行政执法证据进入刑事诉讼的规范分析

冯俊伟

(山东大学 法学院，山东青岛 266277)

我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一条款包含了诸多不确定法律概念，如“行政机关”、“行政执法和查办案件中”、“等证据材料”、“可以”等。对于上述不确定法律概念，实务部门在司法解释、部门规章中作了不同解释。如针对“行政机关”， 2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)将“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织”纳入了行政机关的范畴；《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第4款则规定，“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关”。学术界对于上述不确定法律概念以及这一条款的内容也作了不同解读。主要争议包括三个方面：一是对行政执法证据是否有所限定？二是哪些种类的行政执法证据可以直接进入刑事诉讼？三是如何对进入刑事诉讼中的行政执法证据进行有效审查？本文将根据“尊重与保障人权”的修法精神，在关照本条文规范目的之基础上，综合运用文义解释、目的解释、体系解释等方法，对上述不确定法律概念进行分析，探究这一条款应有的规范内涵。

一、行政执法证据的“三重限定”

“文字的解释都始于字义。字义是指一种表达方式的意义，以普通语言用法构成之语词组合的意义，或者，依特殊语言用法组成之语句的意义。”[注][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页。从《刑事诉讼法》54条第2款的语法结构来看，立法者从三个方面对可能进入刑事诉讼中的行政执法证据作了限定，即行为主体必须是“行政机关”，行为场域必须是“在行政执法和查办案件过程中”，行为方式必须是“收集”。

(一)“行政机关”的外延

该款前半段对行为主体的限定是“行政机关”。在“两高”的司法解释中，都将“行政机关”视为一个内涵清晰的法律概念，同时将法律、法规授权的组织纳入了“行政机关”的范围。本文认为，对于何谓“行政机关”的理解不应当脱离我国行政法学对这一概念的基本诠释。其重要理由在于，“各部门法之间具有共性的领域，只要一个部门法率先作出规定，其他部门法就可以直接适用，避免重复立法以及立法领域的物质、时间和制度浪费”。[注]柳砚涛、刘海霞：《论依法行政之“法”的跨部门性》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。在行政法上，从狭义而言，“行政机关”仅指国家行政机关，包括中央行政机关和地方各级行政机关；从广义而言，还包括法律、法规、规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构和其他组织。[注]参见王金勇：《执法办案的行政机关如何界定》，载《检察日报》2013年2月20日。这一观点的重要依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第20条，该条规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”由于行政法上已经承认了这些机构、组织的被告资格，因此，这些机关、机构也应当属于广义的行政机关。[注]同②。

除了从静态角度对“行政机关”进行解读外，在行政法实践中还存在三种特殊情形：一是行政委托，即行政机关在其职权范围内，将某项或某一方面管理权委托其他机关、组织或个人行使。依法接受委托的行政机关也应当属于本条款中的“行政机关”。[注]参见谢登科：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——基于典型案例的实证分析》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。在域外立法例上，希腊《刑事诉讼法》第261条规定，公务员和被委托履行行政职责的主体，有义务向司法机关提交在履行行政职责中获得的文书，包括文书原件。[注]参见M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.320.二是行政协助，指行政机关为了实现一定的行政目的，请其他行政机关进行协助执法的活动，如《湖南省行政程序规定》第17条规定了行政协助的具体情形。在行政法理论和实践中，依法提供行政协助的行政机关所获得的证据可以作为行政执法证据，其也应当属于这一条文中的“行政机关”。三是联合执法，我国实践中存在的联合执法主要包括两种类型：(1)不同行政机关进行的联合执法；(2)行政机关和刑事侦查机关进行的联合执法。虽然这些联合执法行为存在着权力边界模糊、权力借用等问题，但在符合法律规定的情形下，[注]进一步分析可参见冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角》，载《比较法研究》2014年第2期。联合执法中的行政机关也应当属于这一条文中的“行政机关”，这在生产销售假药、污染环境、生产销售有毒有害食品、非法行医案件中已经为法院所认可。

综上，“行政机关”不仅包括广义的行政机关，还包括依法接受行政委托的行政机关、接受行政协助任务的行政机关和联合执法中的行政机关。在国家监察体制改革的背景下，各级监察委员会不属于本条文中的“行政机关”，监察证据在刑事诉讼中的使用应当根据《监察法》第33条及相关条文的规定进行。

