农产品流通竞争环境的现状审视与反垄断法规制改进

段宏磊

(湖北经济学院 法学院，湖北武汉 430070)

农产品流通是农产品市场体系的核心环节，在整体农业经济发展中发挥着重要作用。而从民营经济发展的角度来看，农产品流通环节也是我国个体经济、小微经济参与量较大的领域，它是折射我国民营经济发展活力的一面镜子。近年来，农业供给侧结构性改革提上日程，它要求纠正农业市场要素配置扭曲、扩大有效供给、提高竞争活力，这为我国农产品流通市场的改革和发展提出了新要求。[注]参见邱隽思：《农业产业法与竞争法关系的审视与重构——以农业供给侧改革为分析背景》，载《山西农业大学学报(社会科学版)》2018年第2期。我国目前的农产品流通市场存在诸多缺陷，竞争环境的不佳尤其严重，这已成为制约中国农业发展的瓶颈性问题。本文旨在引入产业组织经济学上的ISCP框架对我国农产品流通市场的竞争环境进行评价，分析其缺陷及成因，进而从反垄断法规制的角度设计出一个系统的改进方案，促进农业经济整体发展。

一、农产品流通市场：一个反垄断执法忽略的领域

根据我国《农业法》第四章“农产品流通与加工”的相关规定，农业生产者在完成农产品的生产后，通过仓储、运输、批发、零售或直销等中介手段，完成农产品从生产者向消费者的过渡，即为农产品流通的过程。与其他产品的相关流通市场相比，农产品流通市场具有如下两方面的特殊性：首先，对农业生产者即农产品流通渠道的“前端”来说，他们处于明显的弱势地位。一方面，农产品鲜活易腐，具有很强的时效性和地域性，抗拒自然灾害或市场风险的能力较低；另一方面，中国的农业生产过程依托于家庭联产承包责任制，这是一种以农户为单位的小规模生产模式，农业生产者组织化、集约化程度低下。这使得农业生产者的农产品经销过程对流通渠道的依赖性极强。其次，对消费者即农产品流通渠道的“终端”来说，农产品的功能和意义也显著不同于其他消费品。农产品除了具有一般消费物品的属性之外，更是社会公众维持基本生活需求的必需品，它除了属于消费的客体属性，还具有鲜明的公共物品属性。因此，与一般消费品的物价相比，消费者对农产品尤其是粮、油、茶、蛋、肉等基础农产品的物价上涨更为敏感。

农产品流通市场的上述特征决定了营造一个高效率竞争环境的重要性，而审慎的反垄断执法显然是维护农产品流通市场竞争环境的有力工具。但是，自2008年《反垄断法》实施以来，农产品流通市场显然是一个受到常年忽略的执法领域，与此相关的反垄断执法或诉讼案例极为罕见。原因在于：一方面，与其他在国民生产总值中占比更高、受关注度更大的重要产业相比，农产品的生产与销售是一个看起来“不太重要”的领域，在反垄断执法资源有限的前提下，农产品流通市场的反垄断执法更容易被忽视；另一方面，更为重要的是，我国《反垄断法》第56条规定了农业适用除外制度，该条虽然并未规定全部农业领域均是豁免反垄断执法的，但它十足为农产品流通的反垄断执法制造了一个天然的屏障。

但是，中国近年来农产品经销的现实状况却表明，反垄断执法的缺位很明显恶化了农产品流通的竞争环境。农产品价格的快速上涨及其衍生的“姜你军”、“蒜你狠”、“豆你玩”等调侃语句或许是我们近年来对农产品流通的第一印象。高企的农产品价格增加了消费者的生活成本，但农业生产者并未实际分享到这一价格上涨红利；然而，农产品流通渠道的批发、零售、仓储、运输各环节经营者却通过其限制竞争行为对农业生产者进行高价盘剥。对此，必须对我国农产品流通市场竞争环境问题进行精准分析，进而从反垄断法规制的角度予以破解。

