持有型犯罪立法的检讨及完善对策

王利宾

(河南警察学院 学报编辑部,河南 郑州 450046)

“持有这个概念,从刑法典存在开始,即被多次重新加以定义并被更正,但迄今为止却从未能成功地找到一个可以将所指称的类型精确地予以表达的定义。”[1]虽然学界的通识认为,持有作为独立于作为、不作为之外的第三种行为方式,是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制[2]。但这种对持有外在事实特征的描述,并未真正回答持有型犯罪立法存在的系列问题。立法面对的拷问主要是:第一,持有型犯罪立法的正当性根据是什么?第二,在对持有型违法行为刑法调整日益广泛的今天,如何把握犯罪化的边界?第三,在正视持有型犯罪立法必然性的同时,应该怎么审视立法之不足,并有意识、有针对性地对存在的问题予以完善、解决？

一、持有型犯罪立法的正当化依据

要寻找持有型犯罪立法的正当化依据,首先就必须对刑法中的相关罪名进行梳理、归纳和类型化,以找到此类犯罪的规律性特征,然后追根溯源,发现解决问题的途径。

一般认为,刑法中规定的持有型犯罪主要包括:第128条第1款非法持有枪支、弹药罪;第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;第172条持有假币罪;第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪;第348条非法持有毒品罪;第352条非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;第120条之6非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪;第395条第1款巨额财产来源不明罪。从这些罪名中可以提炼出持有型犯罪的共同特征:第一,持有型犯罪侵犯的犯罪客体主要是公共安全。第二,犯罪对象多是法律禁止或限制私人持有的物品以及其他非法物品。第三,持有型犯罪与其他行为一起可能构成牵连犯,持有型犯罪只是方法行为或者结果行为。第四,针对犯罪对象的其他行为基本上也是犯罪行为。如非法持有枪支、弹药罪是犯罪行为,违规制造、销售枪支罪同样也是犯罪。又如,非法持有毒品罪是犯罪行为,走私、贩卖、运输、制造毒品,同样也构成犯罪。第五,对持有型犯罪进行惩罚并非目的,最终目的是隔绝持有型犯罪的上下游犯罪。不难发现,国家之所以对持有型犯罪进行犯罪化并不断强化此趋势,主要是基于下列几方面考虑。

(一)风险社会引导国家强化持有型犯罪立法

风险社会这一概念最早由德国社会学家乌尔里希·贝克提出,在他的定义里,风险社会是指西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构快速变革过程中,社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况。时代发展到今天,随着技术的飞速发展、政治经济体制的改革转型,技术风险、制度风险、社会风险更具挑战性。例如,从技术风险的角度讲,智能机器人对人类的伤害变得更加直接且难以控制;从制度风险看,体制改革带来的利益再分配很可能使人群变得更加对立。如果不能对社会矛盾及时化解,这些矛盾便会产生传导效应,从而危及国家政治经济制度的稳定性。技术风险和制度风险的互相叠加和综合作用,会使社会主体产生焦虑感和危机感,一旦面对的矛盾无法解决,消极情绪不能正当排解,便会形成对社会的强烈不满,这些不满会产生社会淤积,从而使社会秩序变得混乱和不可控。

风险社会对刑法提出了新要求。风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向, 考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言, 就是在立法上通过增加危险犯的规定，将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型，增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能[3]。持有型犯罪之所以广泛存在,很大程度上来源于风险社会对刑法的压力。首先,网络和交通的便捷,技术的飞速发展都使得犯罪的成功率更大,危害更为严重。如,智能机器人的推广普及,使得借助技术工具从事危害公共安全的犯罪变得多发而难以管控,一旦行为人借助研发的高精密技术实现了对智能机器人非法控制,其对公共安全的威胁便会变得更加直接、更加严重。为避免危害的发生,必须将刑法控制向前大幅度延伸,将持有非法技术和非法智能机器人的行为提前犯罪化。这是对持有型犯罪保持立法警醒的必要方式。其次,不仅是技术风险,技术风险带来的社会性变革和利益矛盾也使得人类行为更加激进,特别是,恐怖主义的阴影一直笼罩在人类的头顶上。当前,恐怖主义手法翻新、破坏性更强,令我们防不胜防。为应对恐怖主义,就必须对其行为方式和行为工具仔细审视。一方面,严控恐怖主义可能采取的破坏方式,另一方面,对恐怖主义的行为工具和行为手段予以前期禁止。只有对行为方式和行为工具共同禁止,恐怖主义防控才能真正收到实效。国家之所以在《刑法修正案(九)》中增加非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,也正是基于这方面考虑。