(二)“行政执法”与“查办案件”的关系

根据《刑事诉讼法》第54条的规定，行为的场域必须是“在行政执法和查办案件过程中”。“行政执法”与“查办案件” 可能存在三种关系，一是并列关系，二是包含关系，三是部分重叠关系。立法机关工作机构将其解释为并列关系，将行政执法限定为“执行行政管理方面的法律、法规赋予的职责”，将查办案件界定为“依法调查、处理行政违法、违纪案件”。[注]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012 年版，第114 页。这种解释的重要依据在于，2012年刑事诉讼法修改草案一稿中仅规定“在行政执法中”，在草案讨论中有部门认为，“我国监察部门对于国家工作人员违法违纪案件也有权进行调查，但此种查处行为并非‘行政执法’”。“立法部门后来在草案中加入的‘查办案件’的情形，主要是针对这种情形。”[注]谢文英：《行政执法与刑事司法“证据”实现对接》，载《检察日报》2012年5月14日。因此，草案二稿中新增“查办案件”的主要目的是将监察体制改革前的行政监察部门纳入这一条款中。但是，上述解释并不符合行政法学上对“行政执法”的一般理解，在行政法领域，行政执法包含了查办案件、查处违法等活动。本文认为，这一句中的“行政执法”与“查办案件”属于包含关系，“查办案件”属于“行政执法”的一个方面。这涉及到如何理解“行政执法”这一范畴。

在行政法理论中，行政执法应当依据一定的行政程序进行，对行政程序的解读有助于促进我们对行政执法概念的厘清。“惟行政程序有广狭两义，广义的行政程序包括处分程序、执行程序、争讼程序”，“狭义的行政程序，仅指处分程序。”[注]洪文玲：《行政证据法则之研究》，载《二十一世纪公法的新课题—城仲模教授古稀祝寿论文集Ⅱ行政法总论篇》，法治暨政策研究基金会2008年版，第340页。姜明安教授则从三个意义上描述了行政执法，“其一, 为说明现代行政的性质和功能而使用‘行政执法’” ；“其二, 为区别行政的不同内容而使用‘行政执法’” ；“其三, 作为行政行为的一种特定方式而使用‘行政执法’”。[注]姜明安：《论行政执法》，载《行政法学研究》2003年第4期。从上述表述可以总结到，广义的行政程序，包括行政立法程序、行政司法程序(如行政复议程序)和行政处分程序；狭义的行政程序仅指处分程序，即行政机关作出的对公民的权益产生影响之行为的程序。结合上述文献，本文认为，对于《刑事诉讼法》第54条第2款中的“行政执法”应当从五方面来理解：一是从狭义行政程序来理解，行政立法程序和行政司法程序中的行为不属于“行政执法”，如果在上述过程中获得证据，可以通过《刑事诉讼法》第54条第1款来“调取”，但不属于本条款的适用范围。行政执法只能存在于行政机关的外部处分(如对行政相对人的处罚)和内部处分程序中。二是从可能移送的案件类型上来限定，在比较法上，行政机关移送给刑事司法机关的案件分为三种：[注]参见Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed., Defence Rights During Administrative Investigations, Intersentia, 2007, p.379.第一种是根据行政法上的协助义务，行政相对人未提供相关信息而应受刑罚；第二种是在授益性行政行为中，行政相对人提供虚假信息可能触犯刑法；第三种是行政机关在行政调查中发现与行政事项相关的案件涉嫌犯罪，将之移送给刑事司法机关。由于我国行政立法中不存在因行政相对人违反协助义务、未提供相关信息而追究刑事责任的情形，这里所说的“行政执法案件”应当仅指后两种情形。三是从行政机关的执法权限来看，行政执法需要以行政执法权的享有为前提。本文认为，在行政机关执法权的确定上，我国政府正在推行的行政机关权力清单制度无疑提供了一个较好的解决方式。四是从行政执法者的资格来理解，我国实践中对于行政执法主体都要求通过全国或全省统一的行政执法资格考试，获得执法资格证后才可以进行行政执法。[注]2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定，“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”未取得行政执法资格证的人员则不得从事行政执法工作。五是行政执法应当依据行政法上规定的程序进行，因此，只有同时满足上述五个方面的要求，才属于本条款中规定的“行政执法”。需要说明的是，违反上述第四、五项要求属于“违法行政(执法)”，但并不直接带来证据排除的法律后果，“违反法定程序”所获的证据是否排除，需要参酌其他因素。