二、中国农产品流通市场的竞争环境：基于ISCP框架的分析

(一)ISCP框架的基本内涵与分析范式

本文择取ISCP框架对中国农产品流通市场的竞争环境进行分析。ISCP框架是在产业组织理论指引下的一种竞争法研究范式，其前身为SCP框架。20世纪30-60年代，居于美国竞争法主流的哈佛学派认为，市场结构(Structure)决定了企业的市场行为(Conduct)，而市场行为又决定了市场绩效(Performance)，该观点突出结构对行为和绩效的影响，认为竞争执法的关键在于打破由市场结构所形成的垄断势力，[注]参见Viscusi, Vernon & Harrington. Economics of Regulation and Antitrust. Massachusetts: MIT, 2000.称为“结构主义”。而在70-80年代，新兴的芝加哥学派丰富了SCP框架，认为市场结构是市场内部各种力量对比的反映，适度集中的经济结构有利于提高规模效益；[注]参见D.B.Audretsch. Divergent Ciews in Antitrust Economics . The Antitrust Bulletion, 1988, (9).结构、行为与绩效三要素之间的互动关系不是单向性的，而是相互影响、相互制约，认为竞争执法应当以效率为唯一目的，被称为“效率主义”。在90年代以后，后芝加哥学派则主要运用实证分析的方法，对相关观点进行修正，优化政府的竞争执法策略，被称为“策略主义”，[注]参见于立、吴绪亮：《产业组织与反垄断法》，东北财经大学出版社2008年版，第26页。而ISCP框架也是在这一背景下产生的。ISCP框架的提出者认为，在转轨经济的制度环境下，产业内特定的市场结构、行为与绩效均渗透着制度性因素(Institution)的影响，制度应当与结构、行为、绩效三要素并列，成为分析市场竞争环境或测度行政垄断的第四大指标。[注]参见杨永忠、雷琼：《提升竞争力的产业制度及其传导：基于ISCP分析框架》，载《云南财经大学学报》2008年第1期；于良春：《转轨经济中的反行政性垄断与促进竞争政策研究》，经济科学出版社2011年版，第45页。

ISCP框架将市场要素的互动关系分成两个层次，即结构、行为、绩效市场三要素之间的内部互动关系以及制度性要素与三要素之间的外部互动关系。这两类互动关系的具体状况将决定某一产业的市场竞争环境。通过ISCP框架对市场竞争环境的评价，可以为该领域的反垄断执法提供具体的规则指引。该框架提出后，陆续有学者将其用于评估中国特定产业的市场竞争环境和反垄断执法问题，如铁路业、彩票业等，[注]将ISCP框架用于铁路业竞争环境分析的研究成果参见王永：《铁路行业垄断程度的测算——一个基于ISCP范式的实证分析》，载《福建论坛(人文社会科学版)》2008年第8期；用于彩票业竞争环境分析的研究成果参见张璇、杨成、段宏磊、李丽：《中国体彩业竞争环境的缺陷评析与制度改进》，载《天津体育学院学报》2016年第7期。但至今国内学界尚不存在用于农产品流通市场的分析。

(二)中国农产品流通市场三要素之间的内部互动关系

1.结构性要素。中国农产品流通的市场结构整体呈现出“上弱下强”的特点，即上游农业生产者的组织化程度较低，呈现出碎片化的结构性特征；而下游从事农产品批发、零售渠道的经营者则组织化程度较高，具有一定程度的区域垄断特征。这一现象是由两方面的因素造成的：(1)农业生产和经营过程具有脆弱性。农产品鲜活易腐，抗拒自然灾害或市场风险的能力较低，具有很强的时效性和地域性特征，农业生产者为了保证农产品的适销，对流通渠道依赖性极强，下游流通渠道的经营者极容易利用这一“瓶颈”地位对上游农业生产者进行盘剥。(2)与下游经营者相比，依托于家庭联产承包责任制的中国农业生产以农户为单位，规模小、集约化程度低、组织化程度低，易受下游流通渠道经营的盘剥。

