公益诉讼检察调查权的权属特征研究

陈 宏

（西南政法大学，重庆 401120）

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议修订《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《人民检察院组织法》），明确规定检察机关在依法提起公益诉讼时可以进行调查核实，有关单位应当予以配合。公益诉讼检察调查权的法定化为检察公益诉讼的顺利开展提供了重要的制度保障，但在公益诉讼检察实践中如何准确把握调查权的行使方式和保障措施，有必要先明晰公益诉讼检察调查权的权属特征。本文基于民事公益诉讼进行探析。

一、问题：监督权或证明权的权属界定不明

公益诉讼中检察调查权是基于法律监督权产生还是诉讼当事人的证明权而内含，认识不一。一种观点认为，检察机关是专门的法律监督机关，要实施法律监督，必须先了解情况，才能依法履行法律监督职责，进行有效的监督。没有调查就没有发言权，这是自古不变的道理。[1]92因此，公益诉讼中的检察调查权来源于法律监督权，属于法律监督权的内涵权力。另外一种观点认为，民事诉讼中，当事人享有在诉讼中收集、提供和运用证据证明案件事实的权利，即证明权。[2]15作为公益诉讼起诉人，检察机关享有或承担与原告对应的一系列诉讼权利或义务，如提供证据证明诉讼请求所依据的事实等。[3]因此，公益诉讼中检察机关的调查权，属于当事人证明权。上述两种观点，认识上有较大分歧。司法实践中对公益诉讼检察调查权的权属定位把握不准，影响对调查权的准确行使。

二、评析：公益诉讼检察调查权的权属性质

（一）公益诉讼检察调查权的本质属于诉讼当事人的证明权

在辩论主义诉讼构造中，诉讼当事人就争议事实负有提出于己有利事实的主张责任，而负有主张责任之当事人，为了提出主张，就该负有主张责任的事实资料自然负有收集责任。当事人收集与待证事实有关的证据，是主张、举证的前提，否则便无法为实质且充分的诉讼活动。当事人有调查收集证据的途径和手段是辩论主义的前提条件，尤其是现代型民事诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第49条第1款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”在上述当事人所享有各种诉讼权利中，包括了当事人的证据收集权，即当事人为了进行民事诉讼，在诉讼前或诉讼中依法调查、收集证据的权利。当代民事诉讼理论基于当事人程序权的理念，将当事人诉讼权利中与诉讼证明相关联的权利统合起来，获得了证明权的概念，即当事人为了证明自己所主张的事实，围绕着诉讼证明所享有的收集证据、提出证据和进行质证的程序性权利。在这其中，当事人通过收集证据，才能获得证明自己所主张案件事实的机会和手段。检察机关提起民事公益诉讼，作为引起诉讼程序发生的一方当事人，需要提交起诉书，提出明确的诉讼请求并说明事实和理由，要提供相应的证据；开庭审理时，要出庭参加诉讼，需要对证据的真实性、合法性、关联性作出说明，要应对被告对证据提出的质证意见，在诉讼过程中，有权变更诉讼请求或者撤回诉讼；有权与对方达成调解协议。从检察机关在公益诉讼中享有的权利义务和实际发挥的诉讼功能看，检察机关与一般原告在一些根本性诉讼当事人特征上并无不同。[3]因此，可以认为检察机关具有相当于原告的诉讼地位。但是，依据法律的规定，检察机关的诉讼地位和诉讼权利不同于一般原告，其在诉讼中有特殊身份，如检察机关应当履行公益诉讼诉前程序、免交诉讼费、无需提供诉讼保全的担保、不得被反诉、调查核实证据的相关对象应当配合等。因此，我们可以理解为检察机关在民事公益诉讼中是特殊的原告，[4]是能够启动诉讼程序，对诉讼的展开前景有着确切的了解，能够把握在什么阶段采取行动就会带来什么样结果的诉讼当事人，故我们称之为公益诉讼起诉人。①2018年3月2日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。”但不管采用什么样的称谓，检察机关是公益诉讼的诉讼当事人这一诉讼身份定位是无争议的。检察机关作为公益诉讼的当事人，其所享有的调查权归根溯源属于当事人证明权内含的证据收集权，只不过基于诉讼主体的特殊性，是当事人证明权的一种特别类型。公益诉讼检察调查权应当遵循民事诉讼的本质和诉讼规律，严格按照限定范围、举证期限、法定方式行使。

