑名单制度

《德国民法典》第309条列举了13种各类无评价可能性的禁止条款，这就是所谓的黑名单。黑名单中的条款是因明显不合理地加重对方当事人的负担或者排除对方依据合同性质应当享有的权利而被禁止的条款，属于在法律中被直接列举为无效的格式条款类型。其中主要内容包括排除或限制使用人承担违约责任的条款；没有任何理由即可解除合同的条款；以替代物代替最初允诺履行给付之物的条款等等。[注]苏号朋：《格式合同条款研究》，第265页。对于上述黑名单收录的格式条款，梅迪库斯教授一针见血地指出：“民法典的规定是如此不受一般交易条件的侵蚀，以至于既不需要对具体情况作另外的评价，也根本不存在这种可能性。”[注]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第324页。由于黑名单属于法官无须作出任何评价的具体规定，在法律适用上优先于需要法官予以评价的灰名单，也优先于诚信原则之类的概括条款。对于概括条款与灰名单、黑名单的适用关系，有学者正确地指出：“在内容控制方面，要区分第307条第1款和第2款规定的概括条款与第308条、第309条规定的特别条款禁止。在解答案例的时候第一步应检验第308条、第309条规定的特别条款禁止。在这里，第309条作为无评价可能性的规定具有优先地位。”[注]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第130页。

(三)德国法规制格式条款对我国格式条款立法的启示

从上文《德国民法典》对格式条款的控制方法可见，该法典遵循了民法原理，从第305条至第306条的订立规则，到第307条、第308条和第309条的效力规则，法理深厚，逻辑清晰，内容丰富，令人信服。

与上述《德国民法典》的规定相比，我国《合同法》等相关法律格式条款立法则明显不足。在合同订立方面，没有“订入”规则；在内容控制方面，既没有如“黑名单”“灰名单”之类对不公平格式条款的详细列举，也没有确立诚信原则的概括条款地位。《德国民法典》的上述规定是市场经济发达国家规制格式条款成功经验的总结，鉴于合同法作为交易法的特性，德国法规制格式条款的经验具有普适性，其立法技术及其所蕴含的法律智慧应当为我国民法典格式条款立法所借鉴。[注]张良：《论诚信原则对格式条款的内容控制》，《社会科学家》2016年第10期，第119页。

四、我国民法典合同法编格式条款立法建议

(一)完善格式条款的立法体系

上文已述，《合同法》和民法典各分编(草案)二者均在“合同的订立”一章规定格式条款，该章的内容既包括格式条款的订立规则，又包括格式条款的效力规则，立法体系在逻辑上不周延。鉴于格式条款在现代社会的重要性以及格式条款订立规则、效力规则(内容控制)的特殊性和复杂性，我国民法典合同法编可以参考《德国民法典》第二章对格式条款的安排方法，对通过格式条款形成法律行为上债务关系的格式条款的订立规则、效力规则(内容控制)、解释规则以专章进行集中规定，如此既凸显格式条款在现代社会的重要性和此种合同的特殊性，又能克服既有法律对格式条款订立规则与格式条款效力规则安排中顾此失彼的两难境地。

(二)完善格式条款的订入规则

1.修正违反提示说明义务法律后果之规定

“订入”规则是规制格式条款的第一步，国内学者对“订入”规则重视不够，研究不够，司法实践也鲜少运用此规则规制不公平格式条款。基于上述对“订入”规则的法理分析和比较法考察，使格式条款的订立规则符合法理，回归主流立法例，笔者主张，民法典各分编(草案)第288条第一款最后一句应当修改为：格式条款的使用者违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，该免责条款或者限制其责任的条款不构成合同的一部分。

2.增加“异常条款”规则

格式合同中经常出现一些出人意料的异常条款，这种条款就是典型的突袭式的不公平条款，异常条款不得订入合同规则把异常条款排除在合同之外，而无须就该条款在实质上公平与否作出评价，无疑为规制不公平格式条款的有力武器。笔者建议，为给规制格式条款提供新的先进制度工具，我国民法典各分编(草案)第288条可以参考《德国民法典》第305c条第1款，增加“异常条款”规则，作为对实践中广为认可的“签字即视为同意”规则的救济制度。具体内容可表述如下：根据具体情况，特别是根据合同外观，合同中的格式条款如此不同寻常，以致格式条款使用人的相对人无须予以考虑的，不构成合同的组成部分。