2.行为性要素。中国农产品流通市场的上述结构性特征深切影响了市场行为要素：由于上下游经营者在结构性要素上的差异，农业生产者相较经销商的议价能力极低，后者在农产品交易中通过纵向价格垄断协议、滥用市场支配地位等形式，以各类摊位费、手续费、管理费等名目开始对农业生产者进行高价盘剥，诸如此类的案例早已不胜枚举。比如在沈阳市，2012年11月，农副产品批发市场与物流公司签订排他性砂糖橘运输协议；在大连市，2013年11月的调查数据表明，由于经销商滥用市场支配地位实施不正当高价，25种常用蔬菜价格从批发价到零售价平均涨幅超过170%；在杭州市，2013年11月的市场调研表明存在生姜批发环节的价格垄断协议。[注]参见于左：《中国农产品价格过快上涨的垄断因素与公共政策》，载《中国价格监管与反垄断》2014年第5期。下游经销商的各类限制竞争行为进一步强化了其组织协调能力，农业生产者与之相比的弱势地位更加明显，使中国农产品流通市场“上弱下强”的结构性要素特征更为突出。

3.绩效性要素。结构性要素和行为性要素的上述特征使农产品流通市场呈现出“福利转移”的绩效性特征。一个较为理想的产品流通渠道通常能惠及生产销售链条上的绝大多数参与者，即生产者、经销商、消费者均能“分一杯羹”；而在农产品流通市场上，却主要呈现出经销商盘剥生产者与消费者的特征，农产品价格上涨所产生的福利尽数转移至经销商。宏观经济数据表明，2010年以来，我国几乎每年均呈现出初级农产品价格涨幅高于食品价格涨幅、而食品价格涨幅又高于CPI(居民消费物价指数)涨幅的现象，粮肉蛋等关键农产品涨幅更是容易超过10%乃至20%，这一现象在春节前后尤甚。[注]同①。高企的农产品价格提高了消费者的生活成本，而农业生产者也并未实际分享到这一价格上涨福利，农民收入于近年来并未伴随着农产品价格的上涨而得以实质性改善，[注]参见战英杰、申秋红：《影响我国农民收入的因子分析》，载《东北农业大学学报》2010年第4期。农业生产的增量收益主要由下游经销商所攫取。[注]参见李亮国：《农业反垄断法适用除外的农产品经营活动研究》，载《改革与战略》2017年第6期。

(三)中国农产品流通市场制度性要素(I)与市场三要素之间的外部互动关系

制度性要素能体现政府对相关市场的干预方式，进而对市场结构、行为和绩效三要素产生一定的影响与互动。政府对农业领域的干预主要体现为产业政策和竞争政策两种形式：农业产业政策通过产业管制或扶持的形式，既影响农业生产者的组织化程度与议价能力，又能决定农产品流通的基本模式及其效率；而农业竞争政策则主要体现为反垄断执法，即农产品流通领域的限制竞争行为是否能受到有效的执法威慑。

1.制度性要素中的农业产业政策。理想的农业产业政策一定程度上可以改善农业“上弱下强”的结构性特征，构建起一个高效的农产品流通市场。欲实现这一功能，产业政策应一方面提高农业生产者的组织化程度和议价能力，比如通过政策扶持激励农业合作社的组织和发展；[注]参见Chopra Narayan. Cooperatives and Sustainable Development: a Case Study of Dairy Cooperatives. Golden Research Journal, 2012, (3).另一方面则要缩短农产品供应链，减少农产品从生产到消费的分销环节，节制农产品流通过程中的成本。[注]参见Wooseung Jang, Cerry M Klein. Supply Chain Models for Small Agricultural Enterprises. Annals of Operations Research, 2011, (9).

依照上述标准，中国目前的农业产业政策存在诸多问题。2007年7月1日起实施的《农民专业合作社法》本应在提高农民组织化程度层面发挥重要功能，但该法第2条将农民专业合作社界定为“同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”，依照这一定位，合作社的成员构成不局限于同业生产者的联合，而是在此基础上允许那些处在同一农产品产业链条上具有上游、下游业务关联的相关利益群体也能组成或进入合作社。[注]参见张晓山：《农民专业合作社规范化发展及其路径》，载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2013年第4期。这种模糊的定位使得政府对合作社的政策扶持具有“双刃剑”效应：在提高上游生产者组织化程度的同时，也必然一并便利了下游经销商达成共谋与协调，这便无助于扭转“上弱下强”的结构性问题。实践中，我国的农产品流通渠道仍然是以中间商和批发市场为主导运行，分销链条众多、流通效率低下、农民承受较高风险；[注]参见薛建强：《中国农产品流通模式比较与选择研究》，东北财经大学2014年博士学位论文，第112页。且政府为了保障农产品供应的安全和秩序，通常对农产品批发市场进行集中管理，这便令其具有了区域垄断特征，这种过度管制的农业产业政策反而加剧了农产品流通渠道的协作程度，“上弱下强”的结构性特征反而进一步固化。