(三) “收集”而非“制作”

“所谓证据‘收集’，指的是取证，即如何取得证据”[注]万毅：《证据法学研究用语不规范问题初探》，载《证据科学》2014年第2期。，进一步言之，是指取得业已存在的证据。而“制作(或形成)”证据，则是指相关主体在已掌握的证据材料的基础上“制作”而成的证据。[注]这与万毅教授的分析有所不同，参见万毅：《证据法学研究用语不规范问题初探》，载《证据科学》2014年第2期。比较可知，两者最大的不同在于“收集”的证据是业已存在的证据，而“制作”的证据并非事先存在，而是经相关主体分析、归纳、综合、加工之后形成的证据，例如，税务稽查报告、重大责任事故调查报告等。

收集和制作(或形成)的界分，对于行政执法过程中书证的移送尤其有意义，在我国证据法理论和实践中，对书证采取了宽泛的概念，“书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。”[注]卞建林、谭世贵主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版，第166页。在司法实践中，以书面方式呈现、又无法为其他证据种类所容纳的材料，最终都被实务部门归于书证之中。所以在我国司法实践中存在着书证“泛化”的情形。根据证据法的基本原理，书证一般形成在犯罪行为或违法行为实施前或实施过程中，主要包括各种书面的信件、文件、合同、记录等等；除了个别情形外(如犯罪嫌疑人自己写了日记、相关机构出具身份或工作等证明材料)，书证不可能在行为后形成。因此，书证应当与书面报告(written reports)、书面陈述(written statement)相区分，为行政程序、刑事起诉或审判准备的各种报告、陈述不属于书证的范畴。[注]参见M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.289.在我国的司法实践状况下，需要防止两种情形的发生：一是防止行政执法机关将大量书面材料以书证的方式移送给公安司法机关，在一些案例中已经出现了行政执法机关提交“情况说明”、“执法报告”、“执法经过”等情形；二是防止行政执法机关以提交书面材料的方式规避行政执法人员出庭作证。行政执法人员在执法中如果感知了案件事实，或者以其他方式知道了案件事实，根据我国刑事诉讼法的规定，这时行政执法人员已经具备了刑事证人的身份，在符合法律规定的情形下，应当出庭作证。[注]参见陈瑞华、杨茂宏：《论两种特殊证据的刑事证据资格》，载《人民检察》2014年第13期。

另需讨论的是，行政执法机关依法制作(形成)的书面证据是否可能属于公文书证？根据证据法基本原理，构成公文书证必须满足三个条件：首先，该文件必须是公务人员在其职务权限内制作；二是该文件原则上具有公开的性质，[注]但存在例外，如果相关内容涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的，不具有公开性也不影响这一文件作为证据使用。即该文件能够受到公开检阅，能够确定和改正其中的错误，以保障该文件内容的准确性；三是该文件必须由对相关事实具有个人知识的公务人员签字。[注]参见France Houle, Pitfalls in Relying on Common Law Rules of Evidence for Administrative Tribunals, in Robin Creyke, ed., Tribunals in the Common Law World, Federation Press, 2008,p.116.如果行政执法机关制作形成的证据满足上述三个条件，可以公文书证的方式直接进入刑事诉讼中使用，如行政认定书、行政处罚决定书等。《刑事诉讼法》第54条第1款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。如果行政执法机关依法制作(形成)的书面证据满足公文书证的要求，可以根据这一规定进入刑事诉讼。

综上，《刑事诉讼法》第54条第2款中的“收集”一词应当作狭义理解，仅指行政执法机关在执法中收集的业已存在的证据，而不包括“经分析、归纳、综合、加工之后形成的证据”。