(三)完善格式条款的效力规则

1．借鉴黑名单、灰名单制度

灰名单和黑名单制度是世界各国普遍采用的制度，是市场经济先进法治规制形形色色不公平格式条款立法经验和司法智慧的总结，对格式合同领域确保合同自由和合同实质正义的实现具有重要意义，对格式条款立法具有普适性价值。对比我国法律规定与上述德国民法上的黑名单和灰名单可以发现，德国法不但比我国法律更加全面细致，而且二名单所列条款也更有条理和层次：黑名单中的无效条款遵循了从排除相对人实体法上法定权利到程序法上法定权利，再到排除约定权利再到免除侵权责任和违约责任的顺序。灰名单中的条款也遵循了权利到责任、法定到约定、实体到程序的顺序。[注]吴景明等：《我国新消费形式下消费者权益保护法律问题研究》，北京：中国法制出版社，2013年，第57、58页。而我国《合同法》第40条“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”规定则显得过于概括、笼统，且在体系上与第39条相冲突。有关民法典草案专家建议稿在对格式条款的效力规则即内容控制方面亦采取概括性的抽象规定：“根据合同的性质、目的、全部条款的内容、条款产生的方式、双方当事人的利益关系、交易习惯以及其他情事，如格式条款显失公平，违反诚实信用原则，对方有权撤销该条款。”该建议稿认为，“考虑到我国对不公平格式条款的具体类型研究尚不深入，本条仅对格式条款内容控制作原则性规定，应受控制的格式条款之内容，有赖于裁判实务予以类型化”。[注]《中国民法典草案建议稿附理由》，合同编(上册)，课题组负责人梁慧星，崔建远执笔，第81、82页。但笔者认为，格式条款在我国经济社会中已经普遍使用而且问题频发，格式条款的法律规制已经成为现代合同法的重要议题，也是各国司法实践中的难题，我国立法机构应当借民法典编纂的良机，承担起应有的使命，适时梳理总结市场经济中尤其是裁判实务中的不公平格式条款类型，参考借鉴以《德国民法典》第308条和第309条为代表的先进立法成果。当然，条文具体内容的取舍以及立法表述尚需进一步斟酌决定。

2．增加格式条款效力规制的概况条款

概况条款是不具备具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范，它通常显得“宽泛”“抽象”和具有“一般性”，其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化，因而是法典的开放性的重要保证。[注]王利明:《法学方法论》，北京:中国人民大学出版社，2012年，第473页。其他参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，北京：法律出版社，2007年，第168页。在格式条款的效力规制或者内容控制方面，因为社会生活和市场经济在不断地发展变化，新的交易形态、交易方式必然层出不穷，立法者通过灰名单、黑名单列举的方式不可能穷尽所有类型的不公平格式条款，通过概况条款的立法模式就可以有效弥补灰名单、黑名单可能存在的漏洞。有鉴于此，笔者建议，借鉴德国法的模式，增设诚信原则作为规制格式条款的概况条款，同时为使诚信原则具有可操作性，从三个方面对诚信原则予以具体化，即要求格式条款不得违反透明性原则、不得与法律规定的重要的基本思想相抵触、不得限制因合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同目的的达成，格式条款违反其中任何一项即为违反诚信原则进而无效。基于此项设想，笔者尝试将我国《合同法》第40条、民法典各分编(草案)第289条修改如下：

(1)格式合同中的条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人的合同相对人受不利益的，不生效力。不适当的不利益，也可以因条款不明白和不易懂而发生。

(2)某一条款具有下列情形之一的，有疑义时，必须认为有不适当的不利益：

1.与法律规定的重要的基本思想相抵触；

2.限制因合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同目的的达到的。

五、结 语

“编纂民法典，是在既有民事立法和法律共识的基础上推陈出新，继往开来，而非另起炉灶，推倒重来。”[注]王轶：《民法典编纂的“固本”与“开新”》，《中国人大》2016年第14期，第24页。本文首先梳理分析了我国《合同法》等法律以及民法典合同法编(草案)格式条款规范之不足，继而考察了《德国民法典》控制格式条款的立法模式和具体制度规则，进而提出应当从立法体系、格式条款的订入规则和效力规则对现行法和民法典合同法编(草案)进行完善的立法建议。限于时间和论文篇幅，本文只能提出一个大致轮廓性的构想。鉴于格式条款所涉问题的复杂性，不少问题尤其是具体细节尚待未来进一步研究、斟酌。