2.制度性要素中的农业竞争政策。农业领域的竞争政策通常要处理农业反垄断法适用除外的边界问题。从全球范围来看，基于农业生产者通常具有较弱的经济地位、抗风险能力和议价能力，农业领域的反垄断法适用除外制度是普遍存在的。[注]参见United Nations. Application of Competition Law: Exemptions and Exceptions . UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25, 2002.但是，这并不意味着农产品流通中的所有竞争行为均不适用反垄断法，而是根据“上弱下强”的结构性特征，令反垄断执法“张弛有度”：一方面，反垄断法适用除外制度应当豁免上游弱势的农业生产者，促进其组织化程度和议价能力的提高；另一方面，又要对下游农产品经营者保持足够的反垄断执法威慑。美国《凯普沃斯蒂德法》、欧盟1962年《关于处理农业领域协议的26号法规》和日本《禁止私人垄断与确保公平交易法》均存在农业适用除外的规定，但其具体适用范围受到高度限制，均主要局限于农业生产者或其组成的互助合作组织，而不参与农业生产活动的下游流通商则仍会受到竞争执法的威慑。[注]与欧盟、美国、日本的制度设计相比，以色列的农业适用除外制度则属于一个例外，后文会对此有更为详尽的比较分析。

中国《反垄断法》第56条亦规定了农业适用除外制度，但由于立法用语笼统，其具体适用范围语焉不详，学界对其具体范围的理解也存在一定偏差。[注]部分学者倾向于对其进行扩张解释，认为适用除外的范围既包含农业生产者，又包含下游流通渠道的经营者，参见时建中、钟刚：《试析反垄断法农业豁免制度——兼论我国〈反垄断法〉第五十六条》，载《财贸研究》2008年第2期。部分学者则通过对国外的比较研究，倾向于限制解释，认为应主要豁免农业生产者，参见陈兵：《论农业产业政策与竞争政策的协调——以农业产业法规与反垄断法农业适用除外制度之关系补正为中心》，载《江汉论坛》2013年第1期。从执法实务来看，《反垄断法》实施十年以来，一直罕见农产品流通领域限制竞争行为的执法实例，这表示执法机关倾向于将第56条做扩张解释，即认为农业整体皆豁免反垄断执法，这种反垄断执法的缺位进一步恶化了农产品流通市场的竞争环境。

三、农产品流通市场竞争环境的反思：对制度性要素的功能审视

(一)中国农产品流通市场制度性要素的“错位”与“缺位”

上文在ISCP框架下对中国农产品流通市场竞争环境的评价折射出众多问题：一方面，从中国农产品流通市场三要素之间的内部互动关系来看，“上弱下强”的结构性因素使下游经销商易于实施限制竞争行为，从而对农业生产者和消费者进行高价盘剥。另一方面，从制度性要素与市场三要素之间的外部互动关系来看，中国的农业产业政策与竞争政策并未能如期发挥作用，反而进一步固化了农产品流通中“上弱下强”的顽疾，导致竞争环境进一步恶化。

当前竞争环境之所以呈现出上述缺陷，是农业自身的产业特征与政府干预机制的不当综合发挥作用的结果。农产品的时效性、地域性及农民的弱势性是造就市场三要素内部互动关系不佳的根本原因，这是根植于农业自身的产业性特征，具有很强的客观性，无法完全规避；但是，制度性要素与市场三要素之间的外部互动关系却很大程度上是主观性的，政府干预框架的优化一定程度上可以改良农产品流通领域的市场三要素，促进竞争环境的改进。但目前的制度性要素不但未能完成该任务，反而由于制度设计的“错位”与“缺位”，一定程度上使恶劣的竞争环境更加积重难返：制度设计的“错位”是指农业产业政策的设计不够精准，不论是 《农民专业合作社法》还是对农产品流通市场的管制政策，均未能扭转“上弱下强”的结构性特征，反而进一步提高了流通渠道经销商的优势地位；制度设计的“缺位”是指竞争政策在农业领域的空缺，由于《反垄断法》第56条的规定在实践中被做扩张解释，导致农产品流通渠道的限制竞争行为难以受到反垄断执法的有效威慑，下游经销商的限制竞争行为更加有恃无恐。