二、行政执法证据进入刑事诉讼的范围

《刑事诉讼法》第54条第2款将可以进入刑事诉讼的行政执法证据表述为，“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。立法机关工作机构的解释是“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”[注]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012 年版，第114 页。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安机关办理刑事案件程序规定》中都突破了上述四类证据的范围。对于如何理解这一规定，学术界观点不一。本文认为，对这一条文的理解，应当区分实物证据、言词证据、现场笔录和鉴定意见。具体言之，应重视以下三个方面：

(一) 行政执法实物证据进入的前提

根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以进入刑事诉讼中使用。根据证据法的一般原理，在个案中，物证、书证、视听资料、电子数据需要先建立起与案件事实的关联性和可靠性才会考虑其可采性或证据能力问题。[注]参见吴巡龙：《境外取证之证据能力》，载《台湾法学杂志》2015年总第282期。实物证据关联性和可靠性的判断除了需要借助逻辑和经验法则外，主要通过辨认和鉴真制度进行。辨认是相关主体对人或物品的同一性进行确认的过程，我国刑事诉讼法和司法解释对辨认程序作了规定。对于鉴真而言，“鉴真其实有两个相对独立的含义：一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方‘所声称的那份实物证据’是一致的；二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。”[注]陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研究》2011年第5期。实物证据的鉴真方法有两种：一是通过可辨识的特征来鉴真；二是通过证据保管链条完整来鉴真。[注]参见张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第204页。根据2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条、第9条的规定，对于物证、书证的鉴真，应当审查物证、书证是否属于原物、原件，来源是否清晰，在收集、保管及鉴定中是否受到破坏或者改变等三个方面。《刑诉法解释》第69条、第73条也有类似规定。本文认为，虽然根据法律规定，行政执法实物证据可以进入刑事诉讼中使用，但是，在辩护方对相关实物证据的同一性、真实性提出异议时，行政执法机关收集的实物证据必须经过辨认和鉴真才可以作为刑事证据使用。在具体实践中，最为重要的是对行政执法中的物证、书证、视听资料和电子数据的原物、原件的要求，以及对上述证据的保管链条完整性的要求。

(二) 行政执法言词证据的有限使用

这里所谓的行政执法言词证据是指相关人员的陈述与辩解、证人证言，虽然鉴定意见在性质上也属于言词证据，鉴于鉴定意见使用的特殊性，将在下一部分进行论述。行政执法言词证据能否直接进入刑事诉讼的问题，实质上是行政执法主体收集的书面言词证据(证人证言笔录、被询问人陈述笔录等)能否直接进入刑事诉讼的问题。[注]参见冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的范围限定——以书面言词证据为中心》，载《理论学刊》2015年第11期。

赞成者的理由在于，取证主体、取证程序的不同会影响言词证据的可靠性，但不应当据此将行政执法言词证据排除在刑事诉讼之外。[注]参见王进喜主编：《刑事证据法的新发展》，法律出版社2013年版，第113-114页。加之，司法实践中还存在证人失踪、出国或无法联系等情形。因此，应当允许行政执法机关收集的言词证据直接进入刑事诉讼。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》部分延续了上述逻辑，该司法解释第64条规定，“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”但是，从行政程序与刑事诉讼程序比较来看，行政执法程序的严格性低于刑事诉讼，陈述者在面对不同程序后果(如行政处罚或刑罚)时作出陈述的谨慎程度也不同。更为重要的是，“由于刑事诉讼涉及法益重大，对于言词证据提供者的权利保障的力度也较行政执法和行政机关办案时大”。[注]郑曦：《行政机关收集的证据在刑事诉讼中的运用》，载《行政法学研究》2014年第3期。正是在上述理论背景下，最高人民法院在司法解释中规定，“物证、书证、视听资料、电子数据”可以直接进入刑事诉讼，将言词证据排除在外。最高人民法院还公布了一个刑事审判参考案例，重申公安机关等行政执法机关在执法中收集的言词证据不可以直接进入刑事诉讼使用，必须在案件经立案进入刑事诉讼程序后，由侦查机关按照刑事诉讼法的规定重新收集。[注]杜开林：《王志余、秦群英容留卖淫案[第972号] ——行政执法过程中收集的言词证据，是否可以直接作为刑事证据使用以及重新收集的言词证据是否在程序上具有特殊要求》，载最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考(总第97集)》，法律出版社2014年版，第99-101页。