（二）公益诉讼检察调查权是法律监督权得以实现的手段

我国的检察机关是专门的法律监督机关，享有法律监督权。对侵害国家和公共利益的违法行为，检察机关的法律监督权除了表现为刑事追诉权，还表现为检察机关在公益诉讼中行使公益诉权，以及基于诉权所产生的各种诉讼程序权利。检察机关提起公益诉讼制度的探索构建是在党的十八届四中全会提出的，目的是发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。②习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十二次会议上强调：“党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益，要妥善用好诉讼这一监督方式。”因此，检察机关提起公益诉讼，是履行法律监督职责的方式之一，其以当事人化的法律角色和程序方式来实施法律监督，其法律监督的目的与实现公益诉权的目的是一致的，都是为了追求所主张的事实能够被法院采信获得胜诉的结果。为了实现这一目的，检察机关调查收集证据，让证据资料能够进入裁判者的视野并运用证据证明案件事实，是法院正确、及时裁判的基础，也是法律监督权实现的重要手段。新修订的《人民检察院组织法》第21条规定，因提起公益诉讼等法律监督职权的需要，检察机关可以进行调查核实。因此，公益诉讼中，检察调查权的行使肩负着实现法律监督的重任，是履行法律监督职责所在，是实现法律监督职责的重要手段。在法律监督权实现的路径上，检察机关通过提起公益诉讼，将法律监督权具体化为公益诉权，在诉讼过程中积极行使调查权实现公益诉权目的，使对侵害公益行为进行法律监督的目标得以实现。

（三）公益诉讼检察调查权是克服公益诉讼证明困难的制度保障

在环境公益诉讼、消费民事公益诉讼等现代型诉讼中，显著存在证据偏在于被告方面的情形，一方当事人不易取得对方当事人所持有的证据，以致无法在诉讼上尽主张责任与举证责任。公益诉讼所存在的证据偏在的情形，导致当事人诉讼实施地位的实质不平等，对维护公共利益造成障碍。即使检察机关提起的公益诉讼中，检察机关以法律监督者的姿态启动公益诉讼程序，也同样面临证据偏在的不利证明困境。公益诉讼的目的不仅在于满足当事人的诉求，定纷止争，更在于保护生态环境、公共资源、国有财产、大众健康等公共利益，促进社会的充分平衡可持续发展。因此，在公益诉讼程序中，应赋予起诉方较大力度的证据收集权，以实现实质上的证明机会均等、诉讼地位平等。赋予检察机关在公益诉讼中调查权，并规定被调查主体的配合义务，能够纠正证据偏在的情况，是对公益维护的积极回应。

除证据偏在的困难之外，公益诉讼还具有不同于一般民事侵权案件的证据困境，主要包括：（1）损害主张的复杂性。比如环境污染的成因及运作机制涉及化学、生物等诸多学科，往往利用先进的科技手段也难作出客观真实的结论。[5]（2）违法行为的长期隐蔽性。不管是污染行为还是制售伪劣食品药品的行为，在被发现制止之前一般具有长期隐蔽性，事后很难查明行为的持续时间，给违法情节和损害后果的认定造成困难。（3）因果关系的难认定性。根据2015年最高人民法院颁布实施的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，环境公益诉讼原告在起诉时需提交证明“污染者排放的污染物或者次生污染物与损害之间具有关联性的证据”，此举对公益诉讼原告的举证责任提出了较高要求。特别是当法律规定的机关、社会组织基于证明负担的考虑不愿或无能力提起公益诉讼时，检察机关提起公益诉讼是起到公益保护的补位和督促作用，此时，应赋予检察机关在制度保障上不同于一般当事人的调查收集证据权。基于此，笔者认为检察调查权应当理解为是克服公益诉讼证明困境的一种特殊制度保障。

（四）公益诉讼检察调查权具有中等强制性

检察机关行使调查权是根据案件需要依法调查，对调查收集到的证据进行审查，从而判断侵犯公共利益的行为是否存在，是否符合提起民事公益诉讼的条件，在提起的民事公益诉讼中运用收集到的证据能否支持己方的主张。从检察调查权的形式和载体来看，检察调查权有着权力的性质和成分，又有着请求权基础上的当事人权利内容。检察调查权既有为提起公益诉讼完成监督使命提供保证的功能，同时也是当事人举证的必然要求。因此，公益诉讼中检察机关的调查权基于法律监督权和民事诉讼中的当事人举证责任，既是权力亦是权利。检察调查权兼具权力型调查和权利型调查的二重属性。检察机关提起公益诉讼权力运行的根本立场，属于公益代表人的诉讼担当。通过提起公益诉讼，检察机关维护、保障和实现国家利益和社会公共利益，从而维护宪法和法律秩序。基于此，根据法律规定依职权进行的调查核实，就是维护宪法和法律秩序，监督和保障法律正确实施的手段。检察调查权应当区别于一般的请求权意义上的当事人权利，应当具有一定的刚性，与其权力属性相吻合。特别是考虑到公益诉讼所涉及利益的广泛性、危害性和及时遏制损害公益违法行为的紧迫性、必要性，检察调查权应当具有中等强制性。中等强制性可以认为是介于刑事诉讼的侦查权与民事诉讼一般当事人的证据收集权之间的对他人的约束力，表现在调查方法和调查权保障上，即检察机关在公益诉讼中开展调查时，可以借阅、调阅案卷材料和其他文件资料，查询、调取、复制有关资料，向有关单位及其工作人员了解情况，向当事人和案外人询问取证等，被调查单位和个人应当予以协助和配合，拒绝或者妨碍检察机关调查取证将被课以责任追究。