综上所述，制度性要素应当为当前的缺陷负主要责任，中国农产品流通市场竞争环境的优化，应当从改进制度性要素中的农业产业政策和竞争政策着手。

(二)国外农产品流通市场制度性要素的经验与教训

每个国家都会面临如何通过制度性要素改善农产品流通市场竞争环境的问题。在这方面，域外制度设计既有成功的经验示范，欧盟即为典型；又有与中国现状相类似的教训与警示，比如以色列。

在欧洲，《欧洲联盟运行条约》第三编“农业与渔业”建立起了体系化的农业产业政策，这称为“共同农业政策”；而第七编第一章第101-109条则为欧盟竞争政策的相关规定，这些规则在农业领域的适用要以不影响农业产业政策为前提。[注]参见《欧洲联盟运行条约》第42条。本部分内容对《欧洲联盟运行条约》内容的分析均以如下译文为基础：《欧洲联盟基础条约——经〈里斯本条约〉修订》，程卫东，李靖堃译，社会科学文献出版社2010年版。换言之，农业产业政策是优先于竞争政策适用的。欧盟共同农业政策的目标涵盖多项内容，这些政策目标除了涉及农业产业安全的社会公共利益外，其主要目标指向有二：一为保护农产品流通链条中的“前端”，即维护农业生产者利益，如明文要求提高农业生产力、提高农业生产者收入等；二为提高农产品流通领域的消费者福利，如要求保证针对消费者的充分农产品供应、保证农产品价格的合理性等。[注]参见《欧洲联盟运行条约》第39条。除此之外，农产品流通渠道经销商的利益并不属于农业产业政策的目标范畴。由此可见，欧盟共同农业政策力图抚平农产品流通“上弱下强”的结构性特征。在竞争政策层面，欧盟委员会于1962年出台了《关于处理农业领域协议的26号法规》，明文将农业适用除外的范围限定为农业生产者及其协会的生产、销售、贮藏、处理或加工行为，但价格垄断协议不包含在内。[注]参见Arie Reich. The Agricultural Exemption in Antitrust Law: A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, Texas International Law Journal, VOL. 42.依此规定，不参与农业生产的流通环节经销商的联合行为是不能豁免反垄断执法的，即使是农业生产者的联合行为，若涉及价格垄断协议的，亦不属于除外范围，这就确保了对农产品流通环节限制竞争行为的有效威慑。

与欧盟不同，以色列在处理农业产业政策与竞争政策关系上即发生了偏差，从而呈现出与中国现状相类似的局面。以色列《限制性商业行为法》第3(4)条规定了农业适用除外，依此规定，不论协议是限制“农产品的种植和销售”，还是协议成员属于“农业生产者或批发商”，均不适用反垄断执法。这便将适用除外的范围扩张至下游经销商的范畴，这一做法在学界受到严厉批评：以色列“通过维持在销售环节经营者的适用除外地位，农业生产者更频繁地遭受到其滥用市场支配地位行为的损害。”[注]Arie Reich. The Agricultural Exemption in Antitrust Law: A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation” Texas International Law Journal, VOL. 42.在这一背景下，以色列从2002年开始便多次试图对农业适用除外制度进行限制，其限制的基本逻辑与欧盟等发达地区的适用除外制度相类似，即倾向于废除下游经销商的适用除外，此改革尝试循环持续了数次，但一直没有本质上的改观。毫无疑问地，以色列在农产品流通市场反垄断法规制的现状为我国类似问题的改进敲响了警钟。