一直以来,对恐怖主义犯罪的打击都是世界性难题。这其中,不仅因为恐怖主义定义和立法具有鲜明的政治性倾向，更因为,恐怖主义有一个萌芽、成长的过程,如果只是对恐怖主义的表象进行犯罪化,没有解决恐怖主义的行为根源和影响因素的问题,对恐怖主义的防控就不具备持久性和根本性。实践证明,恐怖组织对恐怖分子多有洗脑的过程,如果对这一过程予以隔断,就会显著降低恐怖主义的发生概率。从现实情况看,恐怖组织经常通过互联网向国内发送大量的暴恐音视频,让目标对象下载、持有、观看、传播,这些情况的泛滥,成为刺激、助推、引发暴力恐怖活动的重要因素,危害性很大。只有事前对这些洗脑行为进行禁止,将这些制作、持有、传播音视频的行为进行犯罪化,才能切实避免其向实行行为转化。另外,对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为进行犯罪化也是不得已而为之的结果。实践中,我们对恐怖活动犯罪中的帮助、准备、宣传等关联性犯罪行为的认定非常困难,特别是在取证环节,总有许多问题难以突破。但这些行为往往以“持有”物品的形式提前存在,这些行为间存在强烈的正相关关系。而如果不对“持有”行为进行犯罪化,其关联性犯罪行为就很难认定。再次,环境资源、食品药品与人类的关系更加直接、更加密切,环境资源食品药品犯罪对人类生存的危害更大、更具持久性。犯罪危害的根本性、普遍性、隐蔽性、长期性使得对此类犯罪的发现和认定更加困难。为避免此类社会风险的发生,就要求将行为禁止而非实害禁止放在更关键、更重要的位置上来。

(二)诉讼效率的需要

1.成本收益的核算问题。首先,持有型犯罪基本上都是公害犯罪。这类犯罪的特征是:行为人能在较小成本下制造严重的犯罪,导致严重的社会危险或实害。为防止此类犯罪的发生,必须改变传统的以实害犯为基本犯罪构成的模式,将危害公共安全罪设定为抽象危险犯或具体危险犯,以实现犯罪的低成本控制。因为,持有型犯罪基本上不是目的而是犯罪手段,为避免持有型这一预备行为向实行行为转化,为避免实行行为可能导致的严重危害行为,就有必要对持有行为先行约束。相对于对实行行为的约束,法律对持有行为的约束成本更加低廉,其约束后果也更为明显。这是立法经济的重要表现。其次,持有型犯罪的犯罪对象多是枪支、弹药、危险爆炸物等法律明令禁止的违禁品。将此类犯罪对象进行严格的刑法管控符合制度经济的目标。毕竟,即便行为人不将持有的违禁品用于危害公共安全犯罪,也可能将其用于其他严重危害社会的犯罪。而一旦将这些管控物品明确禁止,就杜绝了其向社会广泛传播的可能。这无论对国家安全、社会稳定,还是对管理秩序的维护都是非常有益的。这是对持有型犯罪社会防卫功能的重要展示。再次,有许多持有型犯罪的上下游犯罪本身就具有社会危害性,如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中的“抢劫”行为可能是非法持有枪支、私藏枪支、弹药罪的上游行为,“抢劫”行为本身就是犯罪行为。通过对持有型犯罪的侦查追诉,会发现其上游犯罪的证据,从而确保对行为人的犯罪行为进行全面评价和追究。从对持有型犯罪的认定出发来查缉其他犯罪,是持有型犯罪立法经济性的重要表现。最后,持有行为能够成为特定犯罪成立的前提条件,持有行为的出现能够为特定犯罪的认定提供帮助,这是持有型犯罪立法经济性的另外一个体现。如,刑法第130条规定了非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,刑法第297条规定了非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。前罪要求非法持有枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的同时,还必须进入公共场所或者公共交通工具;后罪要求非法持有武器、管制刀具的同时,还必须参加集会、游行、示威。从这些立法规定不难发现,一方面,刑法第130条、第297条事实上扩大了持有型犯罪的犯罪对象;另一方面,这两条规定通过将持有行为与其他行为叠加作为成立犯罪的必备条件事实上又缩小了持有型犯罪的成立范围。这种对犯罪对象进行扩大的同时,却进一步限制持有型犯罪成立范围的立法初衷，总体上还是为了保持持有型犯罪立法的谦抑性,保证刑法补充性、最后性、经济性的实现。