三、比较：公益诉讼检察调查权的权属特征

将公益诉讼检察调查权与其他相关调查权进行对比分析无疑是一种厘清公益诉讼检察调查权属性质的有效路径。

（一）公益诉讼检察调查权与民事检察调查核实权的区别

在本次修订《人民检察院组织法》赋予检察机关调查核实权之前，法律或司法解释已对公益诉讼检察调查权和民事检察调查核实权作相应规定。“两高”于2018年3月颁布实施的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定了检察机关在公益诉讼中的调查收集证据权，2012年修订的《民事诉讼法》规定了民事检察调查核实权。本次修订《人民检察院组织法》并没有将公益诉讼检察调查权和民事检察调查核实权区分，将检察机关履行各种类型法律监督职责时行使的调查权统称为调查核实权。但两者有其区别：

1.权属基础不同。前者的权属性质具有复合型。一方面，检察机关基于诉讼担当而享有公益诉讼当事人的主体资格，为了推进诉讼的正当程序和获得实现胜诉的机会，被赋予通过调查收集证据以证明自己主张的权利。因此，公益诉讼检察调查权的权属性质首先属于当事人的证明权。另一方面，公益诉讼检察调查权还是法律监督职权的实现手段。《人民检察院组织法》第21条规定检察机关调查核实的目的是行使提起公益诉讼等法律监督职权，故公益诉讼检察调查权本身内含法律监督职权属性。后者民事检察调查核实权只具有单一属性。2012年修订的《民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”此条文表明民事检察调查核实权的本质属于民事诉讼监督权。检察机关基于民事诉讼监督的要求介入到民事诉讼活动，因履行监督职责的需要而行使调查核实权。

2.调查目的不同。前者调查的目的主要服务于民事公益诉权，通过收集证据从而获得充分提出、利用诉讼资料的机会，使所主张权利得到法官认可。而后者民事检察调查核实的监督对象是法院及其司法工作人员，着眼点是维护司法公正，目的是依法对民事诉讼活动是否合法实行法律监督，监督纠正诉讼违法和司法不公问题。

3.调查地位不同。作为民事公益诉讼起诉主体的检察机关，为了自身的诉讼利益，检察机关有收集证据和进行攻击、防御的积极性。其以调查收集有利于己方的证据为主，具有明显的诉讼利益倾向性。而民事检察监督中的调查核实是为了纠正诉讼活动中的违法行为、维护法律的正确实施而进行，调查核实权的行使坚持居中监督调查原则，不为了任何一方当事人的利益，也不是替代当事人的举证责任，检察机关对诉讼本身不具有自身的特殊诉讼利益。

4.调查范围不同。前者属于权利型调查权，调查范围视公益诉讼案件中举证责任或证明责任的分配内容而定，检察机关应当调查与案件待证事实“有关联、有意义、有必要”的证据，以必要调查为原则。[5]后者由于民事检察监督本质上是公权力对公权力的监督，具有权力监督属性，因此，调查的范围以履行监督职责提出抗诉或检察建议所需要的查明事实为要求，以全面调查为原则。

（二）公益诉讼检察调查权与律师调查取证权的区别

虽然公益诉讼检察调查权与律师调查取证都有完成当事人举证责任的共同之处，但是两者存在诸多差异。

1.从权属性质来看。公益诉讼检察调查权是实现公益诉权有效保护的必要基础，并具有法律监督目的性，除履行一般当事人义务外，还具有维护公共利益和履行法律监督职责的调查利益。后者的律师取证活动，来源于当事人的委托授权，附属于当事人收集证据权，是当事人收集证据权的合理延伸和必要补充。律师以其专业技能补充当事人的诉讼权利，使其获得更为充分的法律保障，但律师调查取证不享有独立的调查利益，仅为完成委托事项。