四、中国农产品流通市场反垄断法规制的改进

不论是对中国农业产业现状的检视，还是来自欧盟、以色列的相关经验与教训，均表明：农产品流通领域竞争环境的改善依托于制度性要素中产业政策与竞争政策的有效协调。这一目标的实现首先应当依托于对反垄断法农业适用除外条款的理解和适用，它是有效厘定产业政策和竞争政策各自作用和边界的前提；[注]参见段宏磊：《中国反垄断法适用除外的系统解释与规范再造》，载《社会科学》2018年第3期。在此前提下，应当系统地对中国的农业产业政策和竞争政策进行检视与改进，进而为制度性要素与市场三要素之间的良性互动关系打下基石。

(一)对《反垄断法》第56条进行精准解释

《反垄断法》第56条规定，“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”在本条中，“农业生产者”、“农村经济组织”、“联合或者协同行为”等词的具体内涵均具有一定程度的模糊性，这便令农业适用除外的具体范围十分不清晰，为实践中的扩张解释埋下了危险。从欧盟经验来看，对农业适用除外范围的限制应主要立足于两个范畴：一为主体范畴的限制，即仅豁免农业生产者的行为，而不豁免下游经销商，农业生产者可以通过纵向协议向下游联合，但不可反之允许下游经销商通过纵向协议向上游联合；二为行为范畴的限制，即仅豁免垄断协议，而不豁免滥用市场支配地位和经营者集中，且涉及价格的垄断协议亦不在豁免范畴。依此经验，笔者主张在不违背立法基本文义的前提上，对《反垄断法》第56条进行如下限缩解释。

1.主体范畴层面的解释。对“农业生产者”这一概念来说，其基本内涵较为清楚，即直接从事农业生产的农民。在城乡二元土地制度与户籍制度尚未改革的当下，城市居民不可能直接参与农业生产，因此，此处的农业生产者仅指具有农村户籍的自然人。另一方面，这也不意味着户籍身份上的农民必然属于农业生产者，毕竟在当代语境下，农村外出务工现象较为普遍，“农民”一词已不必然是农产品生产经营活动承担者的代名词，那些仍保留农民户籍身份、但已经脱离农业生产或农村生活的人，亦不能界定为农业生产者。

至于“农村经济组织”的内涵，应当将其解释为依据《土地管理法》第10条对农民集体所有的土地享有经营管理权的组织，如农村集体经济组织、村民委员会、生产大队等，而不包含其他与农业有关的经济组织，如农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社等。依照目前学界的主流观点，后者也应当一并纳入到农村经济组织的范畴，[注]有关这方面的代表性论述可参见李亮国、王艳林：《农业在反垄断法中的适用除外研究(上)——中国反垄断法第五十六条之解释》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第4期。笔者持反对意见。实践中此类法律主体组织和运行过程几乎均不局限于农业生产者，而是能涵盖农产品流通链条上下游的各类主体和行为，有些甚至已经脱离了“三农”范畴，成为具有多样性功能的一般商事主体，[注]关于农民专业合作社，《农民专业合作社法》第2条规定，“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。”这就使农业生产经营链条上的各环节经营者均有可能作为合作社成员。关于乡镇企业，《乡镇企业法》第2条规定，“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。”“前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。” 即乡镇企业并不排斥来自农村经济组织之外的其他投资主体，只不过形式上仍要由农民或农村经济组织保持控制权而已，而这种要求其实非常容易在现实中通过合约进行规避。至于农村信用社、农村信用合作社等名义上的农村合作金融组织，进入21世纪后，也日渐向商业银行体制进行改进。2010年银监会《关于加快推进农村合作金融机构股权改造的指导意见》出台后，股份合作制的农村信用社将不再设立，既有的股份合作制也要在过渡期内完成改制，改组为农村商业银行挂牌经营。有关这方面的深入分析可参见段宏磊：《供给侧改革视野下农村合作金融的法制改进》，载《山西农业大学学报(社会科学版)》2018年第2期。这便与主要豁免农业生产者行为的指导思想不符。另外，即使单从法律条文的语义来看，立法使用的是“农村经济组织”而非“农业经济组织”，“农村”一词表明这类法律主体具有一定地缘色彩，而“经济组织”一词又带有浓郁的互助性、公益性色彩，并不宽泛地包含以农业经营为客体的各类经营性企业。当然，这并不是说实践中的此类法律主体均必然不受到豁免，依照第56条的规定，《反垄断法》豁免的是“农业生产者”和“农村经济组织”的“联合或者协同行为”，换言之，如果各类农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社的成员均由农民组成，即排除了农产品流通领域经营者的参与，那么即便这一主体本身不属于适用除外的主体范畴，但组成这些法律主体的过程可以看作为农业生产者的联合行为，亦得适用除外。

