浅析外商投资法的实施机制

邱慧 （西北政法大学国际法学院）

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过的《中华人民共和国外商投资法》（以下称《外商投资法》），成为中国第一部统一的外资法典，具有里程碑的意义，是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资决策部署的重要举措。

《外商投资法》将于2020年1月1日起生效实施，取代1979年颁布实施中外合资经营企业法，以及1986年和1988年出台外资企业法和中外合作经营企业法（简称“外资三法”），是一部外商投资领域新的基础性法律，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，为扩大开放推动改革提供了坚实的法治保障。共有五大亮点：

一是全面落实国民待遇原则。国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。这是中国外商投资管理体制的根本性变革，正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。

二是坚持内外资一致。党的十九大报告指出,“凡是在中国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待。”《外商投资法》规定的内外资一致原则保障了外商投资企业平等参与市场竞争，将大大增强中国市场对外资的吸引力。

三是保护知识产权。知识产权保护是国内外企业关注的热点问题。该法第22条规定,国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益。

四是建立健全外商投资服务体系。优化外商投资环境,完善的投资服务体系必不可少。《外商投资法》提出,国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

五是建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。这将有助于政府更好了解外资信息,制定外资政策,进行外资管理，是国际上通行的制度,体现了投资权利和义务的统一。

《外商投资法》突出的是对外商投资的“促进”和“保护”，一视同仁、公平竞争的原则得到清晰体现，从法律层面确保中国更高水平的开放有规可循、有法可依，极大地增强了外资对中国市场的信心，进一步扩大了对外开放，但伴随而来的是外商投资管理风险的加大。只有统筹好扩大开放和风险防范的关系，才能确保《外商投资法》顺利施行。

完善准入前国民待遇加负面清单形成机制和制度

“准入前国民待遇”实施之后，外资准入的规范管理将主要依靠负面清单。负面清单一旦制定，便产生负面清单外“自动自由化”效果，负面清单修改也不得违反“开放程度允许倒退”规则。因此，负面清单设计需循序渐进、慎之又慎。

首先，要加强负面清单顶层制度设计。准入前国民待遇加负面清单制度涉及相关许多部门职能调整、工作方式变更等重大行政管理体制的改革，下级政府部门或某单一职能部门无法独立完成相应的制度改革，因此，必须加强顶层制度设计，使相应的改革在法治框架下进行。

其次，负面清单的制定要考虑全面。要从外资监管、产业发展和产业实力等方面全面评估给予保护的敏感行业风险，通过产业压力测试、经济测试确定不符措施设置，以确保负面清单达到降低外商投资风险的目的。

市场准入负面清单制度实施后，要按照简政放权、放管结合、优化服务的原则，根据改革总体进展、经济结构调整、法律法规修订等情况，适时调整市场准入负面清单。涉及重大条目调整和增加市场准入管理措施的，应报国务院批准。涉及国家安全的，应当事先报经中央国家安全委员会审查。

调整外商投资监管机构及工作重点

实施外商投资“准入前国民待遇加负面清单”后，政府监管重心从事前审批向事中和事后监管转移，监管部门的机构设置、工作重点和工作方式均应作相应调整。

首先，应设置新的综合监管部门。准入前国民待遇加负面清单管理模式不仅需要国防、国土、规划、建设等部门分工制衡、协同合作，同时还需要增加渠道，让媒体、行业协会、公益组织等各类社会组织参与监管，强化社会监督力量。因此，需设置综合监管和执法部门，实行集中统一的市场监管综合执法，有助于实现多元共治，防止行业分割、条块分割，大幅提高执法效率。

其次，应调整工作方式。外商投资准入从审批制转备案制后，监管重心后移，政府管理从事前向事中事后转变。事前监管依靠核准制，监管行为带有更多主观性，事中事后监管多为备案制，减少了审批事项，简化了行政权力，对政府管理能力提出了更高的要求，必须加强监管软硬件的开发与建设，培训专业人员，建设搜集、分析、评估监管信息的各类服务平台，提高外商投资管理领域的决策水平，避免在“宽进入”下出现“监管逃避”现象。

构建外商投资安全审查体系

《外商投资法》第35条要求，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。这也是国际社会普遍认可的东道国对外国投资准入的监管措施。

首先，应进一步明确外商投资国家安全审查的成员部门以及组建方式。但上述内容均未在《外商投资法》中规定。2015年4月发布的《自贸试验区外商投资国家安全审查试行办法》也仅列召集单位，其他部门则视具体情况参加。明确国家安全审查组织机构，是组织开展国家安全审查的前提。

其次，应明确国家安全审查的主导机构和主导方式。《外商投资法》中没有明确主导机构、职责及主导方式，因此，无法实际运作国家安全审查工作。

再次，应明确国家安全审查的决策机制。以何种决策方式形成国家安全审查的决定或意见，是否采取的是成员部门协商一致的做法？《外商投资法》中未予以明确。

防范金融风险

一是针对外汇管理放松可能带来的资本流动风险，要坚持“真实性”和“合规性”两大原则，引导市场主体在资金汇兑使用中树立合法守法意识。建立信息共享机制，进一步完善风险预警系统，全面监测、分析跨境资金流动，重点监控资金用途是否合规，是否真实地流向了备案的投资项目，防范国际异常资本流动带来的金融风险。

二是完善宏观审慎监管框架。2019年，国家外汇管理局将健全跨境资本流动“宏观审慎+微观监管”两位一体的管理框架作为一项重点工作。要在合法合规的微观监管基础上，进一步加强宏观审慎管理，形成真正的“强监管”，实现防范化解系统性风险的目标。要市场化逆周期调节外汇市场波动，保持外汇微观监管跨周期的稳定性、一致性和可预期性，严厉打击外汇违法违规活动，维护外汇市场良性秩序，有效防范金融风险。