2.从程序的启动来看。检察机关在公益诉讼中行使调查权依赖于对其作为起诉主体应承担举证责任的权衡与把握，程序的启动具有自主性。律师调查取证权基于权利的派生性必须在当事人的授权范围内依法进行，律师的调查取证行为必须尊重当事人的意愿和利益，不得违背当事人的意志决定调取证据。

3.从调查的效力来看。检察调查权属于公权机关调查，具有一定的强制力，对象具有广泛性，调查范围包括国家有关部门保存的证据或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的其他材料，被调查对象不配合调查的，应当承担法律责任，法律对公益诉讼检察调查权给予特殊保障规定。律师调查取证权尚未规定被调查对象的配合义务，律师因客观原因不能收集证据的，只能申请法院依职权调查或法院授予律师调查令。律师调查取证效力相对较弱。

4.从调查结果的负担来看。前者通过调查收集的证据支持己方主张，调查结果对诉讼结果的影响等诉讼风险由检察机关承担。后者是为支持当事人的诉讼而开展，律师对委托人仅负有“善良家父”的谨慎责任和忠实义务，律师基于当事人的信赖积极调查收集证据，但是律师不对调查结果承担责任，调查后果和诉讼风险直接归属于当事人。

（三）公益诉讼检察调查权与法院依职权调查取证权的区别

人民法院调查收集证据可以分为依申请而调查收集证据和依职权而调查收集证据。前者是对当事人收集证据能力不足的“能力救济”和“司法补充”，依当事人申请而启动。后者指法院对涉及可能有损公共利益或他人合法权益的事实和其他程序性事项主动展开的证据调查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条的规定，最高人民法院对公益诉讼案件的诉讼构造兼采职权探知主义，将涉及民事公益诉讼的证据归为人民法院应当依职权主动调查收集的证据情形。因此，在检察机关提起公益诉讼情况下，必然面临检察机关调查收集证据与法院依职权调查收集证据的冲突与模式选择。

应当说，检、法两家收集证据都是国家公权力机关所实施的诉讼行为，体现了国家权力对证据收集的主动性和强制性，但是两者仍有一定的区别。

1.调查目的不同。作为民事公益诉讼起诉人的检察机关，为了获取法官对自己有利的判断，会竭尽全力地收集证据，向法院提供有利于自己的案件信息。其调查收集证据主要服务于民事公益诉权，一方面致力于查明案件事实以揭示损害国家利益、社会公共利益的违法行为，另一方面从诉讼利益上以调查收集有利于己方的证据为主。而法院依职权调查收集证据，是为了履行法官应当准确查明案件事实的审判职责，希望最大值地发挥法官的主观能动性，以作出最接近客观真实的正确裁判。尽管就收集到的证据来说，客观上可能会有利于一方而不利于另一方，但就法院收集证据的目的来说，并不是刻意要为一方当事人提供帮助。[6]

2.调取证据的期限要求不同。检察机关调查收集的证据属于一方当事人提交的证据，在民事诉讼中应当遵守当事人的举证期限规定，超过举证期限调查核实所获取的证据，除非有正当的客观原因，否则即使所调取的证据因与案件客观事实有关被法院采纳，检察机关作为举证主体也可能承担相应否定评价。而法院依职权调查收集证据，从民事诉讼法的规定来看，因需要调取证据的情形属于程序性事项或涉及公共利益等，因此，只要诉讼尚未终结，法院都可以认为审理案件需要为由随时启动依职权调查收集证据程序，立法没有限制法院依职权调查收集证据的时间点和期限。

3.调查结果的影响不同。检察机关调查收集证据是保障自身诉权的举措，根据对举证责任的衡量而展开，调查的结果与诉讼风险紧密联系，责任自负。法院依职权调查收集证据基于法官的自由心证，依据法官的判断决定是否启动调查程序和调查哪些证据。法官客观上形成对诉讼资料和证据收集程序的主导地位，难免会出现法官在证据判断上“偏爱”自己收集的证据，或在证据收集过程中先入为主对案情形成先在偏见，还不可避免地会出现应当调查而没有调查收集证据的情形，影响当事人对诉讼结果的接受度。

对于公益诉讼中的检察机关调查权的属性和运行方法，理论界和实务界尚存诸多疑惑，辨析探究不足。明确公益诉讼中检察机关的调查权是属于当事人的证明权和法律监督权实现手段这两个基本属性，很多争议迎刃而解。特别是在民事公益诉讼中，检察机关行使调查权应当遵循民事诉讼的程序规则，不过检察机关不同于一般的诉讼当事人，其基于督促和补位角色提起的民事公益诉讼是维护公益的最后司法救济途径，应当赋予检察机关不同于一般诉讼当事人的调查权行使方式和保障措施。唯有如此，公共利益受到侵害时才能得以切实维护。