2.行为范畴层面的解释。《反垄断法》第56条将适用除外的行为范畴限定为“联合或者协同行为”，其具体范畴并不明确。从《反垄断法》的整体文本来看，除行政性垄断之外，立法所规制的限制竞争行为包含三类，即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。从立法基本语义来看，“联合或者协同行为”必然不包含滥用市场支配地位，而“协同行为”一词又能与垄断协议的内涵相等同，[注]《反垄断法》第13条第二款规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”依照学界观点，此处的“协同行为”主要是指不存在正式的垄断协议，但又存在意思联络和一致行为的默示性垄断协议，属于垄断协议的一类特殊形式。但是，本条使用了“其他”一词，这导致与协议、决定相平行的概念变成了“其他协同行为”，而“协同行为”则变成了与垄断协议相等同的概念。由此可以得出结论，在现行《反垄断法》的逻辑结构中，“协同行为”的概念内涵等同于“垄断协议”。尽管这种概念界定与协同行为内涵的通说观点有所出入，但最符合立法文义。参见辛正强：《中国〈反垄断法〉规则的逻辑问题》，载王晓晔主编：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学文献出版社2010年版。需要解决的是“联合”一词的具体内涵。

从字面意思来看，“联合”一词的具体内涵相较经营者集中更为宽泛一些，它既包含经营者集中这一正式的主体形态上的联合，又包含一些基于协议的非正式联合，如合伙、合营等。从农业的具体现状来看，如果仅将“联合”解释为经营者集中，又缺乏实际意义，因为在农产品生产经营活动中的经营者集中，几乎不可能达到《反垄断法》所规定的申报标准，又何谈适用除外。因此，笔者认为，此处的“联合”除了包含经营者集中外，还包含由农业生产者或农村经济组织作为成员组成的从事农业生产、加工、销售、运输、储存的合伙、合营、合作类组织，这便能与上文关于各类农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社是否适用除外的标准相统一。

(二)重构农业产业政策与竞争政策

1.以《农民专业合作社法》的修正为中心重构农业产业政策。我国农业产业政策应当在提高农业生产者组织化程度和议价能力上发挥更多作用，在这方面，农民专业合作社的功能应当得到重视，实证研究已表明，农民专业合作社的有效参与能显著提升农业生产者相较下游经销商的议价能力。[注]参见Chopra Narayan. Cooperatives and Sustainable Development: a Case Study of Dairy Cooperatives. Golden Research Journal, 2012, (3).前文已述，中国的《农民专业合作社法》没有对参与合作的成员进行身份限制，使下游经销商也能参与进来，之所以做此设计，主要是考虑到资本能力较高的经销商的参与能提高合作社的运行效率，促进“资本下乡”。[注]参见温铁军：《农民专业合作社发展的困境与出路》，载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2013年第4期。但这令农业产业政策失之精准，不利于扭转“上弱下强”的结构性问题。其实，完全可以通过制度设计的形式，既促进资本的有效参与，又能保证农民专业合作社成员的纯粹性，其关键在于区分合作社的“资格股”与“投资股”，并在此基础上区分合作社的“成员”与“投资人”。[注]参见姜庆丹：《金融发展权视角下农村合作金融法制创新研究》，法律出版社2016年版，第163-165页。