本文认为，从畅通行刑衔接的规范目的出发，应当确立行政执法中收集的书面言词证据“有限使用”的规则。行政执法中收集的书面言词证据原则上不可以作为不利于被告人的实质证据使用，但是在例外情形下可以使用，如在证人无法作证且证言具有必要性、可信性等情形时或者作为弹劾证据使用等。[注]参见冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的范围限定——以书面言词证据为中心》，载《理论学刊》2015年第11期。

(三)现场笔录、鉴定意见的使用

在证据种类上，由于现场笔录是行政诉讼、行政程序中特有的证据种类，刑事诉讼法及其司法解释中未对现场笔录在刑事诉讼中的使用作出规定。有学者指出，“现场笔录的内容是行政执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的记载，包括听到的、看到的、摸到的、闻到的，或者用仪器检测到的等事实。”[注]高家伟、张玉录：《论现场笔录》，载何家弘主编：《证据学论坛(第六卷)》，中国检察出版社2003年版，第358页。从具体实践来看，现场笔录记载的内容可区分为四种：一是行政执法人员目睹的违法事实，如对于轻微违法行为进行当场处罚所形成的现场笔录；二是行政执法人员对于违法现场或物品来源等的记载，如现场勘验笔录、现场检查笔录；三是行政执法人员经过分析、辨别、实验等，对于专业性事项的认定，如确定火灾原因的现场实验笔录等；四是行政执法人员通过录音录像形式对违法事实和物品等的记录。由于包含不同内容的现场笔录发挥证明作用的方式各有不同，因此，不宜简单地说行政执法中的现场笔录应否直接进入刑事诉讼中使用，而应区别对待。针对第一种情形，如果执法人员目睹了案件事实，当案件转为刑事案件时，行政执法人员已经成为了刑事诉讼中的证人，如果其属于关键证人，应当以出庭的方式来证明其所感知的案件事实，不得提交现场笔录作为证据使用。比较法上的一个实例是，欧盟行政机构执法人员制作的执法报告(report)由于违反直接原则(在德国、比利时)或属于传闻证据规则排除(在英格兰、威尔士)的范围而不具有可采性，相关执法人员应以出庭的方式作证。[注]参见M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Volume 4, Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.308.针对第二种情形，如现场勘验、检查笔录的实质是为了证明案件中物证、书证的来源和保管过程，相关笔录可以直接进入刑事诉讼中使用。[注]参见董坤、纵博：《论行政笔录在刑事诉讼中的使用》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第4期。针对第三种情形，行政执法机关经过分析、辨别、实验等对专门性事项认定后形成的现场检验笔录、现场实验笔录，包含了行政执法机关对专门性问题的专业判断，如对于火灾原因的确定。这在证据法上一般被称为行政认定，在刑事诉讼中可以直接作为书证使用。针对第四种情形，行政执法人员使用录音录像的方式对案件现场、案件事实等的录制，如符合刑事诉讼法上视听资料、电子数据的要求，应当作为视听资料、电子数据来使用。

关于鉴定意见，由于我国存在着行政鉴定和司法鉴定两个不同的体系，因此行政执法中形成的鉴定意见能否直接进入刑事诉讼中使用，也应区别对待：一是对某专门性问题仅存在行政鉴定方式或法律上认可行政鉴定的，相关行政鉴定意见可以直接作为刑事证据使用。前者如对发票真伪的鉴定；后者如“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释 》中规定，对案件所涉的环境污染专门性问题可以由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条也规定，“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”二是对于某专门性问题既可以进行行政鉴定也可以进行司法鉴定的，或者刑事司法中仅认可司法鉴定的，原则上案件进入刑事诉讼后应当启动司法鉴定程序。但是，在个案中如果检材不充分或者不能重新进行司法鉴定的，可以综合其他证据对行政鉴定意见作出评价。[注]参见最高人民法院研究室编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第49页。“两高”《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，对于涉案文物的鉴定或价格的评定，必须有3名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加。因此，在行政执法阶段仅由执法部门指派的鉴定人作出的鉴定意见，不得在刑事诉讼中作为鉴定意见使用。