2.证据不足的问题。持有型犯罪立法的另一项价值就是能够切实解决刑事诉讼上的障碍。首先,对刑事案件而言,很大的一个问题是司法资源的相对有限。这种有限性既体现为法律制度上的短缺,也体现为人员、机构、物质资源利用上的短缺,更体现为科技支撑面临障碍。司法资源的有限性必然影响对刑事案件的司法追究。由于司法机关无法应对刑事案件的大量出现,所以,一方面,司法机关通过简化刑事诉讼程序,鼓励自诉等方式来节约资源;另一方面,通过规定更加简洁的定罪途径来避免司法资源的无限利用。对持有行为进行立法就是出于这方面的考虑。通过对持有行为犯罪化就减轻了司法机关的证明责任,减少了司法资源的过度利用。因为,在持有行为犯罪化的情况下,司法机关仅仅需要证明持有行为存在即可,没有考量危害结果出现的必要,更不需要搜集证据来证明危害结果和持有行为之间的刑法上的因果关系。另外,通过立法的方式来进行举证责任倒置进一步减轻了司法机关的举证责任,这不但减轻了司法机关的法律义务,也进一步减轻了司法机关在司法资源方面的负担。如,刑法第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪。该罪明确规定:国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。事实上,国家工作人员对巨额财产的来源进行说明已经成为法定义务,他事实上担负了自证清白的法定责任。很明显,这种对持有行为进行自我解释的义务就强化了国家工作人员的行为自律,对司法资源的节约事实上也发挥了积极的作用。

其次,在刑事诉讼中,对犯罪事实查证时需要证据做支撑,但刑事证据的收集、拣选和有效利用都是非常艰难的任务。特别是,由于时间久远、技术不发达、自然环境变化等各种原因,证据的收集变得特别困难。持有型犯罪立法的一项好处就是进一步减轻了司法机关的证据搜集责任。司法机关不需要考虑持有行为之外的其他事实,只要对其行为本身的存在进行证明就可进行犯罪化,这就在很大程度上防止因证据湮灭而无法对严重越轨行为定罪情况的出现。另外,随着科技的发展,犯罪的智能化、瞬间化、复杂化使得对犯罪的追稽、查证愈发困难，这不仅因为科技支撑不足以强化司法机关的能力,还表现为犯罪变得更加不确定,其分工也更加精密化。以恐怖犯罪为例,该类犯罪之所以在世界上变得常态化且很难防控,很大程度上就是因为其具有很深的社会亚文化基础,而对原发因素的根源性治理是一项非常具有挑战性的工作。恐怖犯罪的发生有一个复杂而持久的过程。过程的终端是恐怖活动犯罪的实行,过程的起点是恐怖信念的培育、生发、萌芽和信念化。所以,要解决根本性问题,就必须在恐怖主义灌输、培养环节进行重点规制。这就是《刑法修正案(九)》增设刑法第120条之6非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的意义所在。通过对宣扬恐怖主义、极端主义物品的清理,就可切实清除恐怖主义分子滋生的土壤,有效避免实行行为的发生。

二、持有型犯罪立法的检讨

(一)犯罪客体泛化

从现行刑法规定的罪名看,除了危害公共安全的犯罪外,还有不少持有型犯罪的犯罪客体是社会主义市场经济秩序、社会管理秩序或者国家廉政建设制度。侵犯社会主义市场经济秩序的犯罪有:第172条的持有假币罪;破坏社会管理秩序的犯罪有:第282 条第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪,第348条的非法持有毒品罪,第352 条的非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;破坏国家廉政建设制度的犯罪有第395条第1款巨额财产来源不明罪。从上述立法不难发现,现行的持有型犯罪立法基本上是散在性立法,分布在刑法分则不同章节中。而且,这些持有型犯罪也并不都是按照公共安全这一犯罪客体进行类型化,许多犯罪被规定在经济犯罪、破坏社会管理秩序犯罪之中。笔者认为,从立法背景、立法理由和类型性特征不难发现,虽然持有型犯罪的犯罪客体可以是复杂客体,但最本质的、占主导地位的犯罪客体应当是公共安全。

持有型犯罪立法的过度分散会产生大量弊端。首先,犯罪客体的泛化会扩展刑法触角,从而导致象征性立法大量出现,从而降低刑法的权威和威慑力。其次,风险社会会进一步加剧立法者对越轨行为严重性的评估,降低法律的稳定性,从而使持有型犯罪的数量急剧增加。毕竟,风险社会给社会造成了太多压力,对社会的恐惧和焦虑会进一步降低人们的安全感,从而要求刑法从服务社会安全的角度进行不断的制度调整。再次,持有型犯罪基本上都有上下游犯罪,而且持有型犯罪不过是这些犯罪的一种过渡性存在状态。持有型犯罪一旦大量存在,就无法面对“状态被视作行为进行处罚是否公正”的拷问。