在美国，《凯普沃斯蒂德法》规定了农业互助联合组织的一系列产业扶持制度，同时又赋予其反垄断适用除外地位。该法要求参与合作的成员均必须是直接参与农业生产过程、对生产的结果承担直接利益和风险的主体。成员的投资比率并不完全等同，但联合组织的表决机制奉行“一人一票”，成员投资比例的提高仅意味着收益比例的增加，而不提高表决权重，且成员的投资年回报率永远不得超过8%。[注]参见Donald A. Frederick. “Antitrust Status of Farmer Cooperatives: The Story of the Capper-Volsted Act”. Cooperative Infromation Report 59, 2002,(9):11.与之相对比，我国目前的《农民专业合作社法》第17条虽规定了一人一票制，但又规定出资额较大的成员享有最高达到总票数20%的附加表决权，未来应当做出改变。基于促进“资本下乡”的考虑，我国的法律规定可以超越只有农民才能投资的要求，引入流通领域经销商的资本，但其只能作为“投资人”而非合作社的“成员”，即可根据其投资比例赋予其极高的收益权，但不能参与决策投票，这便有效隔离了两类身份，保证了农民专业合作社在提高农业生产者组织化程度上的纯粹性。

2.系统开展农产品流通领域的反垄断执法。在对《反垄断法》第56条进行了限缩解释后，要确保对不属于适用除外范围的农产品流通领域的限制竞争行为开展系统性的反垄断执法。从中国农产品流通市场的现状来看，这类限制竞争行为既可能表现为经济性垄断，又可能表现为行政性垄断。

农产品流通领域的经济性垄断主要表现为纵向垄断协议和滥用市场支配地位两类。农产品由于较强的地域性和时效性，使农民对农产品流通渠道依赖性较强，这便为下游经销商实施限制竞争行为提供了便利条件。实践中，经销商可通过与上游农业生产缔结纵向垄断协议的形式限制竞争，如达成某类农产品的独家供货协议；经销商也有可能利用其在某一区域流通渠道的市场支配地位，通过巧立名目的形式，要求上游供货方缴纳上架费、摊位费、手续费等，这属于滥用市场支配地位获取垄断高价的行为。鉴于农业生产者对粮食储备库、农产品批发市场、超市、农贸市场这些流通渠道的依赖性尤其强烈，这些领域的价格检查和反垄断调查应当成为执法重点。[注]参见于左：《中国农产品价格过快上涨的垄断因素与公共政策》，载《中国价格监管与反垄断》2014年第5期。为了能精准回应在农产品流通领域反垄断执法中可能面临的问题，还可以考虑出台“农业领域反垄断法适用指南”，[注]参见孟雁北、杨东霞：《我国农业领域反垄断适用除外制度研究》，载农业部产业政策与法规司、农业部管理干部学院、中国农业经济法研究会编：《农业法律研究论丛(2011)》，法律出版社2011年版，第74-76页。以提高执法的准确性、透明度和可预期性。

农产品流通渠道的限制竞争行为还有可能体现为行政性垄断。实践中，许多具有区域垄断地位的农产品批发市场、农贸市场均由政府集中组织管理。当地行政主体可能会通过制定管理规章的形式，对农产品提供者施加不合理的竞争待遇，如要求外地农产品必须额外缴纳管理费用、强令经销商实施限制竞争行为，等等，这便属于滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为。有些情况下，即便相关管理规章并不存在直接的限制竞争效果，也会由于收取入场费、管理费等形式，间接提高农业生产者的流通成本。2016年国务院已发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，并于2017年出台了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》，根据相应规定，上述农产品批发市场的管理规范属于政策制定机关在市场准入与产业发展等方面制定的政策措施，对于此类抽象行政行为，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制竞争。[注]参见《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第2条。因此，我国各地方针对农产品批发市场、农贸市场的管理规范均应当开展一场系统的公平竞争审查，对其中具有限制竞争效果的管理规范进行清理和修正。

结语

在新时代背景下，农产品流通领域的发展兼具有农业供给侧改革和促进民营经济发展的双重意义。与之相对比，学术领域对农产品流通的反垄断执法问题，却显然欠缺充分的关注，本文则在打破这一尴尬图景的努力中做了微薄的尝试。通过产业组织理论指导下的ISCP框架，本文开展了对中国当前农产品流通市场竞争环境的系统性评价，甄别了农产品流通中制度、结构、行为、绩效四要素的具体表现、存在的缺陷及其互动关系，进而为改善我国农产品流通竞争环境的反垄断法规制方案进行了框架性的设计。在深化整体经济体制改革和《反垄断法》实施十周年的大背景下，希望笔者所进行的相关探讨能为顶层制度设计者提供政策参考，并因此助推农业供给侧结构性改革和农业产业发展。