三、行政执法证据进入刑事诉讼的审查

2012年刑事诉讼法修正草案一稿中规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”在最终通过的刑事诉讼法修正案中，增加了“视听资料、电子数据”两个证据种类，同时删掉了“经过司法机关核实”的表述。[注]参见龙宗智：《进步及其局限——由证据制度调整的观察》，载《政法论坛》2012年第5期。学界已经形成共识的是，相关证据资料是否具有刑事证据能力，仍然需要审查。但是，对于由哪一主体进行审查、如何审查，学术界、实务部门基于不同立场，观点各异，部分地影响了该条文的适用。

(一)审查的主体

在审查主体问题上，立法机关工作机构认为，侦查、检察、审判机关对于进入刑事诉讼后的行政执法证据都具有审查判断的义务。[注]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012 年版，第115页。这种解释的立场与我国刑事诉讼的“平面化”纵向构造相符合。传统观点认为，侦查机关、检察机关和审判机关都有审查证据的义务。立法上的一个重要例证是刑事诉讼法上的非法证据排除规则，侦查、检察、审判机关在不同诉讼阶段都负有排除非法证据的义务。对于行政执法证据进入刑事诉讼的审查主体问题，有学者也指出，虽然2012年刑事诉讼法修正中规定行政执法证据可以在刑事诉讼中使用，侦查机关、检察机关、审判机关仍负有审查核实行政执法证据的义务。[注]参见高通：《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化—对〈刑事诉讼法〉(2012年)第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期。但是，侦查机关、检察机关对行政执法证据的审查与审判机关的审查在法律意义上并不相同。从审判中心主义的角度出发，法院最终决定该证据是否具备证据能力、能否作为案件事实认定的依据，法院才是行政执法证据审查的最终责任者。[注]参见龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第423页。

遗憾的是，一些地方性规范性文件中模糊了人民法院的最终审查责任，存在着将行政执法证据的审查主体前置于侦查机关或行政执法机关的可能。2013年浙江省温岭市法院、检察院、公安局等共同出台的《刑事诉讼中的行政证据使用办法》第5条规定，“行政机关收集的行政证据须经侦查机关通过核实、重新收集等方式转化后，才可作为刑事诉讼证据使用。”江苏泰州市法院、检察院、公安局、工商局等11家单位达成一致意见，“只要具备取证主体合法、证据形式合法、取证方法和程序合法这三个条件，行政机关收集的证据就可以作为刑事证据使用。”[注]卢志坚、葛东升、薛洁：《江苏泰州：行政机关收集的证据拿来就能用》，载《检察日报》2012年5月14日。上述规定极易将本应当由人民法院对行政执法证据的审查前置于侦查机关或行政执法机关。相关做法不仅违背了审判中心主义的基本要求，也有违法官独立行使审判权的法定职责。

(二)审查的内容

关于审查的内容，最高人民法院司法解释中规定，“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”最高人民检察院司法解释中规定，“经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”对于何谓“符合有关法律、行政法规规定”、“符合法定要求”，相关司法解释中未作出进一步说明。从比较法角度观察，对于行政执法证据进入刑事诉讼的审查可以分为两种模式：1.单一审查模式，即通过单一的规则来审查行政执法证据能否进入刑事诉讼中使用。这又包括三种立法例：一是在刑事证据规则较少的国家，主要通过行政程序法的规定来判断，如在瑞典，刑事证据规则较少，行政执法证据在刑事诉讼中使用并无特别制度障碍，但需遵循直接言词原则的要求。[注]参见M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.),The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, pp.373-374.二是依据刑事证据规则来判断，如英国《1984年警察与刑事证据法》中规定，警察通过盘查获得的证据必须符合相关规定，否则不得作为证据使用；这里并不区分作为刑事证据还是行政证据使用。[注]参见陈刚、蒋勇：《公安机关“两法衔接”中的证据转化隐忧》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第3期。有学者也持这一观点，参见孙远：《行政执法证据准入问题新论——从卷宗笔录式审判到审判中心主义》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期。三是人权标准，主要以欧洲人权法院的实践为代表，即欧洲人权法院在审判中并不设定具体证据的可采性标准，而是从总体上审查行政执法证据在刑事诉讼中使用是否违背了《欧洲人权公约》第6条规定的公正审判权。[注]参见Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed.,Defence Rights During Administrative Investigations,Intersentia, 2007, p.47.2.分段审查模式，是指在取证主体、取证程序上适用行政法的规定，而在证据排除规则上适用刑事诉讼法的规定。主要代表国家是德国、美国。其重要原因在于，行政执法中尚不清楚相关行为是否构成犯罪，要求行政执法机关遵循刑事诉讼法的取证程序规定，不具有现实性、合理性，也将导致诸多行政执法证据无法进入刑事诉讼中使用。[注]同①。