(二)缺乏对环境资源食品药品犯罪的规范

环境资源食品药品犯罪属于典型的危害公共安全的犯罪，但现行刑法基本上将此类犯罪规定在经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中。这种立法方式意味着立法者没有深刻认识到此类犯罪对公共安全的巨大侵害。思想认识不到位导致制度配置出现紊乱,这集中表现为立法者对持有型犯罪缺乏宏观把握和体系性设计。具体而言,对环境资源食品药品犯罪中的持有行为缺乏关注和明确规定就是一个非常明显的例子。从立法中不难发现,食品药品犯罪基本上局限在生产、销售等阶段,行为方式中也很难找到持有有毒、有害食品药品的影子。在环境资源犯罪中,更多的是强调行为带来的危害后果,而非持有行为带来的社会威胁。事实上,环境资源食品药品犯罪应当更多地被规定为持有型犯罪,这种规定方式无论对公共安全还是公民的个人权利都是一种更加有力的保护。

(三)轻视乃至忽视持有型犯罪的出罪意义

由于持有型犯罪立法基本上属于社会防卫立法的范畴,所以,在对持有型犯罪立法保持开放性的同时,也要切实避免其对公民自由产生过度侵犯。在立法和司法中,都要以法益保护原则和刑法谦抑原则为基本标准来审视社会中的持有型犯罪。法益保护和刑法谦抑要求我们对持有型犯罪的入罪保持警惕,对其出罪保持积极的态度。不但要在罪刑法定的题旨下对持有型犯罪进行追究,更要在罪刑法定原则指导下做好持有型犯罪的出罪工作。虽然不重视持有型犯罪的出罪具有非常复杂的原因,但其目的基本上都是为了排除司法中的个人责任,体现出对刑法规定的尊重。但现实的问题是,对持有型犯罪机械理解和被动运用却未必符合刑事法治的基本精神。“只要有法律规定就一定要入罪吗?笔者的回答是否定的。因为罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪,但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之,入罪需要法律根据,出罪并不需要法律根据。这就是所谓依法入罪,以理出罪。因此,在某个行为安全符合刑法规定的构成要件的情况下,对此进行限缩解释是完全可以接受的。”[4]

赵春华非法持有枪支案就是一个非常明显的忽视持有型犯罪出罪意义的例子。2016年8月至10月12日间,被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近,摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22 时许,公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为并将其抓获归案,当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6 支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。2016 年12月27日,天津市河北区法院做出一审判决,认为,赵春华违反国家对枪支的管理制度,非法持有枪支,情节严重,已构成非法持有枪支罪;赵春华当庭自愿认罪,可以酌情从轻处罚;辩护人所提赵春华具有坦白情节、系初犯、认罪态度较好的辩护意见,法院予以酌情采纳,判处其有期徒刑3年6个月。2017年1月26日,天津第一中级人民法院改判赵春华有期徒刑3年、缓刑3年。虽然二审法院最终以折中的方式免除了赵春华的牢狱之苦,但事实上,司法机关可以做的远不止于此。从案件事实可知,赵春华的行为对公共安全并未构成威胁,其行为仅仅是为了谋取生计;赵春华的行为没有上下游犯罪,其持有行为本身也不具有社会危害性。所以,司法机关要勇于承担责任,以对法治负责、对公民权利负责的高度责任感,在法律的框架内实现对持有型犯罪的准确理解和恰当判定。

三、持有型犯罪的立法完善对策

(一)将持有型犯罪定性为危害公共安全犯罪

笔者认为,刑法规定持有型犯罪的初衷就是为了维护公共安全,所有的持有型犯罪都应当以公共安全为犯罪客体而非其他犯罪客体。破坏社会管理秩序的持有型犯罪同时也侵犯了公共安全,即便这些罪名规定在妨害社会管理秩序罪中,由于犯罪所侵犯的犯罪客体具有复合性,也不影响对这些持有型犯罪的定性。需要重点研讨的是如何对持有假币罪和巨额财产来源不明罪进行解释。笔者认为,持有假币罪直接侵犯的犯罪客体的确是国家的货币管理秩序,但持有假币并非目的而是手段,持有假币很可能是制造、销售行为的中间形态,或者是行为人会用持有的假币从事后续诈骗等犯罪。也就是说,持有假币罪也可以从危害公共安全的角度进行解释。因为,无论是持有型犯罪的上游犯罪(如制造、销售假币罪)还是下游犯罪(如诈骗罪),其侵犯的都是不特定多数人的财产安全。对持有假币行为之所以要定罪,绝非其持有行为本身或者假币数额具有独立的评价价值,而是因为持有行为与相关行为产生了密切联系,在两者的共同作用下,不特定多数人的财产安全遭到了侵犯或威胁。

巨额财产来源不明罪的解释理由与持有假币罪相同。虽然持有巨额财产的行为本身并不直接侵犯不特定多数人的财产安全,但这种行为必然是贪污罪或受贿罪的结果行为。持有行为可以转换成贪污罪、受贿罪进行解释。从刑法规定可以发现,巨额财产来源不明罪的处罚较之贪污罪、受贿罪成罪条件更为严格,而且处罚相对较轻。之所以如此立法,是因为:第一,虽然从客观事实上基本能够确定行为人的行为构成贪污罪或者受贿罪,但由于无法从证据层面将客观事实转化为法律事实,所以,从罪刑法定原则出发,无法将行为人的行为按贪污罪或者受贿罪定罪处罚。第二,为体现公平、公正原则,刑法必须在公共利益和个体自由间进行均衡,其处理方式是:增加行为人的举证责任,在行为人无法举证的情况下也通过“持有的财产数额巨大”这一情节来尽可能小地实现行为的犯罪化。从表面看,巨额财产来源不明罪的犯罪客体好像与公共安全没有多大关系。但笔者认为,将巨额财产来源不明罪认定成持有型犯罪并继续保持在刑法中仍然有其合理性,其理由在于:第一,巨额财产来源不明罪事实上就是贪污罪或者受贿罪,这两类犯罪不但侵犯国家权力的神圣性,破坏了国家的廉政制度,还给不特定的公私财产造成了损失,这是将此类犯罪视作公共安全类犯罪的重要原因。第二,事实上,即便巨额财产来源不明罪的犯罪客体与公共安全没有任何关系,也不影响此罪的继续存在。因为,此罪并非常态性罪名,设立此罪具有非常鲜明的功利性动机,此罪可以视作与原则性相对的特殊性、个例性存在。

(二)增强定罪处罚的科学性

首先,进一步明确持有型犯罪的入罪标准。犯罪化的必要条件是:犯罪客体原则上必须是公共安全;犯罪对象是法律禁止的物品或者需要经法定程序官方认可的物品;持有行为必须有可以物化、量化的危害表现;持有人的持有行为必须能够与上下游犯罪产生密切联系,或者说,持有行为的上下游行为原则上应该是犯罪行为。其次,要将持有型犯罪独立地、相对集中地规定在一个章节中。这样做的价值是:有助于对持有型犯罪形成统一认识,也有助于提高定罪量刑的科学性和效率性。再次,找到对持有型犯罪非罪化处理的途径,在不得已对其犯罪化时也要在刑事责任上对其做出特别处理。之所以持此见解,是因为:第一,持有型犯罪作为法定犯的特征越来越明显,这就意味着在行政法能够有效规制持有违法行为的情况下,刑法犯罪化的压力会逐步减轻。第二,作为一种存在状态,持有型犯罪绝非犯罪的本来目的。也就是说,犯持有型犯罪的行为人在很大程度上也触发了可以吸收持有型犯罪的更严重的犯罪。这就意味着即便持有型犯罪成立,其在数罪并罚的过程中也会失去被独立评价的价值,对最后的刑罚判决也不会发生显著影响。所以,要高度重视对持有型犯罪轻罪化、轻刑化的意义。

(三)增加持有假药罪和持有有毒、有害食品罪

“持有不安全食品的危害也是十分巨大的,其为生产和销售不符合安全标准或有毒、有害食品行为的发生创造了条件。但由于中国大陆目前刑法体系中并没有对持有型食品安全的行为进行明确的刑法规制,导致刑法的威慑功能在食品安全领域并没有完全体现出来,而这正是中国大陆食品安全问题多次爆发的重要原因之一。”[5]所以,有必要在刑法中增设持有假药罪和有毒、有害食品罪。在制度设计上,需要注意下列几个方面:第一,持有的主体不能是生产、销售者,但持有者必须是将持有的假药、有毒、有害食品用于他人使用而非自己使用。之所以如此,是因为非法持有毒品罪的目的很可能是用于自己吸食,在持有毒品、自己吸食就能构成犯罪的情况下,将假药、有毒、有害食品用于他人使用的行为就更应被犯罪化。第二,持有假药、有毒、有害食品与持有毒品等其他持有型犯罪的不同之处在于,它们的流通性更强,其社会危害性也更大。所以,要将持有假药罪、持有有毒、有害食品罪的既遂形态确定为行为犯、危险犯而非结果犯。