在我国，主张单一审查模式的学者居多。主流观点认为应当对行政执法证据的“三性”(客观性、关联性、合法性)进行审查。如有论者认为，对于行政机关移送的行政执法证据，审查的内容包括,“ 一是该证据材料具有客观性。……二是该证据材料具有关联性，对待证事实具有证明作用。三是该证据根据《刑事诉讼法》规定的非法实物证据排除规则，不应当被排除。”[注]陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》, 人民法院出版社2012年版，第62页。也有观点认为，不应当苛求行政执法机关适用刑事诉讼法的规定，符合行政法规定就可以作为刑事证据使用。[注]参见最高人民法院研究室编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第49-50页。分析可知，对行政执法证据真实性、关联性的审查在理论和实践都不存在问题，但应当如何理解“合法性”呢？是符合刑事诉讼法的规定还是行政法的规定，还是需要同时符合二者？“三性”审查说在这一问题的答案上仍然模糊，未能给出明确回应。主张满足行政法要求获得的证据就可以作为刑事证据的观点面临的难题是，“如果仅仅以‘合行政法’作为标准，显然于人权保障不力”[注]陈刚、蒋勇：《公安机关“两法衔接”中的证据转化隐忧——以警察行政强制权为视角》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第3期。。

本文认为，分段审查模式在法理上更具有合理性，这一审查模式既尊重了行政执法程序的运行逻辑，保障了行政效率的实现；也不会架空刑事诉讼法的规定，还可保障刑事司法的公正价值追求。在这一模式之下，取证过程与证据可采性的判断适度分离。一方面，前者依据行政法进行，后者依据刑事诉讼法的规定；另一方面，两个阶段在法律结果上又具有一致性，严重违反法定程序也会产生证据排除的后果。分段审查模式的适用具有层次性、合逻辑性等特点。在分段式审查模式下，笔者提出的行政执法证据进入刑事诉讼的“双重检验”规则被重塑为：[注]参见冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角》，载《比较法研究》2014年第2期。分段审查模式下，不再强调行政执法证据的取得必须符合刑事诉讼取证规则，不再强调不得自证其罪原则的延伸适用。鉴于我国行政非法证据排除规定的宽泛性，也不将其作为审查标准之一。在取证合法性审查阶段，应审查行政执法取证行为是否符合法律保留原则、是否存在正当的执法目的，有违上述任何一个方面取得的行政执法证据都不得进入刑事诉讼。违反特定使用目的、违反中立调查原则获得的行政执法证据也不得进入刑事诉讼。在证据可采性审查阶段，违反刑事诉讼基本原则或者不属于刑事诉讼法定证据种类的行政执法证据应当排除；行政执法中的现场笔录应依据其内容及证明目的之不同而将其归类到不同证据种类中。同时，行政执法证据还需要受到非法证据排除、意见证据排除规则等的制约，属于非法证据或意见证据的行政执法证据应当排除。

结语

我国《刑事诉讼法》第54条第2款的主要目的是为了解决司法实践中行刑衔接不畅的难题。由于这一条款中蕴含了诸多不确定的法律概念，学术界和司法实务部门对之形成了不同看法。产生上述不同认识的一个重要原因是我国刑事诉讼法学界长期以来坚持立法论的研究，学者将关注点更多地置于立法本身的完善，对现有法律条文的具体内涵缺乏法解释学分析，司法实践中则出现了“机械适用”或者“随意解读”法律条文的做法。法律的生命在于实践。我们应当重视从学理角度对法律条文的规范内涵进行合理阐释，这不仅有助于促进刑事诉讼法学从“立法研究”到“司法适用”的学术转型，也有助于促进刑事司法从“机械司法”到“公正司法”的制度变迁。